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#Fallos Los ruidos molestos salen caros: El explotador y el propietario de un local bailable debe indemnizar a los vecinos que sufrieron molestias por el volumen de la música y demás ruidos

Partes: Romero Rosetti Claudio Adrián Javier y otros c/ Moner Máximo y otros s/ daños y perj. del./cuas. (exc.uso aut. y estado)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I

Fecha: 7 de junio de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-137800-AR|MJJ137800|MJJ137800

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – DAÑO MORAL – DAÑO PSÍQUICO – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – VECINDAD – INCAPACIDAD – RELACIÓN DE CAUSALIDAD – LEGITIMACIÓN PASIVA – RUIDOS MOLESTOS – LOCAL BAILABLE

Procede la indemnización de la incapacidad psicológica sufrida por los actores a causa de los ruidos molestos provenientes de un local bailable.

Sumario:
1.-Corresponde disponer que el explotador y el propietario de un local bailable indemnicen la incapacidad psicológica y el daño moral sufridos por los actores, al estar acreditada la existencia de ruidos molestos -volumen de la música y demás ruidos- que exceden la normal tolerancia entre vecinos en los términos del art. 1973 del CCivCom.

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2.-En los supuestos en los cuales el daño es consecuencia de una actividad riesgosa o peligrosa, responde quien realiza tal actividad, se sirve u obtiene un provecho de ella y ello es así pues, en este caso, no existe un dueño de la actividad, sino que es responsable quien ejerce un poder fáctico sobre su desarrollo, quien la ejecuta o desarrolla con un poder real autónomo e independiente de dirección sobre ella.

3.-La legitimación pasiva en el caso del cese de inmisiones será ejercitada contra el autor de las molestias excesivas, pero puede también darse una legitimación conjunta, al demandar el vecino estoico que soporta los disturbios al autor de ellos -un inquilino, o un constructor, por ejemplo- y al titular registral del fundo en que ellos se producen.

4.-Lo que legitima a una persona para demandar el cese de las inmisiones no es su relación jurídica con el fundo afectado -trátese de propietario, usufructuario o tenedor-, sino simplemente su calidad de ‘vecino’, y como tal, de afectado en forma directa por esas molestias.

5.-Deben considerarse legitimados para acudir a los mecanismos legales previstos en el art. 1973 del CCivCom. todos aquellos que resulten virtualmente afectados por las molestias causadas en razón de la vecindad y este criterio es el que mejor se compatibiliza con la finalidad concreta de la norma y con la realidad social, por cuanto -más allá de otras circunstancias y particularidades-, lo que se procura, en definitiva, es impedir que las actividades desarrolladas en un inmueble ocasionen molestias indebidas a las personas y bienes existentes en las fincas colindantes o próximas al mismo.

6.-Están legitimados activamente para reclamar el cese o la indemnización por inmisiones, el propietario del fundo afectado por el uso excesivo, pero también el usufructuario, el locatario o el poseedor del mismo, que son quienes soportan las molestias excesivas.

7.-Cuando, como en el caso, se afecta la salud de alguna persona, el estricto examen del límite objetivo de la normal tolerancia (por ejemplo, en decibeles de ruido) se hace en cierta medida innecesario; pues si se resiente la salud concreta de ese individuo es porque obviamente su aptitud de soportar inmisiones ha sido sobrepasada.

8.-A efectos de precisar cuáles son las molestias que exceden la normal tolerancia entre vecinos y que no deben aceptarse como precio de la civilización moderna, es necesario formular un juicio de valor, y como tal, su determinación puede ser motivo de disquisiciones y críticas, en tanto constituye, una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial.

9.-La responsabilidad prevista por el antiguo art. 2618 del CC. y que se mantiene en el actual art. 1973 del CCivCom. se funda en un factor objetivo, ajeno a la idea de culpa, lo que impone al actor la carga de probar la relación de causalidad y la existencia y magnitud de los daños, en el caso de que existieran y esta carga debe ser rigurosa, como una especie de compensación procesal equitativa, dado que el demandado no se libera probando su ausencia de culpa.

Fallo:
En la ciudad de San Justo, en la fecha de firma digital del presente, los Sres. Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia del Departamento Judicial de la Matanza – Sala Primera- celebran Acuerdo Ordinario para dictar pronunciamiento en los autos caratulados «ROMERO ROSETTI CLAUDIO ADRIAN JAVIER Y OTROS C/ MONER MAXIMO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)» LM-19793-2015 habiéndose practicado el sorteo pertinente art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación: TARABORRELLI- POSCA – PEREZ CATELLA- resolviéndose plantear y votar la siguiente:

C U E S T IO N ES

1° Cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

2° cuestión: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JOSE NICOLAS TARABORRELLI, dijo:

I.- Antecedentes del caso

La sentenciante de grado, resolvió: «Hacer lugar a la demanda promovida por daños y perjuicios contra Máximo Omar Moner y Mario Antonio Sestan, quienes deberán abonar la suma de $1.348.000 ( Un millón trescientos cuarenta y ocho mil pesos) a Claudio Adrián Romero Rosetti, la suma de $ 50.000( cincuenta mil pesos) a Marta Teresa Rosetti y la suma de$948.000 (novecientos cuarenta y ocho mil pesos) a Marcela Alejandra Ayala en el plazo de diez días. A los montos de condena deberán adicionarse los intereses calculados de acuerdo con las pautas establecidas en el considerando 5. 2 Imponer las costas por la demanda que prospera a los codemandados vencidos de acuerdo con lo resuelto en el considerando 7.2. 3. Hacer lugar a la falta de legitimación opuesta por el codemandado, Juan Pablo Jorge. 4. Imponer las costas a los actores por la defensa de prospera, de acuerdo con el considerando 7.1.5.Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad».

Contra dicha forma de resolver, apelaron con fecha 4/11/2020 la parte demandada condenada y con fecha 5/11/2020 los actores, recursos que fueran concedidos libremente el día 11/11/2020.

Elevadas las presentes actuaciones, y radicadas por prevención ante esta Sala Primera, se llamó a expresar agravios el día 14/07/2021, cumpliendo las partes con dicha carga procesal el día 06/08/2021 la parte demandada y el día 10/08/2021 la parte actora (con aclaratoria de fecha 23/08/2021). Corrido el pertinente traslado de los agravios, y luego de rechazada la documental -fotos- ofrecida por los actores, contestaron los accionantes mediante presentación de fecha 10/02/2022 -subsanado con el adjunto de firma de parte en pdf el día 16/02/2022-, dándose por decaído el derecho a los accionados.

En consecuencia, una vez en condiciones, se llamaron autos para sentencia y posterior sorteo de vocalía con fecha 23/03/2022.

II.- Fundamentación de la parte actora

De la atenta lectura de los agravios expuestos por la parte actora, se observa que esta se queja por la procedencia de la falta de legitimación pasiva del co-demandado Jorge Juan Pablo.

Que la sentenciante de primera instancia parte de un error al dictaminar que el co-demandado Jorge Juan Pablo no reviste condición de guardián o dueño del local bailable Ginebra, ex Lupita, sito en Av.Lasalle 4172, González Catán, La Matanza, Provincia de Buenos Aires.

