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#Fallos A pesar no estar concretada la adopción legal, ANSeS debe otorgarle una pensión al amparsita, por el fallecimiento de quien ocupaba el rol de padre

Partes: P. V. N. /por A. J. A. c/ ANSES s/ Amparo ley 16.986

Tribunal: Juzgado Federal de Mendoza

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: IV

Fecha: 6 de septiembre de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-138387-AR|MJJ138387|MJJ138387

Voces: PENSIONES – PERSONAS CON DISCAPACIDAD – SEGURIDAD SOCIAL – AMPARO – ADOPCIÓN

El hecho de no haberse concretado la adopción legal del amparista no impide el otorgamiento del beneficio de pensión por fallecimiento de quien, en los hechos y durante veintitrés años, ocupó el rol de padre.

Sumario:
1.-El hecho de no haberse concretado la adopción legal del amparista no puede dejarlo en peor situación que si ello hubiera sucedido, por cuanto, no solo no se trata de un procedimiento que estuviera a su cargo o sobre el cual pudiera ejercer algún tipo de control, sino que justamente está pensado en su protección y exclusivo interés, lo que revela que la omisión en legitimar judicialmente una situación de hecho, es un factor más de desamparo que no puede presentarse, a su vez, como antecedente del agravamiento posterior del desamparo por exclusión de los derechos previsionales derivados del estado de familia.

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2.-La denegatoria de acceso al beneficio de pensión impacta significativamente en la capacidad de sustento diario del actor, quien, si bien percibe una pensión por discapacidad, ésta resulta insuficiente para cubrir sus necesidades elementales, sobre todo aquellas referidas a las contingencias de salud que lo aquejan.

3.-La redacción del art. 53 de la Ley 24.241 vigente no ha sido modificada a fin de garantizar las obligaciones cumplidas por el Estado Nacional; cuando la norma exige la calidad de ‘hijo’ con un estricto apego a la Ley sin contemplar la realidad de la situación y el trato paterno-filial dispensado más allá de las formalidades, se aparta del fin tuitivo que debe primar en materia previsional y colisiona no solo contra el interés superior del niño, niña o adolescente, sino también con los derechos de personas con discapacidad y/o en situación de vulnerabilidad, de modo que deviene en un dispositivo normativo inconvencional.

4.-La administración debe aplicar la norma que lo ciñe de modo armónico con los pactos internacionales a fin de evitar hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional.

5.-No se le exige a la administración la desobediencia de la norma sino su interpretación y aplicación de un modo armónico con la constitución convencionalizada, intentando compatibilizar la vigencia de ambas.

6.-La posesión de estado de hijo del actor y la circunstancia de encontrarse a cargo del causante son dos extremos que habilitan -y exigen- una interpretación armonizante o constructiva, que permita aplicar una norma que se encuentra vigente pero desactualizada en relación al ordenamiento jurídico actual y los principios rectores en la materia, de modo tal que se respete no solo la Constitución Nacional, sino también los compromisos internacionales asumidos por nuestro país al firmar los tratados que hoy nos rigen.

7.-El derecho alimentario del accionante se ve claramente vulnerado, por cuanto se encuentra privado de insertarse en el campo laboral y desprovisto de asistencia médica desde la muerte de quien cumplió, durante prácticamente toda su vida, el rol de ‘padre’, independientemente del carácter jurídico que a dicho vínculo le reconoció el juez de familia interviniente.

8.-La acción de amparo resulta admisible pues la urgencia y demás circunstancias especiales invocadas por la reclamante lo erigen como el trámite auténticamente operativo y apto para frenar el acto lesivo denunciado sin que se trate de una cuestión de complejidad tal que requiera mayor debate y prueba.

9.-Toda vez que quien demanda es una persona vulnerable y la afectación que cuestiona tiene carácter continuado sobre derechos fundamentales, la atención del reclamo vinculado a su medio de subsistencia no puede esperar.

10.-Deben extremarse los esfuerzos administrativos por conciliar la situación del amparista con la normativa vigente -no solo legal sino supralegal y constitucional- a fin de evitar generar un hecho internacionalmente sancionable, sobre todo luego de verificarse una intervención estatal previa que no puso fin a la situación de precariedad de aquel.

11.-El actor poseído el estado de hijo de los causantes a lo largo de su vida, circunstancia que, si bien es meramente fáctica, resulta pasible de generar consecuencias jurídicas.

12.-Si bien el actor, no goza de reconocimiento filial respecto del causante, vivió durante 23 años en ‘apariencia’ de hijo de éste, entablando verdaderamente un vínculo que, aunque no fue filiatorio en los términos de ley, lo fue en la realidad de los hechos.

13.-Pese a que el demandante no ha logrado acreditar el vínculo con el causante debido a que no se tramitó la adopción de manera tal que quedara formalmente establecida la filiación, a la luz del derecho aplicable, de una hermenéutica finalista y teniendo en cuenta los derechos en juego, en el caso concreto debe tenerse por acreditado el vínculo.

Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Mendoza, de septiembre de 2022.

VISTOS: los presentes N° 17225/2021, caratulados: «P., V. N. / POR A. J. A. c/ ANSES s/AMPARO LEY 16.986», de cuyo estudio, RESULTA:

I.- Que, el Defensor Oficial, Dr. Jorge Miranda, por la Sra. V. N. P. en representación del Sr. A. J. A., promueve acción de amparo contra la Administración Nacional de la Seguridad Social, a fin de que se le ordene declarar procedente el otorgamiento del beneficio de pensión derivada por fallecimiento de jubilado al Sr. A., como así también se disponga restablecer la cobertura médicoasistencial de la obra social OSEP.

Relata que en el año 1997, el Quinto Juzgado de Familia de Mendoza en el marco de los autos n° 31.442/5, caratulados: «A. J. A. s/ tenencia», en fecha 12 de septiembre otorgó la «tenencia» del Sr. A. J. A., a los señores Sr. A. T. y Sra. T. J.

Destaca que desde ese momento, y teniendo el Sr. A. tan sólo 5 años de edad, fueron ellos quienes cumplieron todas las funciones parentales, ya que el menor no volvió a estar a cargo de su madre biológica.

Entiende el Sr. Defensor, que la figura jurídica adecuada al caso hubiese sido la adopción, dado que en la práctica el Sr. A. pasó a ser el hijo del matrimonio integrado por los Sres. T. y J. Aclara que la progenitora de Juan no volvió a mantener vínculo alguno con su hijo y en consecuencia el matrimonio acogió a Juan en su hogar y lo integró verdaderamente como un miembro de su familia. Considera que ha sido una negligencia judicial el no haber consolidado la situación real mediante una sentencia de adopción.

Continúa su relato diciendo que, acaecido el fallecimiento en primer lugar de la Sra. J. y posteriormente del Sr. T., el Sr. A. J. A. ha sido asistido por la Sra. V. N. P., quien era vecina del matrimonio.Destaca que en los últimos años de vida de los padres de Juan Antonio, era ella quien los ayudaba con todos los trámites judiciales y administrativos vinculados al hijo. Señala que fue la Sra. P. quien contribuyó a que Juan pudiera tener CUD -en razón de su diagnóstico de «retraso mental moderado, deterioro del comportamiento de grado no especificado»-, para que de esta manera pudiera ingresar a una institución que contribuyera a sus terapias y actividades, siendo designada judicialmente en el año 2017, como su figura de apoyo.

