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#Doctrina Anticresis. Entre el olvido y la esperanza

Autor: Farina, Miryam A.

Fecha: 20-09-2022

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-16783-AR||MJD16783

Voces: DERECHOS REALES – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Sumario:
I. Planteo del Tema. II. El pasado ateniense. III. La regulación del instituto en el Código Civil y Comercial. IV. Algunas reflexiones en pos de las XXVIII Jornadas Nacionales de Derechos Civil. V. Conclusión.

Doctrina:
Por Miryam A. Farina (*)

I. PLANTEO DEL TEMA

Las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Lomas de Zamora en el año 2007 expresaron: «La anticresis constituye una garantía real valiosa en sí misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda».

En esa ocasión las Jornadas declararon de lege ferenda «Se recomienda que se otorgue privilegio al acreedor anticresista y que se extienda la garantía a cosas muebles registrables».

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Receptando la recomendación de las XXI Jornadas Nacionales, el nuevo ordenamiento civil y comercial, mantiene a la anticresis como derecho real de garantía, amplía su objeto a las cosas muebles registrables y le asigna al acreedor anticresista un privilegio especial.

Sin embargo, nuevos interrogantes conmueven a la comunidad jurídica y desalientan la utilización práctica de la garantía como un medio eficaz para garantizar el riesgo del incumplimiento obligacional.

De allí que «Anticresis», ha sido el tema seleccionado por el Consejo Directivo de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil para su tratamiento en las XXVIII Jornadas Nacionales que se celebrarán en Mendoza los días 22, 23 y 24 de setiembre de 2022.

Las Jornadas Preparatorias realizadas en Buenos Aires, que tuve el honor de integrar en calidad de expositora (1), así como las Jornadas Preparatorias realizadas en otras Provincias Argentinas, han delineado los ejes temáticos sobre los que seguramente discurrirá el debate y si bien nuestra ponencia en las Jornadas de Mendoza se centrará en la relevancia del privilegio del acreedor anticresista para el robustecimiento de la garantía real, entendemos que se impone el debate y el consenso también respecto a otras cuestiones trascendentes en aras de fortalecer un instituto que desde hace siglos pervive entre el olvido y la esperanza.

II.EL PASADO ATENIENSE (2)

Como expresan Guardiola y Urbaneja en su libro Repensando la anticresis, etimológicamente, el nombre de la figura es de evidente filiación griega (3). Los autores, con su acostumbrado rigor científico, realizan una reseña histórica del instituto y citan a Bobbink R- Mauer Q., quienes refieren que «en el Egipto ptolemaico del periodo helenístico, los papiros griegos ya en el siglo III a. C. muestran acuerdos de préstamo anticrético»; si bien la anticresis habría comenzado a desempeñar un papel en el derecho y la sociedad romana a principios del siglo III d. C., después de la época de Cayo, situando el texto más antiguo sobre anticresis en el Codex Justiniano en el año 207 d.C, publicado por Antoninus Caracalla (4).

Siguiendo esa línea de interés, remontaremos la temática a los orígenes mismos de las garantías reales y su estudio en el período clásico ateniense del siglo IV a C. (5), que conforman el contenido de mi investigación doctoral sobre la hipoteca en Atenas Clásica y su comparación con el derecho nacional vigente, y adunan la conclusión en materia de anticresis expuesta en el presente trabajo.Es posible que, desde los orígenes mismos de la humanidad, desde aquellos tiempos remotos de los que carecemos de certeza y de memoria, los hombres hayan desarrollado una red difusa de medios y de fines, elaborando ciertas preferencias comunes que, en la medida en que fueran acogidas por las tradiciones de una sociedad dada, alcanzaron la categoría de principio o de valor (6).

Estos principios o valores no son estancos, sino objeto de profunda tensión entre los seres humanos, que se debaten entre la lucha por un mundo más justo y el deseo latente de subvertir los valores acogidos por la sociedad.

En ocasiones, esa tensión trasciende la esfera individual y alcanza dimensión general, acuñando valores nuevos que, en uno u otro sentido, modifican aquello que es considerado justo por la sociedad y, de alguna manera, se reflejan en las normas morales y jurídicas que prescriben los derechos y obligaciones de los hombres en la esfera pública y privada.

Asumimos que el cabal cumplimiento de las obligaciones por parte del obligado, cualesquiera fuera la época o lugar, alcanzó, desde la más remota antigüedad hasta nuestros días, la categoría de principio o de valor que superó las fronteras internas de cada sociedad constituyéndose en un principio de validez universal.