Que si bien el co-demandado Jorge Juan Pablo, conforme prueba producida a AFIP por la demandada, resulta inscripto como monotributista para realizar una actividad de venta al por menor de productos veterinarios, animales domésticos y alimento balanceado para mascotas, no excluye que desde el mes de septiembre de 2014 hasta al menos por dos años, luego de iniciada la demanda por daños y perjuicios en su contra como co-demandado el 11/11/2015, el nombrado se desempeñara como parte visible del local nocturno ante el público concurrente a dicho local, ante el municipio y ante los actores, lo cual lo ubica en una relación comercial y de lucro respecto de la actividad desarrollada en el local nocturno lindero al hogar de los actores.

Que, según la contestación de demanda, la actividad desarrollada para el boliche bailable del señor Jorge era relacionista público, que de por si es una relación comercial y no de amistad con el señor Moner. Que a un amigo o persona meramente allegada no se lo somete a exámenes médicos periódicos exigidos por el ente municipal tales como los obrantes a fs. 111 de fecha 3 de septiembre de 2014 y fs. 127 de fecha 1 de septiembre de 2015, contenidos en el Expte. N° 10087/14 de Habilitación; configurándose -entienden los apelantes- la presunción de lucro. Que las funciones del codemandado excedían ampliamente las tareas que debería realizar un relacionista público, atento que firmó como encargado el acta de infracción N° 00069826 de 2015, 20:42 horas, a fs. 97 en Expte. N° 10087/14 de Habilitación; que asimismo, a fs. 98 en Expte. N° 10087/14 de Habilitación el señor Jorge Juan Pablo firma, aclara, coloca su DNI y su cargo de: ENCARGADO en mayúscula en acta de Inspección de Seguridad Antisiniestral en «Certificado de Inspección Antisiniestral», siendo las 15:30 horas del mes de enero de 2015; Que en el Certificado emitido por el Cuartel de Bomberos de Policía- Mdo. Ctral. La Matanza, in fine dice: «OBSERVACION: Presente encargado quien firma el acta.»; al igual que en otra oportunidad en acta de inspección de fecha 15 de mayo de 2015 en el horario de 20:50 horas en Expte. N° 10087/14 de Habilitación a fs.112 vta. vuelve a firmar con aclaración y DNI. Que de forma palmaria es el comportamiento de un encargado y/o guardián.

Que estos actos fueron realizados durante más de dos años; demostrando que tuvo el carácter de responder ante el Municipio, cargando con ello la calidad de persona responsable por los daños que pudiera ocasionar, y que ocasionó la actividad desarrollada por el local nocturno a la vida de los actores. Todo ello, según consta en expediente de Habilitación 10087/14 solicitado como prueba informativa, punto c) 1. por la demandada en contestación de demanda y agregada en sobre grande (fs.146), conforme se expide en el expediente de daños y perjuicios N° 19793/2015 a fs. 153.

Que los horarios y días de las actas adjuntadas en la prueba informativa ubican al co-demandado Jorge en plena actividad útil destinada al local nocturno haciéndose cargo de la continuidad del local comercial.

En suma, reitera que el señor Jorge Juan Pablo revistió la condición de guardián del local causando daños a los actores y conforme el artículo 1758 y concordantes del Código Civil y Comercial debe atribuírsele la responsabilidad por el daño causado.

Finalmente, como segundo agravio, se quejan por las costas impuestas por dicha excepción rechazada, solicitando se impongan las costas al co-demandado Jorge Juan Pablo.

III.- Fundamentación de la parte demandada

De la atenta lectura del escrito de agravios de la parte demandada, se observa que esta se queja por:»La arbitraria valoración de la prueba, con la consecuente errónea imputación de responsabilidad en cabeza de los demandados; La excesiva suma por la cual progresara el resarcimiento en concepto de daño Psíquico y moral de los actores. La imposición de costas».

Respecto a la responsabilidad endilgada a Moner Máximo y Sestan Mario Antonio manifestó el letrado apoderado que se ha incurrido en una incorrecta valoración integral de la prueba producida en el expediente, por cuanto surge como indubitable la culpa de los codemandados en el acaecimiento del hecho dañoso.

Del mismo modo, se queja por la valoración que la jueza le otorga a diversos expedientes administrativos iniciados por denuncias de la parte actora por ante la Municipalidad de La Matanza, con anterioridad a la presentación de la demanda. Que la Municipalidad de La Matanza, no cuenta con técnicos ingenieros especialistas en medición sonora, conforme surge de la contestación de oficio de fs. 485/487, recibido en respuesta de la solicitud de realizar mediciones al local de la demandada.

Que, por ello, resulta totalmente incomprensible ponderar las diferentes actuaciones carentes de sustento jurídico, que en forma arbitraria pudo realizar la Municipalidad de La Matanza, con antelación a la presentación de demanda realizada por la actora.

Por otra parte, le agravia, la valoración que se le otorga a la conducta del co-demandado en dichos expedientes, presumiendo que era consciente sobre la inmisión abusiva provocada por el nivel sonoro del local nocturno por «acompañar un presupuesto de Acustec S.A.»; que si bien manifestó en el momento de absolver posiciones que «explotaba el boliche y que había firmado un contrato con Sestan»; y por haber sido intimado por el Municipio de La Matanza a realizar trabajos de insonorización, resultaba evidente que el Sr.Moner en esa oportunidad, se ajustó a las intimaciones que el Municipio le ordenaba ante la denuncia de la actora, ello sin reconocer hechos ni derechos, al solo efecto de, por un lado mejorar la insonorización del local y por el otro, lograr, cesen los diferentes reclamos infundados para poder seguir trabajando.

Que la sentenciante de grado no valoró la manifestación de Moner, quien aseguró que el local se abría los Viernes y Sábados, que La Municipalidad de La Matanza realizo sanciones por falta de pago de tasa REBA (Registro Provincial de comercialización de bebidas alcohólicas), y seguridad e higiene entre otras cosas, y que el local era explotado desde el año 2015 concordando con las posiciones del Sr. Sestan Mario y Jorge Pablo, conforme acta de la audiencia videograbada del 25 de octubre del 2018.

Del mismo modo, se queja de la valoración que la juez otorgara a la pericia realizada por la perito María Alicia Aguilar, designada por el juzgado, ante la negativa por parte de la Municipalidad de realizar la pericia encomendada por las razones expuestas anteriormente, ignorando la primer medición (presentación fecha 8/12/2018), realizada en autos por el Ingeniero Sergio Gabriel Galeri Matricula 5 3913 del Colegio de la Provincia de Buenos Aires, designado por acuerdo de partes en audiencia de fecha 12 de Setiembre de 2018 y la segunda cuyo informe se acompañara en fecha 28/02/2019. Que, la perito María Alicia Aguilar, utilizó en forma errónea, la norma IRAM 4062/2016 para informar que el nivel sonoro en esa vivienda en relación del local bailable era molesto. Que sumado a ello, y sin perjuicio de no haber sido planteado en su momento, la juez al otorgarle valor al informe de esta profesional, no verifica que el medidor utilizado en tal pericia, no cumple con los requisitos técnicos exigidos en la norma IRAM 4062, por no cumplimentar lo indicado en la norma IRAM 4074 partes 1 y 3.»LA NORMA IRAM 4062 EN EL APARTADO QUE ESPECIFICA LOS REQUERIMIENTOS TECNICOS QUE DEBE CUMPLIMENTAR EL MEDIDOR DE NIVEL SONORO, HACE REFERENCIA A ESPECIFICACIONES DE LA NORMA IRAM 4074 PARTES 1 Y 3″.

