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#Fallos Viajar por salud: La compañía aérea debe emitir los pasajes correspondientes para que los padres e hija menor puedan viajar a España a los fines de continuar con el tratamiento médico correspondiente, que fue suspendido por la pandemia

Partes: M. G. C. y otro c/ Iberia Líneas Aéreas de España S.A. s/ sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: F

Fecha: 15 de junio de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-138122-AR|MJJ138122|MJJ138122

Voces: MEDIDAS CAUTELARES – TRANSPORTE DE PASAJEROS – AERONAVEGACIÓN – CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

La compañía aérea debe, a título cautelar, emitir pasajes a fin de que los actores puedan continuar un tratamiento médico.

Sumario:
1.-Tradicionalmente se ha definido la petición cautelar como una actividad preventiva que -enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante- anticipa los efectos de la decisión de fondo, ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.

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2.-Si bien la naturaleza accesoria e instrumental de las cautelares se entendió desvirtuada cuando mediaba coincidencia o confusión entre ella y la finalidad del reclamo principal en tanto asegurativo pero no satisfactivo del derecho de fondo al cual solo podría accederse mediante el correspondiente dictado de una sentencia de mérito. No obstante, desde hace tiempo se viene observando una línea de tendencia hacia la superación y desborde de aquellos límites rígidos, abriéndose paso las tutelas ‘expandidas’, que materializan la temprana satisfacción, en todo o en parte, del derecho sustancial que se invoca.

3.-Dentro de la órbita cautelar, se ha enfatizado que la moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor ‘eficacia’ de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere. Así, las tutelas anticipatorias se presentaron como una de las vías aptas para asegurar el servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable, pero ineficaz por tardía.

4.-No pueden dejar de mencionarse en este espectro de medidas cautelares. otros institutos procesales más modernos, como ser los requerimientos urgentes que se formulan al órgano jurisdiccional, y que se agotan -para quien los peticiona- con su despacho favorable, como las medidas autosatisfactivas.

5.-Las ‘medidas autosatisfactivas’ han sido catalogadas como una herramienta que traspasa la órbita de las medidas preliminares, con autonomía, que se agota en sí misma y que tiene fuerza vinculante mediante una sentencia que previene el ulterior proceso contencioso, porque la satisfacción preventiva se ha agotado ya con lo actuado dentro de ese tipo de proceso.

6.-Cabe destacar la importante reforma que trajo el CCivCom. en cuanto a la recepción de la función preventiva de la responsabilidad civil (arts. 1708 y 1710 ), consagratoria del deber de: a) evitar causar un daño no justificado, b) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y c) no agravar el daño ya producido.

7.-Las ‘acciones preventivas’ -en rigor, ‘pretensiones preventivas’- de los arts. 1711 a 1713 cód. cit. llegan tanto para prevenir el eventual daño como para solicitar su cese. Y es dable conjeturar que mientras no sean reguladas en los códigos de forma locales, podrán ser ejercidas de modo provisorio o definitivo; principal o accesorio -v. gr. mediante un proceso de condena atípico, medidas cautelares, medidas autosatisfactivas, amparos de fuente sustancial, procesos inhibitorios comunes, etc.

8.-Para la procedencia de las acciones preventivas se exige la acreditación de dos factores: (i) la antijuridicidad, entendida como la trasgresión al ordenamiento jurídico -en forma comisiva u omisiva- y, (ii) el interés razonable en la prevención del daño (art. 1712 CCivCom.). Queda claro entonces, que se excluye la ponderación del factor de atribución de responsabilidad y la norma tampoco reclama, de modo indefectible, la concurrencia de la ‘urgencia’.

9.-Aunque ausente de modo expreso, es de toda lógica que la prevención sea factible tanto material como jurídicamente (v. gr. que no esté consumada la acción o sea posible su cese y que se pueda aplicar la medida sin óbices normativos, i. e. eventual censura previa, arts. 14 y 32 CN.).

10.-Si la pretensión preventiva no se postula de modo autónomo o principal y aun cuando se participara de una postura contraria al despacho de las medidas ‘autosatisfactivas’ no habría óbice para que pudiera canalizarse esta tutela legal mediante una amplia y generosa interpretación de los alcances de la ‘prohibición de innovar’, la ‘medida innovativa’ y ‘la medida cautelar genérica’ o similar.