Afirma HERÓDOTO que:«Mentir constituye la mayor deshonra y, en segundo lugar, contraer deudas; y ello por varias razones, pero principalmente porque dicen que es inevitable que el que tiene deudas diga también mentiras» (7).

«La primera de todas las infamias es mentir y la segunda contraer deudas; diciendo entre otras muchas razones, que necesariamente ha de ser mentiroso el que sea deudor» (8).

La paradoja es que no existe posibilidad fáctica o jurídica alguna de aventar el riesgo del incumplimiento, inserto en el alea propia de la vida, la naturaleza del hombre y su finitud.

El riesgo es inherente a la obligación y la obligación es el emergente de un mallado causal, conformado por infinidad de vínculos complejos, de naturaleza familiar, negocial, o de la responsabilidad derivada del alterum non laedere, cuyo cumplimiento excede el accionar diligente del obligado, que, en ocasiones carece de los medios necesarios para honrar tan preciado valor.

La respuesta de las distintas sociedades ante el incumplimiento del deudor frecuentemente se confunde con la noción de venganza o castigo, dotando al acreedor de facultades diversas, ante el acaecimiento de la inconducta disvaliosa de la que ha sido víctima.

Del pasaje de Herodoto sobre el reinado de Asiquis, puede concluirse que, en aquel tiempo, en Egipto, el deudor debía dar en garantía del préstamo el cadáver de su mismo padre, así como conferirle al acreedor facultades absolutas sobre el sepulcro. Si aun así incumplía, se le imponía la pena de no poder ser enterrado ni dar sepultura a ninguno de los suyos que muriera mientras subsistiera el incumplimiento.

En otras sociedades primitivas la esclavitud por deudas parece dominar las formas de garantía de la antigüedad, donde el deudor incumplidor y su descendencia pasan a engrosar el número de esclavos de propiedad del acreedor, alcanzando la categoría de cosa susceptible de ser usada, alquilada o vendida, para resarcirlo con su producido.Pero en la medida que otras preferencias, como la libertad del hombre, adquieren consenso en la sociedad y alcanzan la categoría de valor, nos enfrentamos al dilema de definir cuál es el tipo y entidad de la agresión que estamos dispuestos a tolerar que el acreedor ejerza sobre el deudor, claro está, sin desproteger los legítimos derechos de aquél.

Finalmente, una ciudad de Grecia tuvo el valor de hacer de la libertad y la igualdad su estandarte y de la mano de Solón prohibió que en el futuro se ofreciera en toda Atenas, la persona del deudor como garantía real del cumplimiento de sus obligaciones (9).

Ello produce un desplazamiento de la agresión del acreedor que en el futuro no tendrá otro asidero que aquellas cosas de propiedad del deudor, si las tuviere. La confusión entre resarcimiento, castigo y venganza da paso al desarrollo de nuevas formas de garantía donde el interés estuvo puesto en minimizar el riesgo crediticio sin afectar la libertad del obligado.

La sociedad ateniense definió con nitidez un límite nuevo, precisando cuál es el tope de agresión que estaba dispuesta a tolerar.

Surgió así la idea de patrimonio como conjunto de los bienes que tenía el deudor y serían afectados al cumplimiento de sus obligaciones. Pero a sabiendas de que no existía forma de asegurar la intangibilidad del patrimonio, Atenas desarrolló en los siglos posteriores figuras novedosas, donde fue la cosa material, determinada y concreta y no su titular, lo que garantizaba al acreedor el cumplimiento de la obligación (10).

Carecemos de fuentes que nos permitan conocer el modo en que se produjo este desarrollo, seguramente paulatino y complejo, pero los textos literarios y descubrimientos arqueológicos realizados en los siglos XIX y XX, que datan del siglo IV a. C. y constituyeron la fuente de nuestra investigación doctoral, demuestran que prenda, apotimémata, ventas con pacto de redención e hipotecas eran institutos habitualmente utilizados por la sociedad ateniense como garantía real de las obligaciones asumidas por el deudor.Analizamos íntegramente el corpus conservado de los discursos de Iseo, Lisias y Demóstenes, realizando un rastreo de las referencias explicitas e implícitas a las cuestiones vinculadas con la garantía de la obligación en el periodo clásico ateniense, seleccionando aquellos discursos de acusación y defensa que permitieran reconstruir, con un amplio grado de certeza, el funcionamiento de la hipoteca en el siglo IV a. C. (11).

Si bien nuestra investigación se centró en el estudio sistemático del derecho hipotecario ateniense y su comparación con el derecho vigente, hemos compulsado la obra íntegra de los oradores judiciales, siendo mínimas las referencias a la anticresis, por lo que podemos inferir, con elevado grado de certeza, que la anticresis no era utilizada como un derecho real autónomo de garantía en el derecho clásico ateniense, como sí lo eran la prenda y la hipoteca, si bien existen referencias compatibles con un pacto anticrético.