Que respecto a la norma IRAM 4062 es la que regula los ruidos molestos al vecindario, sin perjuicio de ello, cada municipio puede reglamentar respecto de la norma utilizada. Que en ese sentido a fs. 582, se ordenó remitir oficio a la Municipalidad de La Matanza para que informe con carácter de urgente, cual es la normativa vigente para evaluar los ruidos molestos. Que por ello, a fs. 584 a 592, La Municipalidad de La Matanza informó que la Ordenanza 9847 es la que regula los ruidos molestos en el ejido Municipal de La Matanza. Por lo cual, expone el apelante que siendo que en base a la categoría en que se encuentran comprendidos la vivienda de la actora y el local bailable art 8° Ámbito III de dicha ordenanza, y el resultado de las diferentes mediciones realizadas en autos, concuerdan en que no existían ruidos molestos.

Asimismo, se queja de la valoración que la Sra. Jueza le otorgara al testimonio de la testigo Mabel Graciela Montes. Que en este sentido, la testigo dijo que «en verano, a las 12 o 1:00 de la madrugada, sale al patio y la música se siente», es decir, debía salir al patio para escuchar la música pues desde el interior de la vivienda no sucedía. Que además no especificó de qué boliche provenía la música. También, cuestiona dicho testimonio, en cuanto no logró especificar desde cuando funcionaba el local bailable ni del resto de los boliches que se encontrarían en frente.Finalmente, destacó otros aspectos a los cuales me remito en honor a la brevedad, para referir que resultaba evidente que la testigo se encontraba molesta por los episodios que se suceden en una cuadra con evidente actividad nocturna de fin de semana, sosteniendo esta parte que las molestias podrían haber sido causadas por gente que asiste a diferentes locales.

Que los testigos, Carla Gimena Leguizamón Montes, Mabel Graciela Montes, Carlos Eduardo Marques y Silvana Alicia Murad, vecinos del lugar, coincidieron en señalar que el referido local nocturno «está ubicado en una zona de locales comerciales y que hay varios que funcionan por la noche» (ver acta de la audiencia videograbada del 25 de octubre del 2018), y el sonido podía provenir de cualquiera de los 6 boliches existentes en la cuadra (ver acta de la audiencia videograbada del 25 de octubre del 2018 testimonio de Carlos Eduardo Marques y Silvana Alicia Murad). Que asimismo le agravia, la valoración que la jueza le otorgara al testimonio de Carla Gimena Leguizamón Montes (hija de la anterior). Quien manifestara que conocía al grupo familiar de los actores «desde que tenía uso de razón», que la actora Marta Rosetti había sido «su maestra» evidenciando así, una relación de amistad de años que, a su entender, quitan objetividad al testimonio; citando otras cuestiones expuestas por la testigo que entiende, resultaban ajenas al objeto del presente, mostrando al mismo tiempo resignación por vivir en una zona de boliches.

Por último, se queja la parte accionada y condenada de la valoración que se le otorgara al testimonio de Marcelo Mastropieto, quien no realizó ningún tipo de acreditación fehaciente que permita suponer idoneidad para opinar sobre cuestiones técnicas sobre lo narrado.Que la actora lo contrató en 2015 aproximadamente (hace tres años), para que verifique el estado de la propiedad, exponiendo el letrado apelante que se puede observar que el señor fue contratado cinco meses después de la apertura del boliche, evidenciando – considera- que si la vivienda poseída algún deterioro, habría sido por el uso de la misma u otra cuestión ajena al objeto del presente.

Continuando con el relato de los agravios, se observa que se han quejado por los rubros indemnizatorios. En efecto, manifestaron se ha otorgado la suma de $1.200.000,00 en concepto de daño psíquico y $48.000 en concepto de gastos por tratamiento psicológico para el actor Claudio Adrián Romero Rosetti; Y la suma de $800.000 en concepto de daño psíquico y $48.000 en concepto de gastos por tratamiento psicológico para la actora Marcela Alejandra Ayala.

Por lo cual, entienden que al referido rubro se lo ha otorgado como un rubro autónomo, lo que entiende debió de considerarse subsumido dentro del daño moral. Cita jurisprudencia que entiende respaldatoria. En consecuencia, considera que no resulta fundada dicha partida indemnizatoria, incurriéndose en arbitrariedad. Que además no existe nexo de causalidad adecuado entre el actuar de los demandados de autos y el daño y tratamiento psíquico aludido por la parte actora, solicitando por ello su rechazo.

Con respecto al daño moral, argumentó que resultaban excesivas las partidas asignadas a los actores. Que las sumas fijadas por este concepto, no guardan relación alguna con las constancias de la causa ni con la realidad económica que circunda al expediente. Que se ha hecho una ponderación por demás excesiva del quantum de este rubro sin hacer uso del criterio de equidad con que debe valorarse la lesión sufrida. Que la falta de acreditación de sus ingresos, la falta de prueba respecto de toda afectación a sus actividades lucrativas y sociales, resulta forzoso concluir en la exorbitancia del monto fallado por la Sra. Jueza por este concepto.Solicita se reduzca el monto otorgado.

Finalmente, se queja por la imposición de costas, solicitando el rechazo y con costas a la parte actora.

LA SOLUCION

Centrados los agravios que constituyen el marco cognoscitivo de esta Alzada, comenzaré a dar tratamiento a los mismos, dejando constancia que, salvo disposición legal en contrario, los Jueces han de formar convicción respecto de la prueba haciendo mérito de las reglas de la sana crítica. No tendrán obligación de valorar expresamente en la sentencia cada medio de prueba producido, sino únicamente aquellos que fueron esenciales y decisivos para el fallo de la causa. (Art. 384 CPCC).

Del mismo modo, he de dejar aclarado que en el estudio y análisis de los agravios los jueces no están obligados a analizar todos y cada uno de los argumentos de las partes sino tan solo los que considere suficientes y decisivos para decidir el caso (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225).

LA SOLUCION

IV.- Límites al dominio. Inmisiones. Código Civil y Comercial de la Nación Conforme constancia de la sentencia apelada, «La demanda tiene origen en el reclamo efectuado con motivo de los ruidos molestos provenientes de la explotación del local nocturno «Lupita», ubicado en la avenida Juan Bautista Lasalle Nro 4172 de González Catán, lindero a la vivienda de los actores. Según el relato de los actores, ese local se instaló el 8 de octubre de 2014. Afirman que desde entonces, los fines de semana y los feriados el volumen de la música produce ruidos y vibraciones que interfieren en sus vidas y les impide el descanso durante las noches».

El artículo 1973 del Código Civil y Comercial de La Nación regula que: «Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción» (Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso Directores Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Tomo V Libro Cuarto Artículos 1882 a 2276 M. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación,http://www.saij.gob.ar/docs- f/codigocomentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_V.pdf).