11.-Dada la relevancia axiológica de la tutela prevista en los arts. 1711 a 1713 del CCivCom., no debiera ser interpretada como excepcional, ni aplicarse con criterio restrictivo.

12.-Las tutelas anticipatorias han encontrado su cauce natural cuando tendieron a remediar un gravamen a la salud o integridad de la persona (derechos tutelados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, arts. 5.1 ; 10 , 17 y 25 respectivamente) y su excepcional conducencia se justifica y entronca primordialmente frente a la inminencia o gravedad del daño a la salud y/o a la integridad física que la negativa de la medida anticipatoria podría producir al afectado, ya que la tutela normativa ordinaria y las medidas conservatorias clásicas previstas en la ley ritual se demuestran insuficientes o inadecuadas para prevenir el perjuicio sobreviniente.
N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:
Buenos Aires, 15 de junio de 2022.

Y Vistos:

1. Apelaron de modo subsidiario los actores, la resolución de fecha 31/5/2022 -mantenida en fs.112-, por medio de la cual la magistrada de grado denegó la medida cautelar peticionada mediante la cual se pretendió se ordene a la demandada a emitir los pasajes correspondientes a fin de que los mismos y su hija menor de edad puedan viajar a España a fines de junio de este año.

Los fundamentos fueron expuestos en la presentación de fs. 110/111.

2.a. Juzga esta Sala que asiste razón a los peticionantes, por las razones que seguidamente se explicitarán.

Tradicionalmente se ha definido la petición cautelar como una actividad preventiva que -enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante- anticipa los efectos de la decisión de fondo, ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento (cfr. De Lázzari, Eduardo, Medidas cautelares, Edit. Platense, 1997, T I, p. 6).

Desde tal entendimiento, la naturaleza accesoria e instrumental de las cautelares se entendió desvirtuada cuando mediaba coincidencia o confusión entre ella y la finalidad del reclamo principal en tanto asegurativo pero no satisfactivo del derecho de fondo al cual solo podría accederse mediante el correspondiente dictado de una sentencia de mérito.

No obstante, desde hace tiempo se viene observando una línea de tendencia hacia la superación y desborde de aquellos límites rígidos, abriéndose paso las tutelas «expandidas», que materializan la temprana satisfacción, en todo o en parte, del derecho sustancial que se invoca (cfr. Morello, A.M, Expansión de las medidas cautelares y autosatisfactivas, en Morello A.M. (dir) Acceso al Derecho Procesal Civil, Lajouane, Bs. As., 2007, vol, II, pp. 883 y Rivas, A.A., Medidas Cautelares, LexisNexis, Bs. As., 2007, pp.24 y ss).

Dentro de tal espectro y con vinculación intrínseca a los derechos fundamentales de protección preferente consagrados por el art. 75 incs. 22 y 23 Constitución Nacional, hallamos como un hito de relevancia el fallo de la Corte Federal in re: «Camacho Acosta» (Fallos 320:1633 ).

También dentro de la órbita cautelar, se ha enfatizado que la moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor «eficacia» de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere. Así, las tutelas anticipatorias se presentaron como una de las vías aptas para asegurar el servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable, pero ineficaz por tardía (cfr. CSJN, 6/12/2011, «Pardo, H.P. y ot. c/Di Césare, L. A. y ot. s/250 CPCC» consid. 12°, Fallos 334:1691 ; con comentarios de Carbone, Carlos A. «Tutela Anticipada por daños derivados del tránsito» y Medina, Graciela «Tutela Anticipada y Daño Vital», ambos en Diario LL 15/2/2012; esta Sala, 12/7/12, «Baez Juan c/Aseguradora Total Motovehicular SA s/Medida Precautoria s/ Incidente de Apelación (art. 250 CPCC»).