La explotación de la cosa pignorada y la percepción de los frutos por parte del acreedor se encontraba asociada a la prenda clásica, cuando recaía sobre cosas productivas, en cuyo caso el acreedor adquiría el derecho de explotar la cosa y percibir los frutos, y la obligación de conservar la cosa para su restitución al propietario deudor una vez extinguida la obligación.

Como en la Atenas temprana la tierra probablemente era inalienable, parece seguro que los muebles fueron la primera forma de garantía real empleada por los atenienses (12). Estos muebles eran entregados al acreedor quien conservaba la posesión, hasta el cumplimiento de la obligación por parte del deudor (13).

La prenda clásica era la garantía real en virtud de la cua l el deudor, o un tercero ajeno a la relación obligacional, entregaba al acreedor una cosa mueble de su propiedad en garantía del cumplimiento de una obligación.La cosa prendada continuaba en la posesión del acreedor hasta que acaeciera la extinción de la obligación, ocasión en que debía ser restituida al propietario.

El acreedor prendario ejerce su derecho por la posesión en el marco de una relación de poder tan intensa con la cosa gravada, que llega a considerarla como propia (14) y, si la cosa es susceptible de explotación, en determinados casos adquiere desde el desplazamiento, la facultad de explotarla y percibir su producido.

El desplazamiento de la posesión se advierte en el pasaje 10 del discurso VIII de LISIAS, Discurso de acusación contra los socios por injurias (15), en el que el acusador, miembro de una sociedad privada (uno de los clubes con fines religiosos y sociales y posiblemente políticos propios del período), habría prestado doce minas a Policles, recibiendo como garantía un caballo en prenda de parte de otro miembro de la organización de nombre Hegémaco. Ocurre que el caballo se encontraba enfermo y finalmente muere. El deudor no paga la deuda y se le niega al acreedor el derecho a la restitución del dinero en virtud de haber muerto el caballo recibido en prenda, imputándole responsabilidad en la muerte del caballo (16).

El discurso XXVII de Demóstenes resulta revelador en cuanto al desplazamiento de la posesión en materia de prenda toda vez que al realizar el inventario de los bienes que conforman el caudal relicto de la herencia de su padre cita, entre otros activos, veinte esclavos fabricantes de literas que éste habría recibido en garantía real de un préstamo de cuarenta minas.

Del pasaje 24 se desprende que, al tiempo del fallecimiento, el padre de Demóstenes tenía la posesión de los esclavos. Demóstenes imputaba a Áfobo que cuando rindió las cuentas de la tutela, contabilizaba elevados gastos en los esclavos, pero ningún ingreso. Cuestionaba que los gastos eran elevados, pero no reprochaba su realización. También, que no se le habían liquidado las rentas producidas por los esclavos.Se desprende de ello que el acreedor garantizado -en el caso el padre de Demóstenes- tenía por un lado, la obligación de soportar los gastos que generara la conservación de la cosa recibida en garantía -los esclavos- y por el otro, la facultad de explotarla y percibir los frutos.

Los casos citados revelan con elevado grado de certeza que el derecho de explotación y percepción de los frutos por parte del acreedor se encontraba asociado a la prenda, resultando compatible con un pacto anticrético y no como un derecho autónomo de garantía (17).

Si bien existen referencias remotas de su utilización en otras polis griegas, hasta la actualidad se carecen de fuentes que permitan abordar un estudio sistemático del instituto (18).

III. ANTICRESIS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

La Comisión redactora del Código Civil y Comercial realizó una novedosa reforma metodológica en la estructura del Código, dotando a los derechos reales de una parte general (19), que contiene las normas aplicables a todos los derechos reales (20) y la elaboración de partes generales internas, propias de algunos de ellos, como es el caso de las disposiciones comunes aplicables a todas las garantías reales, regulando posteriormente las normas propias de cada garantía.

Respecto a la anticresis, la Comisión redactora optó por conserva el instituto como un derecho real autónomo a pesar de su escasa aplicación en la tradición nacional, ampliando su objeto y confiriéndole privilegio en la ejecución individual.

Por aplicación de las disposiciones comunes en materia de garantías reales contenidas en los arts. 2184 a 2204 del nuevo ordenamiento, Hipoteca, anticresis y prenda responden a los principios esenciales de convencionalidad, accesoriedad y especialidad objetiva y crediticia.