Al respecto, la doctrina ha referido que: «A partir de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente que fue celebrada en Estocolmo en 1972, se incrementó la conciencia mundial acerca de las responsabilidades gubernamentales y de los deberes personales y sociales sobre la preservación y progreso de la calidad ambiental para las generaciones presentes y las futuras. La Conferencia declaró formalmente el derecho humano a un ambiente adecuado para vivir dignamente y con bienestar y el consecuente deber de protegerlo y mejorarlo. Nuestra evolución constitucional y convencional no ha permanecido ajena a esta palpable realidad. Así, la Convención Constituyente de 1994 estableció que «todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.» (art. 41, párr. 1, CN)». (ob.pub.cit) «A su vez, el art.43 CN -que prevé la acción de amparo- dispone que «podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización». Finalmente, el derecho a la preservación del medio ambiente también se encuentra reconocido en los pactos internacionales sobre derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y en otros tratados y documentos internacionales con jerarquía superior a las leyes. Ahora bien, sin perjuicio de la obligación de recomponer, cabe tener en cuenta que el moderno derecho de daños pone el acento en la prevención más que en la reparación. La función preventiva del derecho de daños ha agigantado su importancia en los últimos tiempos, complementando de manera idónea las tradicionales vías resarcitorias. El Proyecto de Código Civil de 1998 dedicaba el art. 1585 a establecer el deber de prevenir el daño evitando causarlo, adoptando de buena fe y conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar su producción o disminuir su magnitud, y no agravarlo cuando ya se ha producido. El CCyC sigue esa línea al referirse a la prevención del daño como una función de la responsabilidad en el art. 1708, y al consagrar en los arts. 1710, 1711, 1712 y 1713 el deber de prevención del daño y la acción preventiva, aclarando quiénes se encuentran legitimados para reclamar y los alcances de la sentencia.En en cuanto a las vías preventivas tendientes a evitar el llamado daño ambiental, y sin perjuicio de la responsabilidad que en este ámbito le incumbe al Estado, con anterioridad al dictado de la Ley General del Ambiente 25.675 se acudió frecuentemente al art. 2618 CC, cuya redacción es muy similar a la del artículo del código vigente». (ob. pub. cit) «El artículo reproduce sustancialmente el texto del antiguo art. 2618 del CC, aunque no se refiere a la directiva de índole procesal que contenía su antecesor. Las molestias previstas en la norma se conocen comúnmente como inmisiones inmateriales y la manera más sencilla de explicarlas es compararlas con las intromisiones materiales. Podrían considerarse intromisiones materiales las ramas del árbol del inmueble contiguo que sobrepasan el límite de colindancia, los aleros que invaden el espacio aéreo ajeno, el goteraje del techo del vecino, las aguas servidas que se escurren desde su terreno, y aun la construcción del muro medianero fuera de la propiedad colindante. En todos estos casos se introducen al inmueble colindante o contiguo elementos que son inmuebles por su naturaleza. En cambio, la inmisión es inmaterial cuando no ocupa de manera estable el fundo vecino mediante la introducción de elementos inmobiliarios propios. El humo, calor, olor o exhalaciones en general, ruidos, vibraciones, etc., entran en la categoría de inmisiones inmateriales porque son generalmente intangibles. La limitación establecida al derecho de dominio impone el deber de soportarlas mientras no excedan la normal tolerancia, y se diferencian de las denominadas injerencias negativas, porque estas últimas consisten en la privación de ventajas que antes tenía un determinado inmueble, por ejemplo, la sombra que provoca la altura de una nueva construcción sobre el inmueble colindante o la humedad que tiene origen en este. El texto del nuevo art.1973 prevé no solo los ruidos molestos sino también lo que se conoce como inmisiones inmateriales (intangibles). La enumeración no representa un catálogo cerrado de aquéllas, sino que resulta de carácter meramente enunciativo o ilustrativo, como pacíficamente lo entendió la doctrina y la jurisprudencia al interpretar los alcances del antiguo art. 2618». (ob.pub.cit) «La actividad a la que se refiere el art. 1973 CCyC no se circunscribe solo a la industrial, sino que también puede ser comercial, civil, o proveniente de una persona de carácter público. En esos casos, la eventual autorización administrativa que pudiere haber obtenido el establecimiento industrial respecto del cual se demuestre que provoca actividad contaminante no obstaría a que se disponga la cesación de las molestias y/o la indemnización de los daños que se hubieren demostrado, desde que los requisitos administrativos pueden no tener objetivos similares a los de la jurisdicción civil o penal». (ob.pub.cit) «No obstante, se ha considerado que la problemática medioambiental excede el marco de las restricciones y límites al dominio, ya que el medio ambiente es un bien más vasto que la vecindad. Es por ello que encontramos en la doctrina un criterio estricto que sostiene que la reparación del daño ambiental urbano se inscribe en el marco de los derechos de tercera generación; el medio ambiente es un bien jurídico colectivo, por lo que son insuficientes las normas de derecho privado. Solo excepcionalmente, ante el vacío legislativo, se podría acudir a estos preceptos. Otra tesis, en cambio, interpreta con amplitud la directiva legal y considera que comprende no solo la plenitud del dominio, sino también la vida de relación, la tranquilidad familiar, el descanso, el sosiego, el confort, la salud y el medio ambiente». (ob.pub.cit) V.- El medio ambiente. Su reconocimiento Constitucional y Tratados Internacionales Carlos A. Mayón, en su libro Bases Constitucionales del Derecho Civil (Editorial Ley, La Plata, año 2.001, pág.111 y 112), en alusión al tema del derecho al medio ambiente que entrarían en conflicto con otros derechos amparados constitucionalmente como de trabajar, de ejercer industria, al desarrollo y prosperidad económica destaca que: «Modernamente, es muy frecuente la colisión entre los derechos de trabajar, de ejercer industria, y la preservación del medio ambiente: La Reforma de 1994 incursionó en el tema, con la protección del Medio Ambiente. Pero ya antes lo había hecho así el legislador, con numerosas normas en igual sentido. Y mucho antes todavía, la misma Corte Nacional, como ocurrió en el año 1887 con el caso de los Saladeristas de Barracas (Corte Suprema Nacional: 14 de mayo de 1887:

«Saladeristas Santiago, José y Jerónimo Podestá c/ Provincia de Bs. As., s/ indemnización por daños y perjuicios, Fallos: 31:274). El mismo autor agrega que muchas veces hay conflicto entre los derechos adquiridos y ciertas normas de orden público. Fue el caso de los Saladeristas de Barracas, que se habían establecido en perfecto cumplimiento de las leyes vigentes, pero el desarrollo urbano modificó la situación, y produjo el choque entre los derechos de los mismos y la salud de la población. El Máximo Tribunal en el año 1887 indicó entre otras cosas que: «ninguno puede tener un derecho adquirido en comprometer la salud pública y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad y especialmente en el ejercicio de su profesión o industria»;. «la autorización de un establecimiento industrial está siempre fundada en la presunción de su inocuidad» . «el hombre puede hacer en lo suyo lo que quiera, pero lo debe hacer de manera que no cause daño a otro» (CSJN. Fallo 31:273 del 14/05/1887 cit. por José Ismael Miguel, en De la acción de amparo por responsabilidad ambiental y presupuestos de admisibilidad. Fuente http:// http://www.eldial.com.). (Título: Inmisiones previstas por el art. 2618 del Código Civil. Imprescriptibilidad de acciones Autor: Taraborrelli, José N. Publicado en:LA LEY 05/02/2010, 05/02/2010, 1 – LA LEY2010-A, 1056. Cita Online: AR/DOC/4559/2009) En los pactos y convenciones del art. 75 inc. 22 no sólo hay especiales referencias a cláusulas ecológicas y de protección del Medio Ambiente, sino que en algunos casos también se los incluye en cuestiones educativas (Convención sobre los Derechos de Niño -art. 29 inc. 1°- establece que los «Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: Inculcar al niño el respecto del medio ambiente natural»). (ob. Pub. Cit.) El cuidado del medio ambiente constituye uno de los temas más acuciantes que enfrentan las sociedades modernas -en el presente y constituye uno de los desafíos más importantes y relevantes para concebir el sistema de vida. De allí que el concepto de Derecho Ambiental, el ejercicio de los derechos ambientales, tanto en lo relativo a quienes son sus titulares, como ante quien y contra quien se debe ejercer cobran importancia. Por el juego de los arts. 5° y 31 de la C. N. se ha determinado que el derecho a un ambiente sano y la necesidad de su defensa, constituye un principio válido para todo el país. (ob. Pub. Cit.) Es evidente que la persona o ser humano, como especie viviente, forma parte de un sistema de relaciones con las demás especies y con el medio natural que lo rodea. Entendemos por ambiente las formas con las que el suelo, el agua y el aire -también denominados medios ambientes- se relacionan entre sí y se manifiestan al hombre, las demás especies del mundo animal y el mundo vegetal (Colautti Carlos E., Derechos Humanos, Ed. Universidad (Bs. As. 1995), pág. 275). Expresa la Constitución Nacional: «Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto parta el desarrollo humano». Los tres calificativos: «sano», «equilibrado» y «apto» son esencialmente vulnerables.La persona humana optó por la urbanización -en la vida en sociedad- que implica introducir un desequilibrio en el ambiente y es deber de todos los habitantes, de preservarlo. El primer párrafo del art. 42 de la C. N. termina diciendo: «El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley». Se entiende que la expresión daño ambiental debe ser interpretada en un sentido amplio. Es decir que comprende dos aspectos; por un lado, los daños causados al medio ambiente y, por el otro, los perjuicios que la denigración del medio ambiente (ya sea la inmisión material como la polución, la contaminación del aire por los gases tóxicos, etc. y/o la inmisión inmaterial como los ruidos molestos, los olores, las vibraciones, el calor, la luminosidad y las molestias que exceden la normal tolerancia entre los vecinos) causan sobre las personas y los bienes, rigiendo para estos últimos las mismas soluciones que prevén los principios generales de la responsabilidad. (ob. Pub. Cit.) La primera tensión que encontramos es que la protección del ambiente hay que conciliarla con el derecho al desarrollo y que el actual art. 75 inc. 19 de la C. N. dice: «proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional». Ante esta tensión, señala Colautti Carlos E., en Derechos Humanos (Ed. Universidad, Bs. As. 1995, pág. 277) que la Comisión Mundial para el Medio Ambiente y el Desarrollo, presidida por la Ministra de Noruega Harlem Bruntland, emitió su informe sobre: «Nuestro futuro común» en el que se acuño el concepto de «desarrollo sustentable», que fue definido como «el desarrollo que satisfaga las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las propias». La definición fue incorporada al art. 41:».para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras». Este criterio de acción significa -como primera responsabilidad por parte del Estado -enumerar, describir e informar acerca del impacto de sus actividades sobre el ambiente. La Constitución establece la obligación de proveer a la información y educación ambientales en el segundo párrafo del art. 41 (Colautti Carlos E., op. cit. pág. 276/277). (ob. Pub. Cit.) Si la obligación de los particulares y del Estado (nacional y provincial) de abstenerse de contaminar el medio ambiente es imperecedera y constante, el co-respectivo derecho de los habitantes de gozar de un ambiente sano y al respeto a su vida y su salud, es esencialmente inextinguible. De modo tal que poco y nada importa que sus titulares se hayan sumido durante algún tiempo en la inacción o, incluso, consentido y aceptado los actos lesivos de tales derechos, pues siempre y en todo momento tienen la facultad de accionar en su defensa (Almada Hugo Néstor c/ Copetro S. A., Cám. Primera C. y C. de La Plata, Sala Tercera, fallo fecha 9/2/95, cit. por Miguel José Ismael, en De la acción de amparo por responsabilidad ambiental y sus presupuestos de admisibilidad, Púb. http://www.Eldial.com.). (ob. Pub. Cit.) El juez deberá ponderar todos estos parámetros o estándares (Highton Federico, «La empresa y sus vecinos»: Los ruidos molestos», La Ley 1995-D, 28) para dar solución adecuada del problema que lo llevan a los tribunales para resolver. Y realizar un ejercicio de balanceo adecuado, para proteger el medio ambiente amenazado o agredido, para el caso en que el pedido sea de cesación de las molestias, más allá de satisfacer legítimos intereses o pretensiones indemnizatorias, cuando el daño se produzca (Cafferatta Néstor A., Molestias intolerables derivadas de la vecindad por la instalación de una torre y antena de celulares, comentario a un fallo, La ley 2.008-B, 567). (ob. Pub. Cit.)

VI.- La responsabilidad.El Factor de atribución La responsabilidad prevista por el antiguo art. 2618 CC y que se mantiene en el actual art. 1973 CCyC se funda en un factor objetivo, ajeno a la idea de culpa.

El factor objetivo de atribución de responsabilidad impone al actor la carga de probar la relación de causalidad y la existencia y magnitud de los daños, en el caso de que existieran. Esta carga debe ser rigurosa, como una especie de compensación procesal equitativa, dado que el demandado no se libera probando su ausencia de culpa En la especie, cuando el daño se produce por el hecho de la cosa o por la actividad riesgosa, esto prueba la infracción a la obligación determinada de impedir que la cosa perjudique a terceros. Lo que se busca es generar una responsabilidad presumida legalmente, de la que sólo pueda liberarse con la prueba de la causa extraña, es decir la culpa o el hecho de la propia víctima, la culpa o el hecho de un tercero por quien no se deba responder, etc. (ob.pub.cit.) VII.- La normal tolerancia La determinación de los límites mínimos de lo tolerable no es una cuestión matemática; se trata de una cuestión de hecho, librada a la apreciación judicial. En consecuencia, definir rígidamente este estándar jurídico es una empresa imposible. No son igualmente tolerables o intolerables los ruidos que causa el vecino en el centro de la ciudad, en un barrio residencial y apacible, o en una zona industrial. Todas las particularidades fácticas deberían ser ponderadas objetivamente de acuerdo con las circunstancias del lugar, el uso regular de la propiedad, las exigencias de la producción (expresión que no debe entenderse referida exclusivamente a las actividades productivas de bienes o servicios sino que alcanza a las actividades sociales y recreativas), y la prioridad en el uso, sin dejar de lado el interés general, pauta que en el art. 1973 CCyC está mencionada en primer lugar, y que el art.2618 CC no aparecía consignada expresamente, lo cual no implicaba, claro está, que el juez no debiera tener en cuenta el interés de la comunidad al momento de resolver el conflicto planteado. No obstante, debemos advertir en relación a la prioridad en el uso, que dista de ser una pauta absoluta, pues no siempre el primero en el tiempo tiene derecho a generar molestias, aunque el hecho de que la actividad se haya establecido antes tiende a morigerar los efectos de la sanción a aplicar. En definitiva, a efectos de precisar cuáles son las molestias que exceden la normal tolerancia entre vecinos y que no deben aceptarse como precio de la civilización moderna, es necesario formular un juicio de valor, y como tal, su determinación puede ser motivo de disquisiciones y críticas, en tanto constituye, una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial. (ob.pub.cit.) VIII.- Los antecedentes del caso y la prueba aportada al proceso A fs. 104/116 vta. Se presentaron Romero Rosetti Claudio Adrián Javier, Rosetti Marta Teresa y Ayala Marcela Alejandra e iniciaron demanda de daños y perjuicios contra Moner Máximo Omar, Juan Pablo Jorge y contra Sestan Mario Antonio.