2.b. Tampoco pueden dejar de mencionarse en este espectro otros institutos procesales más modernos, como ser los requerimientos urgentes que se formulan al órgano jurisdiccional, y que se agotan -para quien los peticiona- con su despacho favorable. Las «medidas autosatisfactivas» han sido catalogadas como una herramienta que traspasa la órbita de las medidas preliminares, con autonomía, que se agota en sí misma y que tiene fuerza vinculante mediante una sentencia que previene el ulterior proceso contencioso, porque la satisfacción preventiva se ha agotado ya con lo actuado dentro de ese tipo de proceso (cfr. Morello, Augusto M.- Stiglitz, Gabriel, Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos, Ed. Platense, 1986, pág. 162, punto III).

2.c.Y cabe adicionar al escenario ya conocido, la importante reforma que trajo el Código Civil y Comercial en cuanto a la recepción de la función preventiva de la responsabilidad civil (arts. 1708 y 1710), consagratoria del deber de: a) evitar causar un daño no justificado, b) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y c) no agravar el daño ya producido.

Las «acciones preventivas» -en rigor, «pretensiones preventivas»- de los arts. 1711 a 1713 cód. cit. llegan, entonces, tanto para prevenir el eventual daño como para solicitar su cese. Y es dable conjeturar que mientras no sean reguladas en los códigos de forma locales, podrán ser ejercidas de modo provisorio o definitivo; principal o accesorio -v. gr. mediante un proceso de condena atípico, medidas cautelares, medidas autosatisfactivas, amparos de fuente sustancial, procesos inhibitorios comunes, etc. (conf. Bestani, Adriana, coment. art. 1711 Código Civil y Comercial Comentado, anotado y concordado, Garrido Cordobera, Lida M. R.- Borda, Alejandro-Alferillo, Pascual E., Bs. As., Astrea, 2015; íd. «Acción Preventiva y omisión precautoria en el nuevo Código Civil y Comercial» en RCCyC 2015, Nov. 17/11/2015, RCyS2016-III, 26, LL on line AR/DOC/3881/2015; Meroi, Andrea A. «Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños», RCCyC 1026, 6/4/2016, 70, LL on line AR/DOC/956/2016; Peyrano, Jorge W. «Procesos individuales de consumo: la acción preventiva en general y en el terreno consumeril» en Stiglitz, GHernández C, Tratado de Derecho del Consumidor, Bs. As. La Ley, t. IV p. 162; Arazi, Roland, Tutela Inhibitoria, en Rev. Dcho. Procesal, Sta. Fe, Rubinzal Culzoni, 2008-2, p. 92).

Se exige la acreditación de dos factores: (i) la antijuridicidad, entendida como la trasgresión al ordenamiento jurídico -en forma comisiva u omisiva- y, (ii) el interés razonable en la prevención del daño (art.1712 CCyCom.). Queda claro entonces, que se excluye la ponderación del factor de atribución de responsabilidad y la norma tampoco reclama, de modo indefectible, la concurrencia de la «urgencia».

Aunque ausente de modo expreso, es de toda lógica que la prevención sea factible tanto material como jurídicamente (v. gr. que no esté consumada la acción o sea posible su cese y que se pueda aplicar la medida sin óbices normativos, i. e. eventual censura previa, arts. 14 y 32 CN).

Concretando, si la pretensión preventiva no se postula de modo autónomo o principal y aun cuando se participara de una postura contraria al despacho de las medidas «autosatisfactivas» no habría óbice para que pudiera canalizarse esta tutela legal mediante una amplia y generosa interpretación de los alcances de la «prohibición de innovar», la «medida innovativa» y «la medida cautelar genérica» o similar (conf. Camps, Carlos E, «La pretensión preventiva de daños, RCCyC 2015, 17/8/2015, AR/DOC/2482/2015, nota al pie 18).

Pero por sobre todas las cosas, debe sopesarse que dada la relevancia axiológica de la tutela no debiera ser interpretada como excepcional, ni aplicarse con criterio restrictivo (conf. Zavala de Gonzalez, cit. por Vazquez Ferreyra, Roberto en «La función preventiva de la responsabilidad civil», L.L. 2015-C,726).

3. Pues bien, yendo al caso concreto aparecen prima facie configurados en el caso aquellos recaudos que hacen merecedores a los accionantes de esta protección legal.

Cabe recordar a esta altura que las tutelas anticipatorias han encontrado su cauce natural cuando tendieron a remediar un gravamen a la salud o integridad de la persona (derechos tutelados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, arts. 5.1; 10, 17 y 25 respectivamente).