Diferenciándose de la hipoteca, la anticresis, al igual que la prenda con desplazamiento o prenda clásica, es un derecho real de garantía que se ejerce por la posesión.Se trata de un derecho accesorio a una obligación, que recae sobre cosas registrables individualizadas, inmuebles o muebles registrables, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda,.(art. 2212 del CCCN). El art. 3229 del Código de Vélez regulaba a la anticresis como un derecho real de garantía que recaía exclusivamente sobre bienes inmuebles.

Conforme lo dispuesto por el art. 2215 del CCCN, el acreedor anticresista adquiere el derecho de usar la cosa y percibir los frutos, ya sea por sí mismo o dándola en arrendamiento. Puede incluso habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble, fijando en tal caso un valor locativo que deberá imputar como fruto.

En caso de insuficiencia o cumplimiento del plazo máximo desde su constitución -que no puede exceder de diez años para inmuebles y cinco años para muebles-, tiene la facultad de proceder a la ejecución (21), teniendo un privilegio especial sobre el producido en la ejecución individual (22).

El desplazamiento de la cosa al acreedor y la facultad de uso y goce que le otorga, a efectos de percibir los frutos e imputarlos a la deuda, determina el carácter accesorio de la garantía, distinguiéndola de otros derechos reales que confieren a su titular la facultad de uso y goce.

El art. 2213 del CCCN precisa que pueden constituir anticresis los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo. No dudamos que también pueden hacerlo los titulares de conjuntos inmobiliarios, en tanto se trata de un derecho real de propiedad horizontal especial. Esta es otra novedad que fortalece la garantía ya que en el Código de Vélez carecía de privilegio por lo que, en caso de ejecución, era muy posible que el anticresista fuera desplazado por otro acreedor privilegiado.La relación del acreedor anticresista recae directamente sobre la cosa objeto de la garantía, facultándolo a percibir los frutos e imputarlos, primero a gastos e intereses, y luego a capital, debiendo dar cuenta de ello al acreedor.

Entendemos con Kiper, que el objeto de la anticresis es la cosa, no los frutos que produce (23), quedando comprendidos en la garantía los accesorios, en los términos previstos por el art. 2192 del CCCN (24).

Si bien los gastos de conservación se encuentran a cargo del propietario, el acreedor tiene el deber de conservar la cosa sin modificar su destino, debe administrarla conforme las reglas del mandato y responde por los daños que ocasione al constituyente El incumplimiento por parte del acreedor extingue la garantía naciendo la obligación de restituir la cosa a su titular actual.

IV. ALGUNAS REFLEXIONES EN POS DE LAS XXVIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Como expresamos en la introducción del presente trabajo, las XXI Jornadas nacionales de Derecho Civil realizadas en Lomas de Zamora en el año 2007 expresaron: «La anticresis constituye una garantía real valiosa en sí misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda».

En esa ocasión las Jornadas declararon de lege ferenda «Se recomienda que se otorgue privilegio al acreedor anticresista y que se extienda la garantía a cosas muebles registrables».

Receptando la recomendación de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, el nuevo ordenamiento mantiene a la anticresis como derecho real de garantía, amplía su objeto a las cosas muebles registrables y le asigna al acreedor anticresista un privilegio especial.

Sin embargo, nuevos interrogantes conmueven a la comunidad jurídica desalentando la utilización práctica de la garantía. De allí nuestro interés en verter en el presente trabajo algunas divergencias interpretativas que integran el contenido de la ponencia presentada a las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

La primera de ellas aborda lo atinente al plazo de duración de la anticresis. El art.2014 del CCCN expresa «El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez años para cosas inmuebles y cinco para cosas muebles registrables». No hay acuerdo en doctrina respecto a la procedencia de aplicar un plazo restrictivo a la duración de la anticresis, como no se aplica a la prenda y la hipoteca. De ser así se discute si el plazo dispuesto por el art. 2014, es adecuado o debería ser mayor. Mariani de Vidal considera que tratándose de un derecho real que desmembra el dominio parecería conveniente fijar un plazo máximo, aunque resultaría muy exiguo el plazo fijado en el art. 2014 (25).

Surge como interrogante si acaso el plazo máximo dispuesto en el art. 2014 del CCCN, podría correlacionarse con el plazo máximo de duración de la inscripción dispuesto en el art. 2218 del CCCN, según el cual, «Los efectos del registro de la anticresis se conservan por el término de veinte años para inmuebles y de diez años para muebles registrables, si antes no se renueva».

Posiblemente el plazo del art. 2014 del CCCN no se aplique a todas las anticresis sino únicamente a las constituidas en garantías de créditos indeterminados o de máximo. Eso sería posible, en la medida que estemos dispuestos a admitir la constitución de anticresis abierta.