Advierte que el Sr. A. J. A. vivió hasta el momento del fallecimiento, con el Sr. T., quien lo tenía también a cargo en la obra social a la que se encontraba afiliado -OSEP- y que cubría todas sus necesidades alimentarias y médicas.

Agrega que al fallecer el Sr. T. en febrero del corriente, Juan ha permanecido en el domicilio que compartían, percibiendo como único ingreso su Pensión por Discapacidad, la cual resulta insuficiente para solventar los gastos de la vida diaria. Así es que la Sra. P.s es quien colabora abonando la obra social de Juan y demás gastos necesarios para su subsistencia.

Pone de resalto que Juan se encuentra incapacitado de manera total y permanente para trabajar y valerse económicamente y que ha estado a cargo de quien cumplió la función de padre adoptivo durante toda su vida, circunstancias que, a su criterio, justifican el acceso al beneficio de pensión derivada tras el fallecimiento del mismo.

Enumera los derechos en juego. Ofrece prueba y reserva el Caso Federal.

II.- Que, se presenta la apoderada de la demandada y produce el informe circunstanciado del art. 8 de la ley 16.986, solicitando el rechazo de la acción deducida en su contra. Se opone a la vía elegida por el actor para canalizar su pretensión.

Refiere que el amparista pretende que su mandante le otorgue el beneficio de pensión al Sr. A., sin estar este último incluido en algunos de los sujetos con derecho, conforme lo dispuesto por el art.53 de la ley 24.241.

Explica que su mandante sólo puede iniciar la pensión derivada a quien se encuentra comprendido en alguno de los supuestos del artículo. Aclara que a toda persona que solicita un beneficio de esta índole se le requiere lo mismo, es decir, que acredite la calidad de alguno uno de los supuestos contemplados en la norma, con la documentación correspondiente.

III.- Que, producida la prueba ofrecida por las partes, se llama autos para dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

Liminarmente, dejo aclarado que de la totalidad de cuestiones alegadas por las partes, procederé a tratar sólo aquellas que estimo conducentes y esenciales para componer el litigio y fundar la sentencia. Ello en virtud de lo resuelto por la Corte Nacional que afirma: «Los jueces no están obligados en la sentencia a seguir y decidir, paso a paso, todas las alegaciones de las partes» (CSJN, 24/3/88, LL, 1988-D-63), es decir, a considerar todas las cuestiones planteadas por los litigantes «.sino sólo aquéllas que estimen conducentes para la correcta solución del litigio» (Fallos: 287:230 y 294:466). El límite impuesto a la apreciación judicial está dado por la preservación de las garantías de «defensa en juicio» y «debido proceso legal» (art. 18 de la Const. Nacional).

I.- Corresponde dejar sentado que la petición del amparista se enmarca en un proceso de naturaleza de la seguridad social, por lo que resultan de aplicación los principios que rigen esa materia, a fin de interpretar la normativa aplicable.

Asimismo, cabe recordar que nuestro país es signatario de un gran número de tratados internacionales que reconocen y obligan al respeto por los derechos humanos, con jerarquía constitucional a partir de su incorporación a través del art 75 inc. 22 en la C.N. Entre tales instrumentos internacionales existen normas específicamente dirigidos a la protección de derechos de grupos vulnerables, entre ellos aquellas personas que como el Sr.A., padecen alguna discapacidad.

En este contexto, la protección a las personas con discapacidad tiene rango constitucional, a partir de la reforma del año 1994. Así, nuestra Constitución Nacional establece, al referirse a las atribuciones del Congreso, que entre ellas se encuentra la de «legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad» (art. 75, inc. 23, primer párr.).

Por su parte, las Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, aprobadas por la XIV Cumbre Iberoamericana de 2008, a las que adhirió la C.S.J.N. mediante acordada 5/2009, contempla una especial tutela, por considerarlas en condición de vulnerabilidad, a aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (regla 3).

II.- En el marco de las consideraciones expuestas precedentemente, respecto del cuestionamiento de la demandada en relación a la procedencia de la vía intentada, estimo que la acción de amparo resulta admisible pues la urgencia y demás circunstancias especiales invocadas por la reclamante lo erigen como el trámite auténticamente operativo y apto para frenar el acto lesivo denunciado sin que se trate de una cuestión de complejidad tal que requiera mayor debate y prueba.

La necesidad de ponderar que no existan otros recursos o remedios judiciales que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional que se trate, obliga a los magistrados a realizar un cuidadoso análisis en procura de averiguar, como requisito para admitir esta acción excepcional, si los procedimientos regulares y posibles al alcance del justiciable resultan idóneos, suficientes y aptos para atendersu reclamo.

En el caso dado, quien demanda es una persona vulnerable y la afectación que cuestiona tiene carácter continuado sobre derechos fundamentales, por lo que considero que la atención del reclamo vinculado a su medio de subsistencia no puede esperar. Así las cosas, la vía rápida y expedita del amparo aparece como la más idónea para tramitarlo, tal cual lo establece el art. 43 de la C. N. y los diversos instrumentos internacionales que, en virtud del art. 75, inciso 22, de ese texto fundamental, poseen jerarquía constitucional -como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (el art. 25) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 2.3.b).

Es que, el artículo 43 enfatiza que la vía del amparo procede siempre «que no exista una vía judicial más idónea». Pues bien, como ya dijera, en el presente caso dicha circunstancia se verifica en el carácter alimentario del beneficio destinado a solventar los gastos necesarios para la subsistencia y salud de una persona discapacitada. El amparo, en tal contexto, se aprecia como la vía más adecuada y expedita a efectos de restaurar los derechos de preferente tutela constitucional invocados y resistir la aplicación del plexo normativo que considera contrario a la Constitución.

Viene al caso la postura de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, quien, en numerosas causas donde se cuestionó la procedencia de la vía del amparo, sostuvo que: «Corresponde el ejercicio de la acción de amparo a tenor del nuevo artículo de la Constitución Nacional, dado que tal remedio procesal no puede tener ya un carácter residual sino que debe considerárselo la vía principal y excluyente de otras carente de celeridad cuando se advierte la existencia de un accionar arbitrario o ilegítimo» (v. autos «Rossi Falcone Damián Eduardo c/ ANSeS y ot. s/ Amparos y Sumarísimos» sent. del 18/04/2011; «Fragueiro, Juan Manuel c/ ANSeS – Binaria Seguros de Retiro S.A. – Arauca Bit AFJP s/ Amparos y sumarísimos», sent.del 27/08/2007, entre muchos otros).

Por último, las objeciones formales a la procedencia del amparo deben desecharse, dado que, tal como señala la CSJN «. siempre que aparezca en un modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo (Fallos: 280:228; 294:152; 299:417; 303: 811; 307:444; 308:155; 311:208, entre otros), a fin de que el curso de los procedimientos ordinarios no torne abstracta o tardía la efectividad de las garantías constitucionales». (Fallos CSJN 323:2519, consid. 5°).

III.- Entrando en consideración de la cuestión de fondo, del relato de la causa surge que el «thema decidendum» se circunscribe a determinar si le asiste derecho al Sr. A. J. A. respecto a su pretensión tendiente a que se le otorgue el beneficio de pensión por fallecimiento del Sr. A. T.

a. Plataforma fáctica de la controversia

En el caso del amparista, el factor que impide el acceso al beneficio de pensión resulta ser el vínculo que ostentaba con el causante a la fecha de fallecimiento de este último.