Respecto a los hechos los actores manifestaron que «Habitan en el inmueble sito en la calle J B Lasalle 4164 de la ciudad de González Catán La Matanza Provincia de Buenos Aires desde hace más de 40 años Martha Rosetti y su hijo Claudio Romero Rosetti quien convive con Marcela Alejandra Ayala desde hace 5 años aproximadamente. Martha Rosetti sufrió en el año 1995 un ACV (accidente cerebrovascular) (.) fue operada en 1995. Actualmente padece una discapacidad por hemiplejia izquierda que hace necesaria la asistencia permanente para su cuidado. Se encuentran silla de ruedas por no poder caminar.Durante varios años se contrataron personas para que la asistan hasta que finalmente se pudo encontrar un lugar cercano al domicilio y del agrado de la señora Rosetti donde la cuidan para que su hijo co-demandante pueda trabajar, atento que es empleado de la empresa Dolores Gas SA. Allí se desempeña como chofer profesional de cargas peligrosas con un horario de 7 a 18 horas de lunes a viernes. La casa de la familia Rosetti está destinada a la única vivienda que tienen los actores, así, Marcela Alejandra Ayala presta servicios como abogada sin tener una oficina o estudio jurídico separado de la vivienda (.) Se deja constancia que el principal interés de Marcela Ayala se encuentra en el campo académico y por eso dedica su tiempo y esfuerzo trabajando en la tesis doctoral del doctorado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Morón».

Que «El 8 de octubre de 2014 se instaló el boliche Lupita sita en JB Lasalle 4172 González Catán Buenos Aires pegado a la vivienda de los actores (.) El Local se destinó al boliche Lupita gerenciado por Moner Máximo y Jorge Juan Pablo desde el 8 de octubre de 2014. Que abren los días jueves viernes sábado domingo si es feriado el lunes y también realizan eventos los domingos a la tarde como así también matiné. Desde que se puso en funcionamiento este local nocturno y de eventos se destruyó el descanso de los actores y sus rutinas de vida. La señora Rosetti no puede quedarse a dormir los fines de semana por el estado de alteración que le producen los ruidos provenientes del boliche (.) Que el Señor Romero Rosetti no puede dormir por la insoportable transmisión de la música a su propiedad, sumado esto durante todas las noches de actividad del boliche de 0:30 a 7:00 horas el animador grita y canta constantemente con un micrófono, que su voz suena más alto que el volumen de la música.Que así, sin haber dormido, debe levantarse a las 6:20 h para ir a trabajar con el riesgo que este estado genera a una persona que debe manejar y transportar cargas peligrosas».

Que «El rendimiento académico de Marcela Ayala se vio disminuido en este año. Que padece la falta de un descanso reparador. Los días sin dormir y durmiendo mal menoscaban su concentración y afectan su memoria (.) siempre padece un cansancio que antes no había experimentado».

Que desde el primer día que comenzó a funcionar el boliche los actores solicitaron a los demandados que solucionarán el problema de los ruidos molestos; que asimismo realizaron diversas denuncias por dicha causa ante La Municipalidad de La Matanza. Que de tales expedientes administrativos surge que los demandados fueron infraccionados y multados en varias oportunidades.

Que para comprobar las molestias sufridas los actores debieron contratar los servicios de un ingeniero para que realice un informe técnico el cual habría arrojado como resultado «ruidos molestos». Del mismo modo, denunciaron que en su propiedad comenzó a aparecer grietas que aumentaron paulatin amente su tamaño.

Así las cosas, a fs. 251 la sentenciante de grado corrió el traslado de demanda.

Por lo cual, a fs. 364/371 se presentó Moner Máximo Omar con su letrado apoderado Dr. Diego Néstor Asenso, quien luego de efectuar una negativa general de los hechos, manifestó que: «El establecimiento Lupita sito en la calle J B Lasalle 4172 de la localidad de González Catán, Buenos Aires, es un bar nocturno ubicado en la zona comercial de locales bailables de González Catan, instalados a mediados del año 2014. El funcionamiento del mismo abraca la franja horaria de 12.00 pm a 5 am aproximadamente y es menester destacar que no es el único boliche que se encuentra en el radio, en frente se ubica el boliche Al Carajo, el bar La Selva y en la cuadra siguiente se encuentran los boliches Fénix, El Niño Resto Bar, M21, entre otros; los cuales funcionan en la misma franja horaria.El local cuenta con la habilitación rubro bar con espectáculos y confitería bailable emanada por la Municipalidad de La Matanza con carácter provisorio y próximo a obtener por parte del suscripto la habilitación definitiva».

Que en fecha 24 de octubre de 2014 ante los reclamos verbales de los actores se habría realizado medición de sonido llevado a cabo por un técnico electromecánico y que del mismo se determinó que de acuerdo a las características del ruido analizado no se producen ruidos molestos para personas aledañas. Que, sin perjuicio de ello, con el fin de realizar la adecuada insonoración del local, el Sr. Moner en el mes de noviembre del 2014 ejecutó reformas en el interior del boliche

Que de acuerdo al relato de los actores no podría afirmarse con certeza que el malestar y alteración en su descanso y rutinas de vida se deba exclusivamente al funcionamiento del local «Lupita», debido a que dicha propiedad se encuentra ubicada en una zona comercial de boliches, bares y salones.

Que el demandado ha hecho todo lo posible y siempre estuvo a disposición para tratar de aminorar o mitigar voluntariamente las inmisiones producidas.

Por otra parte, a fs. 389/393 vta. se presentó Jorge Juan Pablo con su letrado apoderado Dr. Diego Néstor Asenso; planteando falta de legitimación pasiva. En efecto, expuso que dicha defensa se funda en que «no tiene ninguna vinculación comercial respecto del local bailable Lupita, habida cuenta que jamás se ha desempeñado como explotador o gerenciador del boliche como lo manifiestan los actores y asimismo, tampoco es propietario ni locador del mismo, solo ha cumplido el rol de relacionista público a comienzos de la apertura del boliche y por un lapso corto de tiempo debido a la relación de amistad que lo une con el señor Moner y es por esa razón que también es habitué del lugar.Hay que destacar que el señor Jorge desde el año 2009 es dueño del local «The Cat ´s» ubicado en la calle avenida Simón Pérez 4578 de la localidad de González Catán, el cual es un comercio dedicado a la venta de semillas, alimento para mascotas y artículos para pesca y camping, que no tiene ninguna relación con el boliche en cuestión». Por otra parte, en forma subsidiaria efectuó una negativa general de los hechos adhiriéndose en lo pertinente a lo expresado por el co-demandado poner Moner Máximo.

Finalmente, a fs. 466/470 contestó la demanda el co-demandado Sestan Mario Antonio, también con la representación del Dr. Diego Asenso. Este último nuevamente realizó una negativa general adhiriéndose a la contestación de demanda del señor Moner Máximo.