Gabriela Vazquez relacionando la cuestión con los arts. 2189 y 2210 del CCCN, entiende que parece más lógico asumir esta postura en tanto no resultaría explicable que el plazo de duración de la inscripción duplique en tiempo a los fijados por el art.2214 del CCCN (26). En idéntico sentido Jorge Alterini e Ignacio Alterini, entienden que tratándose de anticresis de créditos determinados, las partes pueden fijar libremente plazos de mayor extensión (27).

Por su parte Guardiola y Urbaneja interpretan que al consistir la garantía en el aprovechamiento fructuario y de uso del anticresista, para ser imputado al pago de la deuda, resulta necesaria la existencia de la obligación al momento del nacimiento del derecho real (28) por lo que desestiman la posibilidad de constitución de anticresis abierta. En idéntico sentido Bono y Puerta de Chacón (29), Iturbide (30), Kiper (31).

Otro interrogante versa sobre la anticresis compensatoria. El código de Vélez en el art. 3246 contemplaba expresamente la posibilidad de constituir anticresis compensatoria, en virtud de la cual era posible pactar que los frutos percibidos por el acreedor anticresista se compensaran con los intereses de la obligación, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia. En tal caso el acreedor hacía suyos los frutos, cualquiera fuera su monto, y el deudor quedaba liberado de los intereses, debiendo devolver sólo el capital.

Parte de la doctrina estima que, a pesar de no estar expresamente reconocida, la anticresis compensatoria persiste en el nuevo ordenamiento (32).

Respecto a las facultades de control que tiene el propietario de la cosa frente a la administración del acreedor, el art 2216 del CCCN dispone «El acreedor debe administrar conforme a lo previsto por las reglas del mandato y responder de los daños que ocasiona al deudor. El incumplimiento de estos extingue la garantía y obliga al acreedor a restituir la cosa al titular legitimado».

Pensando en el antecedente ateniense de aquel caballo del Policles, muerto poco después de transmitir la posesión al acreedor nos preguntamos, cuáles son las facultades que tiene el acreedor en caso de que la cosa no produzca la renta estimada, ya sea por vicios propios de la cosa o caso fortuito.Respecto al privilegio del acreedor anticresista, observamos que el nuevo ordenamiento confiere al acreedor anticresista un privilegio especial sobre la cosa gravada que se extiende al capital y a los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y a los que corran durante el juicio (art. 2582 inc. e) y 2583 del CCCN), pero no le atribuye privilegio en la ejecución colectiva, perpetuando la debilidad de la garantía ante el concurso o quiebra del constituyente (33).

El art. 241 inc.4 de la Ley 24522 concede privilegio especial a: «4) Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante». Nada dice respecto del privilegio del anticresista por lo que en función del principio de excepcionalidad e interpretación restrictiva de los privilegios, no dudamos en afirmar que el acreedor anticresista carece de privilegio en el concurso o quiebra del constituyente (34), salvo que se considere, como expresa Cossari, en postura que no compartimos, que el anticresista es titular de un derecho de retención que fluye del art. 2587 del CCCN y en cuanto tal concurriría a la quiebra como titular de un crédito privilegiado (35).

Por nuestra entendemos con Mariani de Vidal, que el nuevo ordenamiento no confiere derecho de retención al anticresista como contenido de su derecho de garantía, como si lo hacía el art. 3245 del Código Velezano, en cuyo marco el anticresista se encontraba facultado para retener el inmueble hasta el pago íntegro del crédito principal y accesorios (36).

Tampoco podría tenerlo por vía del derecho de retención propiamente dicho, en tanto no concurra el requisito de una deuda «en razón de la cosa» como impone el art. 2587 del CCCN (37).

V.CONCLUSIÓN

El estudio de la anticresis resulta de interés para remozar un debate siempre actual en materia de garantías, que se vincula, ya no con definir cuál es el tope de agresión patrimonial sobre la persona del deudor que como sociedad estamos dispuestos a tolerar, sino cuáles son los alcances de la agresión patrimonial que decidimos tolerar sobre el patrimonio del deudor sin desproteger los derechos del acreedor ni los derechos de la sociedad (38).

Hace dos mil quinientos años una ciudad de Grecia tuvo el valor de hacer de la libertad y la igualdad su estandarte y de la mano de Solón prohibió que en el futuro se ofreciera en toda Atenas, la persona del deudor como garantía del cumplimiento de sus obligaciones. A partir de allí la agresión patrimonial del acreedor no tendrá otro asidero que aquellas cosas de propiedad del deudor, si las tuviera (39).