Del relato de los hechos y de las constancias incorporadas en la causa se encuentra acreditado que el Sr. A. J. A. se encontraba bajo la tenencia del matrimonio constituido por el Sr. A. T. y la Sra. T. J. En concreto, obra agregada sentencia emanada del Quinto Juzgado de Menores, que data de fecha 12 de septiembre de 1997, por la cual se dispuso «1° OTORGAR la tenencia del menor A. J. A. (.) a los Sres. A. T. y T. J., quienes conviven bajo el mismo techo y recibe protección moral y material, salvaguardando los deberes y derechos de la patria potestad correspondiente a su progenitora Sra. P. A.(.)».

Entre los considerandos de la sentencia citada, se destaca aquel por el cual el Juez tiene en cuenta que «obra informe ambiental practicado en domicilio del menor causante, comprobándose las circunstancias expuestas en autos, en donde son los accionantes Sr. A. T. y Sra. T. J. quienes satisfacen las necesidades morales y materiales del menor, que todos conviven bajo un mismo techo».

Por su parte, del informe del equipo interdisciplinario presentado por la demandante en carácter de prueba, surge que la Sra. V. P. actúa como figura de apoyo del Sr. A. (conforme sentencia del 17/04/2017, del Sexto Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza) hace más de cuatro años. En la entrevista practicada por los profesionales intervinientes, la Sra. P. manifiesta que Juan vivió desde pequeño con los Sres. T. y J. Precisa que a los cinco años de edad, y previa conformidad expresa de su progenitora, se otorgó la tenencia al matrimonio en cuestión, quienes se mudaron al domicilio en el que actualmente reside Juan, situado en Barrio 3° Olivos M°B C°1.

Obra además, informe emitido por el Instituto Ruca Cahuin, centro de día al que asiste el amparista, que expone: «Si bien Juan concurre desde hace varios años a Ruca Cahuin, no había presencia de factores de riesgo significativos antes del fallecimiento del padre. Esto se debe a que el padre cursó una enfermedad que requería cuidados permanentes, su obra social garantizó cuidadoras rotativas que voluntariamente atendían al joven. Al fallecer el Sr. A. T. (padre), se desarticuló la precaria red institucional establecida.» En este sentido, de la totalidad de la prueba incorporada al proceso se constata que el Sr. A. J. A. convivía bajo el mismo techo (en el domicilio de Barrio 3° Olivos M°B C°1) con el Sr. A. T. Que a la fecha de fallecimiento del Sr. T. (8/2/2021), poseía certificado de discapacidad, como así también declaración judicial de restricción de capacidad (en virtud de lo normado por el art.32 del CCCN), por la cual se designó como figura de apoyo a la Sra. V. N. P.

Por otro lado, son coincidentes los informes presentados en cuanto ponen de resalto la difícil situación socioeconómica que atraviesa el Sr. A. desde el fallecimiento del Sr. T., que se ve agravada en razón de su discapacidad. b. Plataforma normativa de la controversia En cuanto a los fundamentos normativos, corresponde traer a colación el art. 53 de la ley 24.241. El dispositivo en cuestión enumera lo sujetos que podrán ser titulares del beneficio de pensión. Específicamente, el inciso e) de la norma mencionada refiere que:

«En caso de muerte del jubilado [.] gozarán de pensión los siguientes parientes del causante. e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad.».

A continuación, aclara el precepto que «la limitación a la edad establecida en el inciso e) no rige si los derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho (18) años de edad.

Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante.» Es dentro de este marco legal que la demandada entiende que el Sr. A. no puede acreditar el carácter de «hijo» que exige ley para acceder al beneficio de pensión.

IV.- A fin de resolver la cuestión aquí planteada he de analizar con especial atención la calidad de los derechos en juego, la particular situación en la que se encuentra el Sr.A., la normativa aplicable al caso y el estado de situación de los compromisos internacionales asumidos por nuestro Estado.

A tal efecto, debo destacar que la denegatoria de acceso al beneficio impacta significativamente en la capacidad de sustento diario del actor, quien, si bien percibe una pensión por discapacidad, ésta resulta insuficiente para cubrir sus necesidades elementales, sobre todo aquellas referidas a las contingencias de salud que lo aquejan.

Otro aspecto directamente afectado tiene que ver con sus necesidades alimentarias. Es que el derecho alimentario del accionante se ve claramente vulnerado, por cuanto, debido a las condiciones antes descriptas, se encuentra privado de insertarse en el campo laboral y desprovisto de asistencia médica desde la muerte de quien cumplió, durante prácticamente toda su vida, el rol de «padre», independientemente del carácter jurídico que a dicho vínculo le reconoció el juez de familia interviniente.

Ahora bien, desde mi punto de vista, el punto neurálgico de la controversia a resolver reside en la legitimidad de un acto administrativo que, en principio se advierte como conforme a la ley, pero que se reputa contrario a la justicia, o dicho de otro modo, de un acto válido desde una interpretación literal, pero cuestionado desde una interpretación teleológica. En definitiva: de un acto considerado legal pero inconstitucional o inconvencional.

En primer término, debo referir que, tal como expresa la CSJN en el precedente «Sejean, Juan Bautista c/ Ana María Zaks de Sejean», «el control judicial de constitucionalidad no puede desatenderse de las transformaciones históricas y sociales.

La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos, t. 211, p. 162 Rev. L.L., t. 51, p.255).» Es sobre esta base que analizaré la situación.

La demandada afirma, en oportunidad de expedir el informe que exige el artículo 8 de la ley 18.986 que «Anses sólo puede iniciar la pensión derivada a quien se encuentra en alguno de los supuestos del artículo y así ha sido para todos los que alguna vez se han acercado al Anses a solicitar el mismo beneficio, a todos por igual se les requiere lo mismo, acreditar la calidad de alguno uno de los supuestos contemplados en la norma, con la documentación correspondiente que lo acredite. Si así no fuera cualquier persona podría solicitar un beneficio y Anses otorgarlo solo por la buena fe de quien la invoca. (.) [si el amparista] reúne la calidad de hijo adoptivo del fallecido Sr. T. y fue tratado como tal, ¿por qué no se ha ordenado otorgar la sentencia de adopción? Y así poder reclamar el beneficio pensionario cumpliendo de esta forma con el requisito normado, reconociéndole la calidad de hijo como tal se lo merece, y concurrir al Anses con dicha sentencia a iniciar el beneficio.» Entiendo el sentido de esta afirmación y considero que es acertada, desde el punto de vista positivo -en el sentido de norma válidamente emitida, vigente a la fecha.

Es que, de acuerdo con la doctrina clásica, ANSeS como órgano administrativo perteneciente al Poder Ejecutivo está obligado a ejecutar cabalmente las leyes válidamente dictadas por el Poder Legislativo y velar por el mantenimiento del imperio de la legalidad. A tal efecto, debe ceñir su procedimiento a la ley, la cual constituye su referencia directa al momento de conceder o denegar un beneficio, que es lo que en el caso se ha hecho.

Ahora bien, a partir de la reforma de 1994 y de la incorporación de una serie de tratados internacionales al bloque constitucional, esta doctrina debe ser actualizada desde al menos dos aspectos:por una parte en relación a la modificación de la legislación interna; por otra parte en relación a la aplicación de la normativa existente.