Quede claro: su excepcional conducencia se justifica y entronca primordialmente frente a la inminencia o gravedad del daño a la salud y/o a la integridad física que la negativa de la medida anticipatoria podría producir al afectado, ya que la tutela normativa ordinaria y las medidas conservatorias clásicas previstas en la ley ritual se demuestran insuficientes o inadecuadas para prevenir el perjuicio sobreviniente.

Dicho lo anterior, en torno al grado de convicción exigible a estos efectos y sin desconocer las distintas apreciaciones que el asunto suscita en doctrina, estima esta Sala que, ante la falta de previsión normativa expresa, resulta asequible la probabilidad de la existencia del derecho afirmado en sostén de la petición. Vale aclarar que se tratará, lógicamente, de una cognición sumaria, provisional y sujeta a ulterior revisión en la respectiva sentencia de mérito.

Bajo tales lineamientos conceptuales y pese al estado embrionario del proceso (en el cual la audiencia prevista por el CPr: 360 recién se llevará a cabo en el corriente mes), a criterio de este Tribunal existe una fuerte probabilidad del derecho invocado en cuanto al grado de convicción que despierta la prueba aportada, claro que dentro del marco de cognición prieto antes señalado; no pudiéndose pasar por alto en el análisis que los actores han invocado su carácter de consumidores frente a la accionada, lo cual les brinda un estándar protectorio de raíz constitucional (art. 42 CN).

Puntualmente, ha quedado acreditada la condición particular de hija menor de los accionantes (nacida el 23/11/2012) quien lleva a cabo su tratamiento y tiene su historial médico en la Fundación Catalana Síndrome de Down el cual se vio suspendido por la pandemia mundial habida -la que motivó la suspensión de los vuelos aéreos- y que necesita ser retomado con urgencia en esta época del año por cuestiones climáticas y las afecciones que padece (v.al efecto, los pasajes emitidos en su hora -año 2020-, certificado de discapacidad e intercambio de mails con la institución médica).

Desde tal vertiente fáctica y normativa, ha de formularse la evaluación de la verosimilitud del derecho ante la amenaza inminente de los daños definitivos que se derivarían para el deterioro de la salud de la menor si permaneciese sin tratamiento. Se habilita, entonces, una resolución que, conciliando los intereses en pugna y el derecho constitucional de defensa, logre la medida necesaria y oportuna de la jurisdicción que el caso requiere, juicio éste que -en modo alguno- importará una decisión final sobre el reclamo formulado en el escrito inicial.

En consecuencia, no existiría óbice para que pueda consagrarse provisionalmente el derecho de los peticionarios, sin haberse agotado el conocimiento de la cuestión en litigio, ya que en estos casos particulares, según ha consagrado cierta doctrina y jurisprudencia «la urgencia es más importante que la certeza» (cfr. CNCiv. Sala C, 26/10/2001, «Poveda César c/Transportes Metropolitanos Belgrano SA s/med. precautorias»; íd. Arazi, Roland, Medidas cautelares, Astrea, Bs. As. 2007, p. 1).

4. Resuelto lo anterior y en función del hecho nuevo expuesto en fs. 80/5 (reembolso en favor de los actores de la suma de $ 168.744,38) y lo decidido en fs. 105, previo a todo, se los intima a depositar en el plazo de cinco días en una cuenta a abrirse en estas actuaciones la totalidad de la suma reembolsada por la demandada, la que deberá ser invertida a plazo fijo.

5. En razón de todo lo expuesto, se resuelve: estimar la apelación y con el alcance sentado en el decurso de la presente, admitir la medida cautelar pedida en virtud de la cual cabrá intimar a la accionada para que en término de diez días contados a partir del cumplimiento del depósito ordenado en el punto 4, emita los pasajes correspondientes a fin de que los actores y la niña menor puedan viajar a España a los fines de la continuación del tratamiento médico correspondiente, quien tendría turnos asignados a partir del 29 de junio del corriente año.

Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14), y devuélvase a la instancia de grado.

El doctor Rafael F. Barreiro no interviene en esta decisión por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Ernesto Lucchelli

Alejandra N. Tevez

María Julia Morón

Prosecretaria de Cámara

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