Es por ello que, ante la quimérica posibilidad de asegurar la intangibilidad de un patrimonio, el desafío radica en desarrollar y proteger aquellas garantías en la que es la cosa, material, determinada y concreta, y no su titular, la que garantiza al acreedor el cobro de su acreencia.

Tanto la hipoteca como la prenda han superado con hidalguía el embate de los siglos como derechos reales autónomos. No ha ocurrido lo mismo con la anticresis.

El estudio de las garantías reales en Atenas Clásica en el siglo IV a C.-único periodo histórico del que se conservan fuentes directas que permiten realizar un análisis científico de las garantías en Grecia-, nos revelan con elevado grado de certeza, que el derecho de explotación y percepción de los frutos por parte del acreedor se encontraba asociado al derecho real de prenda, resultando compatible con un pacto anticrético y no como un derecho autónomo de garantía, en sintonía con la postura de Gustavo Bono y Alicia Puerta de Chacón, quienes proponen el mantenimiento de la anticresis, no como una garantía real diferenciada de las otras, sino como un «pacto» que se acople opcionalmente a las otras garantías reales (40).

Tanto el en derecho nacional como en el derecho comparado se ha discutido sobre la utilidad de la anticresis. Un instituto que muta entre la lisa y llana derogación, y la intención de convertirlo en una opción válida para fortalecer el crédito, dentro del acotado elenco de las garantías reales.

Por nuestra parte, consideramos que la discusión alcanza dimensión axiológica, en la medida que ratifiquemos como sociedad que la agresión patrimonial del acreedor no tendrá otro asidero que las cosas de propiedad del deudor, si las tuviera, lo que revaloriza el tratamiento del instituto por parte de las Jornadas, con la esperanza de evitar que la figura se desvanezca en un torbellino de interrogantes y pocas certezas.

Como declararon las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, la anticresis es una garantía real valiosa. Personalmente interpreto que su máximo valor radica en proteger al acreedor, confiriéndole la potencia propia de las garantías reales, sin desproteger los derechos del deudor, de sus quirografarios y de la comunidad.Interpreto que en las próximas Jornadas Nacionales podremos discutir si la anticresis es susceptible de garantizar créditos indeterminados, si ampliaremos o no su plazo de vigencia, si estamos dispuestos a admitir la anticresis compensatoria, pero no podemos dudar en reconocer al acreedor el privilegio sobre la cosa, que desde sus orígenes constituyen la esencia de las garantías reales, aquella que han liberado al deudor de soportar el peso de la obligación con su propia libertad.

En tal entendimiento considero imprescindible conferir al acreedor anticresista privilegio especial, también en la ejecución colectiva, como uno de los pilares que permitan fortalecer un instituto que desde hace siglos pervive entre el olvido y la esperanza.

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(1) Jornadas Preparatorias de las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires el 14 de Junio de 2022.

(2) FARINA, Miryam Adriana. En este punto se vierten extractos de la investigación Doctoral en materia de garantías reales, plasmadas en la obra La hipoteca en Atenas Clásica, Su legado en el Derecho Nacional, Buenos Aires: Dunken, 2021

(3) GUARDIOLA, Juan J.& URBANEJA, Marcelo E., Repensando la anticresis, Buenos Aires: Visión Jurídica, 2021, pp. 19.

(4) BOBBINK R. & MAUERE Q. en «Anticresis: un estudio comparado del derecho romano clásico y la praxis contractual del Egipto romano» en The Legal History Review, Volumen 87, N°4, pp. 356-383, citado por GUARDIOLA, Juan. C. & URBANEJA, Marcelo E, Ob. Cit. pp. 19.

(5) FARINA, Miryam Adriana. En este punto se vierten extractos de la investigación Doctoral en materia de garantías reales, plasmadas en la obra La hipoteca en Atenas Clásica, Su legado en el Derecho Nacional, Buenos Aires: Dunken, 2021

(6) GUIBOURG, Ricardo, La construcción del pensamiento, Una decisión metodológica, Buenos Aires: Colihue, 2006, pp.118, no se refiere a ello entendiéndolo en el sentido ontológico de que la preferencia se transforma efectivamente en un valor o en un principio sino a la práctica lingüística de utilizar los términos valores o principios a las preferencias que han sido acogidas de cierta manera por las tradiciones de una sociedad dada.

(7) HERODOTO, I. 138.

(8) HERODOTO, II, 136.

(9) FARINA, Miryam, La hipoteca en Atenas Clásica, Ob. Cit. pp. 227/230.