En relación al primer aspecto por cuanto, tal como expresa la Corte IDH en el renombrado caso «Almonacid Arellano y otros vs. Chile»: «[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas. Esta norma aparece como válida universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente (.).» (Parágrafo 117).

Posteriormente reitera esta doctrina en el caso «Claude Reyes vs. Chile», en cuyo parágrafo 101 expresa: «[.] la Corte considera necesario reiterar que, de conformidad con el deber dispuesto en el artículo 2 de la Convención, el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos protegidos en la Convención, lo cual implica la supresión tanto de las normas y prácticas que entrañen violaciones a tales derechos, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías» En relación al segundo aspecto, el mismo tribunal expresa, en la causa «Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos» (parágrafos 338 a 340), que el operador debe aplicar y hacer funcionar el derecho local de acuerdo con el pacto y la jurisprudencia de la Corte IDH y extremar esfuerzos interpretativos a fin de lograr armonizar el derecho interno con el derecho convencional. De existir más de una interpretación, una de ellas convencional y otra inconvencional, deberá inclinarse por la primera.

Téngase en cuenta que la obligatoriedad de las interpretaciones de la Corte IDH no resulta controvertida desde el mencionado precedente «Almonacid Arellano» (2006), tesitura que fue confirmada por nuestra CSJN en numerosos precedentes (v.Mazzeo, Fallos 330:3248; Videla, Fallos 326:2805; Gualtieri, Fallos 332:1835, Rodríguez Pereyra, Fallos 335:2333, entre muchos otros).

En este contexto, advierto que la redacción del artículo 53 de la ley 24.241 vigente no ha sido modificada a fin de garantizar las obligaciones cumplidas por el Estado Nacional. En concreto, cuando la norma exige la calidad de «hijo» con un estricto apego a la ley sin contemplar la realidad de la situación y el trato paterno-filial dispensado más allá de las formalidades, se aparta del fin tuitivo que debe primar en materia previsional y colisiona no solo contra el interés superior del niño, niña o adolescente, sino también con los derechos de personas con discapacidad y/o en situación de vulnerabilidad, de modo que deviene en un dispositivo normativo inconvencional.

Frente a este estado de cosas, la administración debe aplicar la norma que lo ciñe de modo armónico con los pactos internacionales a fin de evitar hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional.

Téngase presente que en el caso «Atala Riffo y niñas vs. Chile», del 24/02/2012, párr. 284, la Corte IDH ha señalado igualmente que las interpretaciones administrativas (aparte de las judiciales) deben adecuarse a los principios establecidos en la jurisprudencia del tribunal regional. Esta doctrina se repite, por ejemplo, en «Furlán y familiares vs. Argentina», del 31/8/2012, (párr. 305), y «López Mendoza vs. Venezuela», del 01/09/2011, (párr. 228).

En otras palabras, no se le exige a la administración la desobediencia de la norma sino su interpretación y aplicación de un modo armónico con la constitución convencionalizada, intentando compatibilizar la vigencia de ambas.

En el presente caso, la posesión de estado de hijo del Sr. A.y la circunstancia de encontrarse a cargo del causante son dos extremos que habilitan -y exigen- una interpretación armonizante o constructiva, que permita aplicar una norma que se encuentra vigente pero desactualizada en relación al ordenamiento jurídico actual y los principios rectores en la materia, de modo tal que se respete no solo la Constitución Nacional (en particular el art. 14 bis), sino también los compromisos internacionales asumidos por nuestro país al firmar los tratados que hoy nos rigen (Confr. Sagüés, Néstor Pedro. Guía práctica de control latinoamericano de convencionalidad (para operadores judiciales, legislativos y de la Administración pública). Colombia: Konrad Adenauer Stiftung; Tirant lo Blanch Colección. 2020. Págs. 64/65 y 70 y sgtes.).

Cabe resaltar que este deber es de inexcusable cumplimiento, por cuanto su elusión podría provocar responsabilidad internacional del Estado argentino por incumplimiento de las obligaciones asumidas al momento de suscribir los pactos.

A mayor abundamiento, en el presente caso deben extremarse los esfuerzos administrativos por conciliar la situación del amparista con la normativa vigente -no solo legal sino supralegal y constitucional- a fin de evitar generar un hecho internacionalmente sancionable, sobre todo luego de verificarse una intervención estatal previa que no puso fin a la situación de precariedad del Sr. A.

Es que, sin intención de efectuar un análisis crítico del juzgador que estuvo a cargo de la tramitación de la tenencia, el caso del Sr. A. presentó ciertas particularidades que exigen un análisis más profundo y delicado de la situación, toda vez que la relación desarrollada a lo largo de los años entre el matrimonio y el menor objeto de la tenencia debió haber sido perfeccionada a través de la declaración de adopción. Ello así, pues si se observa el contenido mismo de la relación no cabe duda que los Sres. J. y T. ejercieron verdaderamente todos los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, hoy denominada «responsabilidad parental» (conf.ley 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación).

La guarda que bajo la denominación de «tenencia» otorgó el juez de familia al matrimonio de los Sres. J. y A., no debió de prolongarse indefinidamente en el tiempo eternizando una situación precaria. Ello por cuanto el ejercicio de la responsabilidad parental es indelegable y solo para casos concretos puede acordarse la delegación en favor de terceros, necesariamente temporal y que no puede exceder de un año (art. 643 del CCCN).

Explica Marisa Herrera al analizar el supuesto mencionado que «Esta guarda es provisoria. se pretende evitar la perpetuación de situaciones que deben ser provisorias y establecer con carácter definitivo la situación jurídica del niño, conforme alguna figura de fondo: por ejemplo tutela, adopción. Por eso, vencido el plazo de un año y eventualmente, su prórroga, el juez debe resolver en definitiva.» (Herrera, Marisa. «Manual de Derecho de las Familias», AbeledoPerrot, 2019, Buenos Aires, 2° Edición actualizada y ampliada, pág. 1028).

Por lo expuesto, corresponde analizar en profundidad los hechos y el derecho aplicable al caso, a fin de determinar si existe una opción armonizante de los aspectos en tensión.

V.- Adentrándome en el centro de la discusión, considero que, si bien en principio la decisión adoptada por la administración responde a los lineamientos establecidos por la norma aplicable (art. 53, inc. «e», ley 24.241), el contenido de dicho dispositivo legal resulta cuestionable en el caso concreto, a la luz de los derechos constitucionales y convencionales vigentes. El cuestionamiento surge como consecuencia de una ley que circunscribe el otorgamiento de pensión a los hijos del beneficiario premuerto, en tensión con la circunstancia del caso particular en el que se constata la convivencia en apariencia de hijo y en virtud de sentencia judicial que otorgó la tenencia del Sr. A. al matrimonio conformado por el Sr. T. y la Sra.J., convivencia que se extendió durante 23 años, sin que el amparista haya sido legalmente declarado «hijo».

No puedo perder de vista el alcance que el Juez de Familia le otorgó a dicha relación, en el sentido de que la «tenencia» en favor del matrimonio tenía como fin último otorgar «protección moral y material» al menor. Cabe mencionar que el contenido del término «tenencia» no fue definido por Vélez Sarsfield en la redacción original del Código Civil. Del extenso articulado del cuerpo legal, sólo se advierte la utilización del término -en lo que aquí nos concierne- en sólo dos artículos del Libro I Título III, referidos a la patria potestad.