Trabada debidamente la Litis y existiendo hechos controvertidos que debían ser dilucidados, se abrió la causa a prueba.

Respecto a los elementos incorporados a la causa advierto que se han acompañado diversos expedientes administrativos iniciados ante la Municipalidad de La Matanza. En estos, podrá apreciarse que se han labrado diversas actas de infracción contra el co-demandado Moner por la existencia de ruidos molestos denunciado por los accionantes y verificados por la comuna.

En consecuencia, a fojas 118/136 se encuentra glosado el expediente administrativo número 12958, el mismo tendría como denunciante al co-actor Claudio Romero Rosetti cuya causa seria por ruidos molestos contra el boliche «Lupita». Es así que, a fojas 127 se ha dejado constancia que «informa usted que constituido en el lugar de referencia se realiza medición de ruidos del siguiente modo: primero se toman valores de ruido siendo las 00:45 h en las proximidades del denunciado, encontrando el valor de 60,9db, posteriormente en el interior del domicilio del denunciante y siendo las 2:00 h se encuentran 73,6 db.De tal modo, se determina que el ruido medido en el interior del domicilio del denunciante es molesto se adjunta protocolo de medición», encontrándose glosado dicho protocolo de medición con el resultado expuesto a fs. 128 bajo las normas Iram 2001.

A fs.129 se encuentra el parte de intimación contra el señor Moner Máximo Omar, en el mismo se ha dejado constancia: «se informa que deberá abstenerse de realizar ruidos molestos caso contrario será sancionado por ordenanza vigente», constando a fs. 134 el acta de infracción por ruidos molestos contra dicho co-demandado.

Asimismo, a fojas 180/195 se encuentra glosado el expediente administrativo Nro. 2957 del año 2016, el mismo ha sido iniciado por la co- actora Marcela Alejandra Ayala habiendo nuevamente denunciado la emisión de música y otros ruidos que se transmitían a la propiedad de la denunciante, es decir ruidos molestos provenientes del local Lupita. Nuevamente en dicho expediente a fojas 185 se dejó constancia de la existencia de ruidos molestos provenientes del denunciado adjuntándose protocolo de medición bajo normas Iram 4062-2001, arrojando como resultado de nivel medio 87.6 db. A fs. 187 se dejó constancia del acta labrada por infracción por ruidos molestos que trascendían hacia el exterior -véase acta de infracción contra el codemandado Moner de fs. 188-, procediéndose a la clausura efectiva con fecha 16/03/2016-. Reiterándose mediciones con resultado positivo a fs. 192/193 de fecha 7/03/2016.

Del expediente administrativo Nro. 3393 se observa el pedido de denegación de habilitación del boliche por parte de la co-actora iniciado con fecha 02/03/2016, en el cual se encuentran glosadas las mediciones con resultados positivos de fecha 6/03/2016 y 17/03/2016, con acta de infracción y faja de seguridad.

Finalmente, advierto que a fojas 209/221 se encuentra glosado el expediente administrativo Nro.4758 también iniciado por la co-actora Marcela Alejandra con fecha 22 de marzo 2016 ante la Municipalidad de La Matanza por ruidos molestos en el local bailable Lupita. En efecto, el día 25 de marzo del 2016 se labró un acta de infracción número 147086 contra el señor Máximo Omar Moner; en el mismo se dejó constancia «que al momento de la inspección no cumplimenta con parte de intimación número 74593 de fecha 17 de marzo 2016 el cual solicita acustizar la puerta de acceso lateral y la puerta de salida de emergencia (.) por lo expuesto se solicita a superioridad implante clausura.», constando a fs. 214/215 convenio de solicitud de pago en cuotas de multa/contravención por parte del codemandado Moner. No obstante, a fs. 416 consta nueva acta de infracción de fecha 21/05/2017, por ruidos molestos en el boliche «Ginebra Oeste», ex Lupita, dejándose aclarado que dicho local habría cambiado de nombre.

A fs. 658/659 surge contestación de la Municipalidad de La Matanza, en la cual se observa un detalle pormenorizado de las infracciones con las que contara el co-demandado Moner y el local bailable desde el periodo 2015 al 2019.

Siguiendo con el análisis de la prueba, advierto que se encuentra incorporada a la causa, diversas pericias llevadas adelante por ingenieros con la finalidad de constatar la existe denunciado.

Es así que a fs. 504/511 ncia de ruidos molestos provenientes del boliche se encuentra incorporada la pericia realizada por María Alicia Aguilar, perito ingeniera mecánica y laboral.

De dicha experticia, observo que se ha dejado constancia: «Las mediciones se realizaron los días 16/05/2018 a partir de las 22.00 hs hasta las 22.45 -nivel de fono. Local bailable sin actividad. 03/06/2018 a partir de las 3.00 hasta las 05.00 (.) local bailable en actividad.La medición se realizó en base a las normas Iram 4062/2016 (.) lugar de medición se realizan en una habitación no lindera con la vía pública, en tres lugares separados aproximadamente 0.5 metros. (.) conclusión: se han evaluado todas las posibilidades teniendo en cuenta el nivel medido solamente, luego teniendo en cuenta la corrección de componentes de baja frecuencia (LE) y, en ambos casos, se ha considerado el nivel de fondo calculado redondeando el nivel de fondo medido, en todas las condiciones la calificación del ruido resulta molesto».

Del mismo modo, a fs. 637/639 se adunó pericia realizada por el ingeniero Sergio Gabriel Galieri. En dicha experticia, se evaluó los ruidos en función de las normas Iram versiones 2001 y 2016 y reglamentación Municipal vigente. «Lugar de realización del presente estudio, vivienda lindera al establecimiento bailable «Ginebra» G. Catán. (.) solicitante: propietarios vivienda sita en Juan Bautista Lasalle 4164 G. Catán. (.) Conclusiones: el nivel sonoro según norma Iram 4062 versión 2001 es molesto. El nivel sonoro según norma Iram 4062 versión 2016 es molesto. El nivel sonoro según decreto municipal vigente es no molesto para la zona de emplazamiento de la vivienda, aun teniendo en cuenta que se verificó un incremento en los niveles sonoros medidos respecto de la anterior medición».

Considero que las pericias realizadas se ajustan a las prescripciones legales de los arts. 472 y 474 del Cód. Proc., por cuanto cuentan, con los aspectos preparatorios, estudios previos, análisis de los puntos de pericia y los fundamentos y su conclusión, constituyen dictámenes con fuerza probatoria teniendo en consideración la competencia de los peritos, los princip ios científicos en que se fundan y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica. Por lo cual, no encuentro mérito para apartarme de ellas.

Por otra parte, advierto que se ha llevado adelante audiencia de vista de causa.En ella hay declarado diversos testigos propuestos por ambas partes; del mismo modo, absolvieron posiciones los demandados de autos, conforme pliegos acompañados por la parte actora.