(10) En ciertos casos una persona distinta del obligado se comprometía frente al acreedor a cumplir con la prestación en caso de incumplimiento de éste; en otros era una cosa visible, mueble o inmueble, individualmente determinada, y no su propietario, la que soportaba el peso de la garantía. Ello nos permite afirmar que la teoría clásica proyecta la distinción entre derechos reales y personales, también en materia de garantías, conservando cada una de ellas los caracteres propios a la esfera de su derecho.

(11) En el curso de la investigación doctora fue nuestro objetivo desentrañar el significado sustancial del instituto hipotecario concentrándonos en el análisis de aquellas relaciones fácticas que evidenciaban un vínculo de poder entre el sujeto y una cosa material determinada, ya fuese mueble o inmueble, que de alguna manera la polis reconocía y regulaba, aceptando que obtuviera utilidad de ella, sin intermediarios; con caracteres definidos y diferentes de aquellos que surgían de los vínculos personales entre los sujetos. Su evidencia en los discursos analizados, nos permite afirmar que es posible aplicar la teoría clásica al derecho ateniense.

(12) FINE, John.V.A,Studies in Mortgage, R eal Security, and Land Tenure in Ancient Athens, Baltimore: J.H.Furst Compani, 1950, pp.90.

(13) MACDOWELL, Douglas, The law in Classical Athens, Ithaca: Cornell University Press, 1986, pp- 142/5

(14) PAOLI, Ugo. E., afirma que las fuentes son pacificas en torno a la transmisión de la posesión al acreedor. Studdi di diritto ático clásico, Firenze: R.Bemporad & Figlio, 1930, pp. 158.(15) LISIAS, Discurso de Acusación contra los socios por injurias N° VIII.

(16) FARINA Miryam. Ob. Cit. pp. 239.

(17) Compatible con las alternativas de regulación propuestas por BONO, Gustavo & PUERTA DE CHACON, Alicia que proponen a la comisión redactora del Código Civil y Comercial «la eliminación de la anticresis como derecho real de garantía diferenciado, conservando sólo la opción de un pacto anticrético. En «Necesaria revitalización de la ‘anticresis’. Proyecto de Código Civil y de Comercio de la Nación de 2012» Publicado en SJA 17/10/2012. Cita LALEY AR/9513/2012.

(18) COLOTTO, Gustavo A, «Anticresis» en Temas de Derecho Privado. Derechos reales, publicado el 12/11/2021 Cita IJMMLXXIII-770.

(19) Con el esquema plasmado en el Proyecto de Código Civil de 1998 la comisión agrupa las normas generales dispersas en el articulado del Código de VÉLEZ, actualizando y sistematizando el tratamiento de los institutos y adecuándolos a las necesidades que los tiempos actuales demandan.

(20) El Código Civil y Comercial contiene en el capítulo 1 del Título primero del libro IV, las disposiciones y principios comunes a todos los derechos reales.

(21) SAUCEDO, Ricardo en «Comentario a los arts. 2184 a 2137» en Rivera, J.C. (dir) Códio Civil y Comercial de la Nación Comentado, T.V, Buenos Aires: La Ley, 2014, pp. 867, expresa que del artículo 2212 del Código Civil y Comercial no surge la facultad de ejecutar la garantía que incumbe al deudor, pero la misma deriva de las disposiciones comunes a todos los derechos reales de garantía conforme los arts. 2196, 2197, 2198, 2200, 2201 y 2203 del nuevo ordenamiento.

(22) Esta es otra novedad que fortalece la garantía ya que en el Código de VÉLEZ carecía de privilegio por lo que en caso de ejecución era muy posible que fuera desplazado por otro acreedor privilegiado.

(23) KIPER, Claudio, «Anticresis» en Revista del Notariado, N° 941, 06/07/2022.Claudio,

(24) PAZ VELA, Marcos A., afirma que «el objeto de la garantía está constituido por los frutos y productos del inmueble, pero no por el inmueble mismo» en «Derecho real de anticresis en el nuevo Código Civil y Comercial» publicado en Revista del Notariado 918 publicado el 1/10/2014. TR LALEY AR/DOC/2507/2016. En el mismo sentido ALBRIEU, Oscar en «Acerca de la Anticresis, la griega que está sola y espera» en RCCyC 8/ 2021, publicado el 16/8/2121, TR LALEY AR/DOC/2039/2021.

(25) MARIANI DE VIDAL, Marina & ABELLA, Adriana, Derechos reales en el Código Civil y Comercial, T.2, Buenos Aires: Zabalía, 2016, pp. 215.

(26) VAZQUEZ, Gabriela Derechos Reales, Buenos Aires: La Ley, 2020, pp.866/67.