El primero de ellos, art. 264, establece que: «La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Su ejercicio corresponde (.) 2° En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. (Inciso sustituido por art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)» Por su parte el artículo 271, establecía que: «En caso de divorcio vincular, separación personal, separación de hecho, o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos.» Como corolario de ello el art. 206 reconocía la tenencia unilateral del menor en favor de la madre estableciendo que: «Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad.Los hijos menores de CINCO (5) años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor (.)».

En la sentencia por la cual se dispuso la tenencia del menor en favor del matrimonio integrado por la Sra. J. y el Sr. T., se dejó expresamente sentado que los derechos y deberes referidos a la patria potestad quedaban reservados para la progenitora del Sr. A. Sin embargo, en los hechos estos deberes fueron ejercidos por el mencionado matrimonio, debido a que el menor perdió contacto con su progenitora, quien, cabe aclarar, prestó expresamente su conformidad respecto del otorgamiento de la tutela (ver considerandos de la sentencia agregada como prueba).

Tal como surge del relato de la Sra. P., el Sr. A. estuvo a cargo del matri monio desde los cinco años de edad. Fueron ellos quienes lo asistieron en los diversos aspectos personales, tanto a nivel moral como material, encargándose de su educación, salud, alimentación, vestimenta, etcétera. Resulta trascendental destacar que el matrimonio había incluido al Sr. A. como beneficiario de la obra social de la cual eran titulares, circunstancia de suma relevancia a la hora de evaluar el contenido del vínculo existente entre el causante y el amparista.

Sobre la base de estas consideraciones interpreto que el Sr. A. ha poseído el estado de hijo de los Sres. T. y J. a lo largo de su vida, circunstancia que si bien es meramente fáctica, resulta pasible de generar consecuencias jurídicas.

VI.- Explica Millán que «No resulta alejado a nuestro mundo jurídico pensar que en ocasiones el afecto produce consecuencias jurídicas que llevan a consolidar situaciones de hecho, y si bien esas situaciones se presentan como excepcionales, nuestro legislador históricamente valoró y contempló dicha circunstancia en la norma.

Pensemos por caso que ya desde el año 1985 con la sanción de la ley 23.264 se incorporó en el anterior Código Civil:‘La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico’.

Es así como nuestro ordenamiento jurídico si bien no reguló de manera integral y metodológicamente unificada a la posesión de estado, nos permitió observar en forma desperdigada varias normas que otorgan efectos jurídicos a la simple posesión de estado.

Se ha definido a la posesión de estado como el ejercicio, en los hechos de los derechos y obligaciones que son el contenido de las relaciones familiares configura la posesión de estado de familia.

La posesión de estado se caracteriza simplemente por ocupar el lugar en una familia, ahí donde carece de título que así lo acredite. Aun cuando la ley no atribuya subjetivamente la titularidad de las relaciones jurídicas familiares, el contenido de ellas – derechos, deberes- puede espontáneamente ser asumido por los sujetos en forma permanente y estable.

De este modo en muchos casos la posesión de estado asume virtualidad propia, y puede ser considerada como generadora de derechos.

Los clásicos -siguiendo la doctrina de glosadores y canonistas- han sostenido que la posesión de estado requiere la reunión de tres elementos constitutivos: a) el nomen -o «nombre»- que, referido al estado filial, supone el uso del apellido del padre como el hijo; b) el tractus -o «trato» o «comportamiento»- que se refiere al tratamiento, en los hechos, que una persona recibe como hijo de otra, y c) la fama, es decir, la publicidad, el conjunto por parte de la sociedad, de aquel trato; la imagen social.

Es interesante advertir también cómo el estado aparente de hecho -y de derecho, por supuesto- ha venido paulatinamente a erigirse en fuente de situaciones jurídicas relevantes para la adquisición de derechos. Aquí el legislador -y el juez- ha obrado valorando la interdependencia recíproca que se crea, en lo personal y en lo patrimonial, entre quienes asumen ese estado aparente y lo mantienen durante el tiempo.» (Millán, Fernando, «La socioafectividad.El afecto, el derecho y su proyección legislativa», DFyP 2022 (agosto), 3, TR LALEY AR/DOC/2172/2022).

Desde mi óptica, en el presente caso el amparista ocupaba un lugar en la familia, pese a carecer del título jurídico que lo acreditaba y el contenido de la relación paternofilial, con sus derechos y deberes, fue espontáneamente asumido por los Sres. T. y J. en forma permanente y estable.

Por otra parte, corresponde hacer una salvedad respecto a la exigencia de la doctrina clásica del uso del apellido del padre para acreditar el estado filial. Ello así, por cuanto el nombre es un atributo de la persona vinculado intrínsecamente a su identidad, a su historia y a sus orígenes, independiente del lugar que ocupe en la familia. De hecho, un niño, niña o adolescente adoptado bajo sistema de adopción simple conserva el apellido de la familia de origen, pese a revestir un estado de hijo de su familia adoptante, jurídicamente consolidado (cabe mencionar también la regulación actual del artículo 623 respecto al respeto que se exige a los adoptante del prenombre del adoptado).

En cuanto a los elementos de «trato», no caben dudas de que en los hechos el amparista recibía trato de hijo por parte del matrimonio; mientras que la publicidad, fama o imagen social de ese estado también se encuentra acreditada.

Es que en el caso que nos ocupa existió una prolongada situación que me permite tener por cumplidos los extremos de ley para acceder al beneficio de pensión, aun si ser legalmente hijo del causante, en razón de las particularidades mencionadas.

Afirmo lo anterior sin perjuicio de no desconocer (i) que nuestro Código Civil y Comercial reconoce tres tipo de vínculos filiatorios, ninguno de los cuales se encuentra presente en el caso en estudio; y (ii) que las normas que integran el derecho de familia hacen al orden público.Es que considero que cabe aquí hacer una ponderación especial de la normativa teniendo en cuenta principalmente que la valoración de las normas que rigen el derecho previsional debe ser global, esto es, interpretadas a la luz de los principios constitucionales y derechos amparados por tratados internacionales, en forma íntegra y conjunta.

Por ello, la «apariencia» de vínculo que el causante ostentó hasta el momento de su muerte con la actora, analizada a la luz del derecho previsional con énfasis en el carácter tuitivo de la norma, me permiten pronunciarme a favor de la pretensión del amparista.

La «teoría de la apariencia» en oportunidades, suele asimilarse a la posesión de estado, ya que el ordenamiento jurídico argentino contiene supuestos para encauzar diversas situaciones en que ciertas apariencias merecen ser tuteladas.

La doctrina coincide en este aspecto, en considerar que la apariencia se relaciona con una situación jurídica y, más precisamente, con un derecho subjetivo: se habla, justamente, de apariencia jurídica, de apariencia del derecho, de apariencia de la situación jurídica o, con una expresión específicamente construida, de apparentia iuris.

Una situación jurídica aparenta existir, aunque realmente no existe. Esta circunstancia, de aparentar, pero no ser, hace que entren en juego intereses humanos relevantes que la ley no puede ignorar (Falzea, Ángelo, «El principio jurídico de la apariencia». Derecho PUCP.

Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú, núm. 59, 2006, pp. 177-212.) Apariencia y realidad normalmente se corresponden; en ese caso la situación no tiene ninguna complejidad jurídica. El problema es que, en ocasiones y cada vez con mayor frecuencia, apariencia y realidad muestran rostros diametralmente opuestos, que generan todo género de complicaciones jurídicas (López Mesa, Marcelo, en Trigo Represas – López Mesa, «Tratado de la Responsabilidad Civil», La Ley, Buenos Aires, 2011, T. I, 2ª edición, Cap. 2).

Es la propia norma previsional la que haciendo uso de la teoría en cuestión ha establecido una presunción en el art. 53 de la ley 24.241, que establece:»En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante:.c) La conviviente; d) El conviviente.en los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento.» (El resaltado me pertenece).

En estos casos, la ley reconoce el beneficio para el conviviente que pruebe haber vivido en «aparente matrimonio» con el causante. Y si bien el actor, no goza de reconocimiento filial respecto del causante, vivió durante 23 años en «apariencia» de hijo de éste, entablando verdaderamente un vínculo que aunque no fue filiatorio en los términos de ley, lo fue en la realidad de los hechos.

Por otra parte, resulta de sumo interés para el caso que nos ocupa el criterio sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Fornerón e hija vs.

Argentina», por cuanto indica que el concepto de familia no es cerrado. En ese caso se ahonda, luego, en los estereotipos vinculados, y se manifiesta que no son admisibles las presunciones, las consideraciones generales, los estereotipos o las preferencias culturales respecto de ciertos conceptos tradicionales de familia. En tal sentido, se reconoce que más allá de los condicionamientos biológicos que hacen a la concepción y a la procreación, la familia es un hecho esencialmente social, incorporando así el principio de realidad que impone reconocer las relaciones sostenidas en la socioafectividad.

La socioafectividad es una categoría jurídica emergente en el derecho. Esta noción fue desarrollada inicialmente en Brasil, generándose a partir del concepto de «paternidad socio afectiva» entendido como «hecho jurídico compuesto de elementos sociales y afectivos, y no exclusivamente de características genéticas» (Días, M. B., «Filiación socio afectiva: nuevo paradigma de los vínculos parentales», Revista Jurídica UCES, 13, 2009, p.85).

Desde una perspectiva trialista del derecho podemos decir que nos encontramos en un estadio en el que en la dimensión sociológica o de la realidad, las nuevas configuraciones familiares y el reconocimiento de diferentes causas filiales más allá de lo biológico, plantean necesidades que cuestionan los principios básicos de la filiación.

No cabe duda de que el Sr. T. se hizo cargo del Sr. A. durante gran parte de su vida (1997 en adelante); que el título que el juez de familia quiso darle al vínculo fue el de «tenencia», pero que a la luz de la realidad en nada se asemeja a la verdadera relación que ostentaron amb os hasta el momento del fallecimiento del causante; y que existió entre ellos un comportamiento sostenido en el tiempo bajo la «apariencia» de padre e hijo.

En este sentido se ha dicho: «el afecto, a diferencia del dato genético, rara vez aparece mencionado en las normas jurídicas relativas a la familia (.). No obstante, los operadores del derecho han empezado a pensar que, en numerosas ocasiones, las relaciones de las familias deberían moverse más en el ámbito de la afectividad que en el de los lazos biológicos o genéticos» (Kemelmajer De Carlucci, A., «Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014», LA LEY, 08/10/2014, p. 9. Cita: LL 2014, AR/DOC/3592/2014).

Y si bien es cierto que en la actualidad la socioafectividad en materia de filiación no se encuentra receptada como causal de filiación, tampoco posee la categoría de principio jurídico, pero sí se encuentra dotada de un valor especial que debe tenerse en cuenta en el caso concreto, como el que aquí nos ocupa.

Por último, en relación a este punto, cabe destacar la sentencia recientemente dictada por el Juzgado de Familia N° 3 del Departamento Judicial de San Isidro en la causa «V. L. S.E.», de fecha 26/04/2022 (disponible al 05/08/2022 en https://palabrasdelderecho.com.ar/articulo/3877/Es-inconstitucional-impedir-que-losguardadores- puedan-ser-adoptantes-de-un-nino), la cual resulta de particular interés, por compartir ciertos aspectos similares desde el punto de vista fáctico -pese a referirse concretamente a la viabilidad de otorgar la guarda con fines de adopción de un menor cuyo estado de adoptabilidad no había sido declarado y a la familia cuidadora que no estaba registrada en el Registro Unico de Adoptantes (RUA).

Es que en dicha causa, el juez valoró la constitucionalización del derecho de familia producida con la reforma de 1994, lo que significó «una profunda revisión crítica de la gran mayoría de las instituciones jurídicas del derecho civil, en especial, de toda la regulación relativa a las relaciones de familia». Asimismo, se abordó la institución de adopción -proceso que no fue llevado a cabo en el presente caso y cuya omisión fue cuestionada por la ANSeS- desde la definición legal que surge del artículo 594 del CCyCN, es decir, como «una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen», y que se consideró que «[tal] como la mayor parte de las normas que le siguen, está pensada desde la perspectiva del niño o niña cuya familia de origen no puede brindarle una debida contención.Así, para el Código Civil y Comercial, la adopción es, por sobre todas las aristas en juego, una institución que se construye a partir de los derechos del niño y no desde el lugar de los adultos.» Esta aclaración es de indudable valor en el caso concreto, pues el hecho de no haberse concretado la adopción legal del amparista no puede dejarlo en peor situación que si ello hubiera sucedido, por cuanto, no solo no se trata de un procedimiento que estuviera a su cargo o sobre el cual pudiera ejercer algún tipo de control, sino que justamente está pensado en su protección y exclusivo interés, lo que revela que la omisión en legitimar judicialmente una situación de hecho, es un factor más de desamparo que no puede presentarse, a su vez, como antecedente del agravamiento posterior del desamparo por exclusión de los derechos previsionales derivados del estado de familia.

A continuación, el fallo mencionado expresa que el análisis que se realiza «tiene como presupuesto necesario y excluyente que la guarda se haya conformado a partir de un acto lícito, no comprende desde ya guardas obtenidas a partir de conductas perseguibles penalmente ni tampoco mediante ilícitos civiles. En este caso, no nos encontramos ante una ‘entrega directa’, sino ante circunstancias en las que el transcurso del tiempo durante las medidas de abrigo y guarda otorgada en dos oportunidades conforme el art. 657 del C.C. y C.N., se convirtieron en fuertes vínculos.» Como se ve, esta plataforma coincide con la presente, en cuanto existe un otorgamiento judicial de tutela -extrapolable a las medidas de protección y abrigo que se manifestaron en el aquel caso- de modo que tampoco se configura una entrega directa ilícita del menor.

El juzgador del caso traído como referencia continúa su análisis apoyándose, a su vez, en la jurisprudencia vigente a la fecha, entre las que cita lo resuelto por el Tribunal Colegiado de Familia de Rosario, en fecha 07/09/2016, en la causa «L. A. E.s/ guarda preadoptiva – adopción» donde se expresó que «La prohibición de ponderación de la guarda de hecho, las guardas judiciales y las delegaciones de ejercicio de la responsabilidad parental en el marco de una adopción es una norma calificable al menos de inelástica. En este punto el Código desconoce la riqueza y variedad de los vínculos humanos y también se coloca un poco más allá de las propias normas de la Convención Internacional de los Derechos del Niño en tanto y en cuanto obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la vida de un niño, es decir, la realidad de ese niño o esa niña en particular.