(27) ALTERINI, Jorge & ALTERINI, Ignacio, Comentario al art. 2214 en ALETERINI, J. H. (dir) Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, t.10, Buenos Aires: La Ley, 5/10/2015 pp.597.

(28) GUARDIOLA, J.J.& URBANEJA, M.E., Repensando la anticresis, Buenos Aires: Visión Jurídica, 2021, pp. 52/53.

(29) BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACON, Alicia, «Anticresis ¿sí o no?, La Ley Buenos Aires, La Ley, 5/7/2021.

(30) ITURBIDE, Gabriela A, «Breve panorama sobre la regulación actual del derecho real de anticresis» en Rev.Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio, Erreius, octubre de 2020.

(31) KIPER, Claudio, «Anticresis» en Revista del Notariado, N° 941, 06/07/2022.

(32) COLOTTO, Gustavo A, «Anticresis» en Temas de Derecho Privado. Derechos reales, publicado el 12/11/2021 Cita IJMMLXXIII-770, entiende la conveniencia de unificar la materia de privilegios

armonizando la LCQ, «a fin de lograr la tan ansiada armonización».

(33) COLOTTO, Gustavo A, «Anticresis» en Temas de Derecho Privado. Derechos reales, publicado el 12/11/2021 Cita IJMMLXXIII-770, entiende la conveniencia de unificar la materia de privilegios armonizando la LCQ, «a fin de lograr la tan ansiada armonización».

(34) MARIANI DE VIDAL, Marina & ABELLA, Ob. Cit. pp. 216/217. En idéntico sentido GUARDIOLA, J.J.& URBANEJA, M.E., Repensando la anticresis, Buenos Aires:Visión Jurídica, 2021, pp.73; KIPER, Claudio, «Anticresis» en Revista del Notariado, N° 941, 06/07/2022.

(35) COSSARI, Nelson en «Comentario al art. 2213) en Alterini J. H. (dir) Código Civil y Comercial comentado, Tratado exegético, T.10, Buenos Aires: La Ley, 2016 (2°ed.) pp.593.

(36) MARIANI DE VIDAL, Marina & ABELLA, Adriana, Derechos reales en el Código Civil y Comercial, T.2, Buenos Aires: Zabalía, 2016, pp. 216/217; En idéntico sentido GUARDIOLA, J.J.& URBANEJA, M.E., Repensando la anticresis, Buenos Aires: Visión Jurídica, 2021, pp.73; KIPER, Claudio, «Anticresis» en Revista del Notariado, N° 941.

(37) Tendrá derecho de retención únicamente en relación al crédito debido «en razón de la cosa» como por ejemplo si el propietario debe mejoras necesarias.

(38) GUIBOURG, Ricardo. La construcción del pensamiento. Decisiones Metodológicas, no se refiere a ello entendiéndolo en el sentido ontológico de que la preferencia se transforma efectivamente en un valor o en un principio sino a la práctica lingüística de utilizar los términos valores o principios a las preferencias que han sido acogidas de cierta manera por las tradiciones de una sociedad dada. Buenos Aires: Colihue, 206, pp.118.

(39) FARINA, Miryam, La hipoteca en Atenas Clásica, Ob. Cit. pp. 333/337.

(40) Compatible con las alternativas de regulación propuestas por BONO, Gustavo & PUERTA DE CHACON, Alicia que proponen a la comisión redactora del Código Civil y Comercial «la eliminación de la anticresis como derecho real de garantía diferenciado, conservando sólo la opción de un pacto anticrético. En «Necesaria revitalización de la ‘anticresis’. Proyecto de Código Civil y de Comercio de la Nación de 2012» Publicado en SJA 17/10/2012. Cita LALEY AR/9513/2012.

(*) Abogada. Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, Post Doctora por la Universitá degli Studi di Messina, Italia, Diplomada en Derechos Humanos por la Universidad de Zaragoza, Diplomada en igualdad y no discriminación por la Universidad de Buenos Aires, Diplomada en Derecho Ambiental por la Universidad de Buenos Aires, Diplomada en Derechos Humanos de las mujeres en el Centro Latinoamericano de Derechos Humanos, Especialista en Derechos Reales, Profesora Adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidades de Buenos Aires, Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Universidad del Museo Social Argentino, Universidad de San Isidro. Profesora de Posgrado y Doctorado en la Universidad de Buenos Aires, Profesora de Doctorado en la Universidad Nacional de Mar del Plata, Profesora de Post Doctorado de la Universitá degli Studi di Messina, Italia, en el Post Doctorado dictado en la República Federativa de Brasil. Autora, conferencista e investigadora permanente en temas de su especialidad y de la antigüedad.

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