La norma, tal cual está escrita, no tiene válvula de escape y bloquea la mirada del juez sobre aquellos casos donde los vínculos de hecho construidos por los propios niños son la voz cantante del derecho (.) En situaciones como la descripta no alcanzo a dimensionar cómo una interpretación de la norma apegada a su literalidad pueda compadecerse con la puesta en acto del superior interés del niño y del derecho a una familia (a una otra familia) cuando su aplicación arroja un resultado marcadamente contradictorio con su identidad construida y con la familia que en los hechos lo ha cobijado como hijo.Es decir, la prohibición, tan contundente e inflexible, invisibiliza el andamiaje sobre el que se ha montado la identidad de esta niña en particular y por ende se muestra contraria al artículo 8° de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.» Reitero que si bien en el presente caso no se trata del otorgamiento de una adopción, considero plenamente aplicables los argumentos vertidos, en tanto, por medio de la interpretación que sostiene la demandada se desestima la realidad del amparista y de la familia que lo cobijó como hijo y se le niega un derecho previsional por considerar que no detenta el carácter jurídico que lo legitimaría para acceder al beneficio de pensión derivada tras el fallecimiento de sus padres cuidadores.

Aclarado esto, resta valorar, entonces, el valor jurídico que se le debe otorgar a la situación de hecho consolidada en la presente causa.

VII.- La norma aplicable al caso (art. 53 de la ley 24.241) exige la existencia de vínculo filiatorio con el causante como requisito ineludible para acceder al beneficio de pensión.

A su vez, se establece que la pensión a los hijos se otorga hasta la mayoría de edad, salvo cuando estos se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho años de edad. Atento a que el Sr. A. supera a la fecha el límite de edad dispuesto por la norma, es preciso acreditar esta circunstancia, además de la condición de hijo.

La norma continua explicando que se entenderá que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular.Por su parte, el Decreto n°143/2001, – modificatorio del decreto nº1290/94 reglamentario del artículo 53 de la Ley n° 24.241- se refiere específicamente a las condiciones exigidas para entender que el derechohabiente incapacitado para el trabajo estuvo a cargo del causante a la fecha del fallecimiento de éste y establece en su artículo primero que: «Se entenderá que el derechohabiente estuvo a cargo del causante, cuando concurra, al menos, una de las siguientes condiciones: (el destacado me pertenece) a) Habitar en casa del causante; b) Encontrarse bajo el cuidado exclusivo del causante; c) No desempeñar tareas laborales por las que aporte al sistema de seguridad social; d) Existencia de incapacidad física aunque el hijo desempeñe tareas remuneradas en el marco del sistema de protección integral de discapacitado.» En este sentido, he de destacar que el Sr. A. reúne todas y cada una de las condiciones que exige el mentado decreto, con la salvedad de ser «hijo» del causante.

Así las cosas, pese a que el demandante no ha logrado acreditar el vínculo con el causante debido a que no se tramitó la adopción de manera tal que quedara formalmente establecida la filiación, a la luz del derecho aplicable, de una hermenéutica finalista y teniendo en cuenta los derechos en juego, entiendo que en el caso concreto debe tenerse por acreditado el vínculo.

Es que el mentado artículo 53 de la ley 24.241, no puede ser interpretado sobre la regla de la literalidad. En este sentido, resulta de extrema relevancia en el caso que nos ocupa, la explicación de Chirinos, quien entiende que el concepto que prima para determinar los beneficiarios de pensión y que ha orientado al legislador para hacer restrictivo en la enumeración es el de «estar a cargo» del causante. La ley define este concepto y establece que «estar a cargo» significa depender alimentariamente del causante, de tal modo que su no contribución importe un desequilibrio esencial en su economía particular.También es necesario, conforme destaca el autor, que quien está a cargo de una persona carezca de recursos personales o le resulten estos escasos, esto en concordancia con lo dispuesto por el artículo mencionado cuando verbaliza el concepto de «estar a cargo» y dice: «cuand o concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular» (Chirinos, Bernabé L., Derecho previsional argentino, 1° edición, C.A.B.A., La Ley, 2016, vol. I, pag. 233 y 234).

En el caso de autos, la progenitora del Sr. A., que prestó su conformidad al otorgar la tenencia en favor del matrimonio, no volvió a tener contacto con éste y, si bien se reservaron los derechos y deberes inherentes a la patria potestad a su favor, lo cierto es que en ningún momento se ocupó de ejercerlos, sino que fueron los Sres. T. y J. quienes estuvieron siempre a cargo del amparista.

Como se ve, el concepto de «hijo» hace presumir una responsabilidad respecto del «padre/madre», que permite interpretar -iuris tantum- que está a cargo de la persona; ahora bien, limitar el otorgamiento de una pensión derivada solicitada por un sujeto declarado incapaz, con una discapacidad constatada, que poseyó durante toda su vida el estado de hijo del causante y que ha aportado acabadas pruebas de haber estado a cargo de éste tanto en lo material como en lo socioafectivo, entiendo constituye un apego a la norma que por respetar la letra se aparta de su fin tuitivo y último.

Asimismo, corresponde tener presente que en virtud de los antecedentes que motivan la causa, aún en el supuesto de que el Sr. A. pretendiera acceder al beneficio de pensión que habría de corresponderle por el fallecimiento de su progenitora y legalmente madre, con quien ha quedado demostrado que no mantiene ningún tipo de vínculo desde hace años, éste le sería denegado.Ello así debido a que, teniendo en cuenta el razonamiento del Organismo Previsional para determinar la procedencia de este tipo de beneficios, no podría acreditar el actor haberse encontrado a cargo de ella, requisito ineludible para acceder al mismo (art. 53, ley 24.241). El caso hipotético aquí analizado permite dar cuenta de la verdadera situación excepcional en la que se encuentra el amparista, quien imposibilitado de insertarse en el ámbito laboral en función de la discapacidad que lo aqueja, se ve asimismo desprovisto de cualquier tipo de protección en términos de la seguridad social, en razón de que quienes tenían el deber de definir su situación jurídica no tomaron las medidas conducentes a fin de palear el estado de incertidumbre al respecto, quedando esta persona en un estado total de desamparo.

VIII.- A mayor abundamiento, resulta indispensable tener presente la discapacidad que aqueja al actor y lo imposibilita totalmente para el trabajo.

Corresponde destacar que, «la atención y asistencia integral de la discapacidad -con sustento en las leyes 24.431 y 24.901, en el decreto 762/97 y en los compromisos asumidos por el Estado Nacional – constituye una política pública de nuestro país.» y que, «El objetivo de la ley 22.431 -que instituyó un sistema de protección integral de las personas discapacitadas tendiente a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad- se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estímulos que le permitan -en lo posibleneutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-.» (Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado Nacional.

L. 1153. XXXVIII. 15/06/2004 Fallos: 327:2413) La protección a las personas con discapacidad tiene rango constitucional, a partir de la reforma del año 1994. Así, nuestra Constitución Nacional, en particular establece, al referirse a las atribuciones del Congreso:legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23, primer párr.) En este sentido, las medidas de acción positiva aparecen como una necesidad para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, precisamente porque se reconoce una realidad hostil para estos grupos vulnerables. Los segmentos sociales que menciona este inciso, dentro del cual se encuentran alcanzadas las personas con discapacidad, son por lo tanto, acreedores de los beneficios que puedan originarse como consecuencia de políticas específicamente dirigidas a ellos, que les permitan el real ejercicio de los derechos reconocidos por las leyes.

Este reconocimiento, surge de la necesidad de que estos grupos, a quienes se identifica como víctimas de acciones que vulneran su pleno desarrollo en la vida social, puedan ejercer plenamente sus derechos constitucionales.

Así, el artículo 53 inc. e) de la ley 24.241, reconoce el derecho de acceder al beneficio de pensión por fallecimiento para aquellos hijos del causante, incapacitados a la fecha de deceso. En mérito a lo cual, no puede soslayarse que la finalidad de la norma es dar amparo a aquellas personas que, luego de la muerte del causante, no están en condiciones de procurarse su sustento, ni obtener un empleo, por lo que su suerte se encuentra ligada exclusivamente al sostenimiento de su progenitor.

La C.S.J.N.tiene dicho que «dado que la Seguridad Social tiene como contenido propio la cobertura integral de las consecuencias negativas producidas por las contingencias sociales, el apego excesivo al texto de las normas sin apreciar las circunstancias particulares de cada caso, no se aviene con la cautela con que los jueces deben juzgar las peticiones vinculadas con la materia previsional». (Fallos 313:243) El actor, al encontrarse incapacitado, no puede proveerse de los recursos económicos necesarios que aseguren su subsistencia, lo que lo coloca en una situación de desamparo, que la Seguridad Social debe remediar; razón por la cual, las circunstancias descriptas me llevan a flexibilizar el cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 53 de la ley 24.241.

Cabe agregar en este sentido, que es deber de los magistrados actuar con suma cautela cuando deciden cuestiones que conducen a la denegación de prestaciones de carácter alimentario (Fallos: 303:857; 306:1312). Por ello, es que si se realizara una exégesis ritualista de las disposiciones en juego, estaríamos desatendiendo los principios propios de la materia previsional (CFSS, Sala III, «Durso, Francisco Orlando c/ A.N.Se.S s/ amparos y sumarísimos», del 17/12/14).

En consecuencia, por las consideraciones expuestas, las pruebas aportadas y sustentándome en los principios referidos, me pronuncio por hacer lugar a la acción de amparo incoada por la Sra. V. N. P. en representación del Sr. A. J. A., y en consecuencia ordenar a la demandada que reconozca el derecho del Sr. A. para acceder al beneficio de pensión por fallecimiento del Sr. A. T.

IX.- En cuanto a la defensa de prescripción opuesta por la demandada, se ordena pagar las retroactividades atendiendo las normas de prescripción de haberes previstas en el art. 82, 2do párrafo de la ley 18.037, ratificada por los arts. 14 inc.»e» y 168 de la ley 24.241 y, por lo tanto, se declara prescriptas las diferencias adeudadas más allá de un (1) año previo a la solicitud del beneficio formulada en sede administrativa.

X.- Considero que la totalidad de las diferencias retroactivas adeudadas devengarán intereses desde que cada una fue debida y hasta su efectivo pago. De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Spitale, Josefa Elida s/ impugnación de resol. Administrativa», sentencia del 14/09/04, (Fallos 325:1185) -entre muchos otros fallos- deberá aplicarse la tasa pasiva promedio mensual que elabora el Banco Central de la República Argentina.

XI.- Tratándose de un nuevo beneficio, la accionada deberá cumplir con este pronunciamiento dentro del plazo de 30 días, siendo inaplicable en la especie lo dispuesto por el art. 22 de la ley 24.463 modificado por el art. 2 de la ley 26153. La solución que propicio adoptar en relación al plazo de cumplimiento se compadece con la doctrina sustentada por la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, en autos «Ávalos Agustina c/ ANSeS s /Pensiones», de fecha 11/07/2017 y en numerosos casos análogos de la misma Sala (como «Carrizo José c/ ANSeS s/ dependientes: otras prestaciones», sentencia del 26.2.99, entre otros).

XII.- En cuanto a la regulación de honorarios, corresponde señalar que al caso debe aplicarse la nueva ley arancelaria nº 27.423, toda vez que la demanda se inició con posterioridad a su sanción, de conformidad a lo establecido por el Máximo Tribunal en fecha 04/09/2018, en autos «Establecimiento Las Marías SACIFA». (Fallos: 341:1063) Así, la determinación habrá de relacionarse con la complejidad de la tarea llevada a cabo como asimismo con la responsabilidad asumida por los abogados intervinientes y la trascendencia moral, jurídica y económica que tuviere el juicio en el futuro, para el cliente y para las partes (art.16 de la ley 27.423).

A los efectos de efectuar una correcta determinación de honorarios, corresponde diferir su regulación hasta el momento de contar con la liquidación definitiva de la causa, momento en el cual se procederá a estimar los honorarios sobre la base de lo dispuesto por los artículos 19, 21 y 58 de la mencionada ley.

En relación a la Dirección Letrada de A.N.Se.S., debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 2° de la ley 27.423.

XIII.- Con respecto a las costas, en atención a la naturaleza de la acción instaurada y al especial marco regulatorio de la ley de amparo, cabe concluir que el presente caso se encuentra encuadrado en las previsiones de la ley 16.986. Por lo que, se imponen a la vencida (art. 14 ley 16.986).

Por lo expuesto, RESUELVO:

I.- HACER LUGAR a la acción de amparo interpuesta por la S ra. V. N. P. en representación del Sr. A. J. A. contra la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSES). En consecuencia, ORDENAR a ANSeS que en el plazo de treinta (30) días dicte el acto administrativo correspondiente, a fin otorgar al Sr. A. J. A. el beneficio de pensión derivada por el fallecimiento del Sr. A. T. (D.N.I. Nº .), en los términos del art. 53 de la ley 24.241. Deberá asimismo y en idéntico término arbitrar las medidas necesarias a fin de RESTABLECER la cobertura médico-asistencial en favor del amparista.

II.- DECLARAR la prescripción de las retroactividades adeudadas más allá de un (1) año previo a la solicitud del beneficio articulada en sede administrativa.

III.- IMPONER las costas a la accionada a la vencida (art. 14 ley 16.986).

IV.- REGULAR los honorarios de la Dirección Letrada de la parte actora, en el % del importe neto del crédito que por todo concepto resulte en favor de la reclamante en ocasión de practicarse la liquidación respectiva (conforme art. 1255 del CCyCN) con más el IVA en caso de corresponder. Se aclara que el monto de honorarios resultante no puede ser inferior al porcentaje mínimo sobre . UMA que fija la ley 27.423. Tener en cuenta, en relación a la Dirección Letrada de la A.N.Se.S., lo dispuesto en el art. 2° de la ley 27.423.

PROTOCOLÍCESE Y NOTIFÍQUESE.

vs/gfv

Se deja constancia que se efectuó notificación masiva a las partes de la resolución arribada, adjuntándose copia de la misma.

Firmado digitalmente por GIULIANA FARRUGGIA VALDIVIESO

Firmado digitalmente por SUSANA BEATRIZ PRAVATA

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