Es así que analizada en primer lugar la prueba testimonial ofrecida por la parte actora, observo que ha declarado la Sra. Mabel Graciela Montes, quien manifestó conocer a la actora por ser vecinos del barrio. Que, respecto al mismo, resulta ser una zona con locales comerciales (parrilla, peluquería, boliches bailables). Respecto al local «Lupita» expuso que funcionaba aproximadamente hacia 4 ó 5 años, los días viernes, sábados, domingos feriados. Que ella tiene el fondo compartido con la actora, por lo cual en verano la música proveniente del local bailable era molesta, pues se sentía. Del mismo modo, expuso sobre dramas personales de parejas que peleaban en la vereda, ensuciaban. Que ella habría efectuado denuncias antes el Municipio de la Matanza. Que los actores les habrían comentado sobre los ruidos molestos, quienes tendrían trastornos psicológicos por no poder dormir. Que los actores sienten más la música. Que a la co-actora Marta la tuvieron que poner en el hogar donde estaba, porque los fines de semana se alteraba mucho y no podía estar en la casa.

Con respecto al testigo Marcelo Damián Mastropieto, éste refirió conocer a la co-actora Marcela Ayala, quien lo habría contratado para que revise la casa por la existencia de las rajaduras en la vivienda, a mediados del año 2015/2016; ello a los fines de que determine las causas. En efecto, dicho testigo manifestó haber observado que la propiedad contaba con rajaduras en los marcos de las puertas, todas del lado derecho, es decir del lado de la ubicación del local Lupita. Que, al estar dicho inmueble al lado de un local bailable, la música (respecto al sonido refirió que dicha circunstancia fue comentada por la actora e incluso le mostro un informe realizado) y la ubicación cercana a la medianera, era muy probable que la casa sufriera vibraciones.Que todas las rajaduras eran cercanas al lado derecho, a la medianera. Que otra causa, podría ser que la medianera -por vicios en la construcción posterior del local-, se hubiese hundido y provocado las rajaduras.

Por su parte, Rodrigo Fabián Camacho, manifestó conocer a la actora Marcela Ayala por trabajar en su casa. Que trabajo en la terraza de la propiedad para realizar una pieza, que cotizó aprox. de mano de obra en $18.000,00. Que el motivo de la construcción fue los ruidos que supuestamente vendrían del vecino, como una forma de evitar dichos ruidos a la pieza de abajo.

La Sra. Carla Leguizamón Montes, también fue propuesta como testigo. Es así que en dicha audiencia manifestó conocer a los actores por ser vecina. Que sobre la calle Lasalle existían locales comerciales y nocturnos. Que respecto al local Ginebra ex Lupita, se instaló alrededor del año 2014, el cual funcionaba fines de semana seguro. Que comparte el fondo y que por ello, los escuchaba desde el fondo de su propiedad y desde la vereda. Que se escuchaba el «jolgorio» de la gente que entra y sale del local. Que desde la medianera tenían ventiladores y cables colgando, que ha llegado a encontrar un puf en el patio de su casa. Respecto al sonido, se escuchaba la música y vibración en las paredes y vidrios. Que ha observado cómo se bajaba en el local instrumentos de música y que los actores también le habrían comentado sobre la existencia de ruidos molestos.

Silvana Alicia Mura, por su parte declaró conocer a los actores y a los co- demandados Pablo Jorge y Máximo Moner. Manifestó sobre la existencia de locales comerciales (veterinaria, rotisería, boliches, ferretería, peluquería). Respecto al local Lupita (ex Ginebra), refirió que funcionaba hacia 3 ó 4 años y que habría otros locales nocturnos.Del mismo modo, expuso respecto a co- demandado Pablo Jorge, que trabajaba en una pajarería.

Por último, declaró Carlos Eduardo Márquez, quien conocería a los demandados, y refirió la existencia de varios locales comerciales o nocturnos (Niño, Establo, Fénix).

Adelanto que estos testimonios resultan creíbles, se advierte la explicación de las distintas secuelas sucesivas, enlazadas y conectadas unas con las otras, calificadas como verosímiles, lógicas y razonables.

Respecto a la valoración de la prueba testimonial, he sentenciado en reiteradas oportunidades que, a los efectos de evaluar la idoneidad subjetiva del testigo, debe apreciarse judicialmente los testimonios bajo la óptica de la lógica y la experiencia. Resulta que a los efectos de su credibilidad todo depende de la idoneidad, moralidad, intelectualidad, verosimilitud, efectividad, concordancia, exposición, razón de sus dichos, etc. (arts. 375, 384 y 456 del Cód. Proc.).

Tiene dicho la jurisprudencia con criterio que comparto, que «La valoración de la prueba testimonial constituye una facultad privativa de los jueces, quienes gozan de amplias atribuciones en virtud del sistema de «la sana crítica», tanto en lo que concierne al mérito como a la habilidad de las exposiciones, así como a la confiabilidad que alguna o algunas de ellas le merezcan con relación a otras.Con arreglo al sistema de valoración probatoria de mención, el juez apreciará las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones, sopesando las condiciones individuales y genéricas del testigo, teniendo en cuenta el carácter más o menos verosímil de recordar el hecho narrado, de acuerdo con las circunstancias de tiempo y lugar.» (CC0103 MP 165308 71 S 02/05/2018). «La valoración crítica y prudente de la prueba testimonial -a la luz de las denominadas reglas de la sana crítica- motiva al juzgador a evaluar en forma conjunta una serie de extremos dentro de los que cabe concluir a la vinculación -directa, o mediata (de referencia)- que el deponente tiene con relación a los hechos sobre los cuales se le pregunta, al nivel de participación que ha tenido en tales sucesos, a la relación que puede tener con las partes, al nivel de precisión y seguridad en las respuestas y a la relación que media entre lo afirmado por el testigo y las demás pruebas obrantes en el expediente (arts. 375 y 384 del C.P.C.)». (CC0102 MP 162070 150-S S 15/06/2017). (Fallo «Pietra» citado, voto del Dr. Pérez Catella).

Por lo cual, juzgo que los testimonios son creíbles y sus relatos se encuentran corroborados y avalados por otros medios probatorios, entre ellos: los expedientes administrativos que tramitaran ante la Municipalidad de La Matanza ampliamente analizados (Nro. 12958, 2957, 3393, 4758) y las pericias glosadas a fs. 504/511 y 617/639.No resultan atendibles -a ver de este juzgador- las críticas que hace la parte demandada en cuanto a las relaciones previas que mantendrían algunos testigos con la parte actora, pues resulta evidente que el hecho de ser vecinos de años, naturalmente implica cierto vínculo entre éstos; como así también que al ser vecinos de la zona comercial del local bailable, resultaba esperable que éstos también podrían haber padecido los ruidos molestos ocasionados por la discoteca y por otra parte, son testigos calificados como necesarios.

Continuando con el análisis de las pruebas aportadas a la causa a los fines de acreditar la existencia de los ruidos molestos denunciados por los actores y los daños padecidos por éstos, advierto que con fecha 25/09/2018 se acompañó en autos una pericia psicológica.

En efecto, la licenciada Massa Mariela -perito psicóloga-, determinó respecto a la co-actora Ayala Marcela Alejandra que: «Durante el estudio psicodiagnóstico se expresó espontáneamente con un vocabulario adecuado, no denotando fallas lógicas ni contradicciones. Su relato presenta signos de verosimilitud y no se han detectado en el presente estudio pericial indicadores de simulación de patología psíquica. Su discurso es ordenado, coherente y acompañó sus verbalizaciones con una resonancia angustiosa, manifestando lo mal que se siente a partir de que su rutina diaria se vio atravesada por la convivencia con ruidos molestos y la falta de descanso (.) V) Conclusiones y recomendaciones: (.) Los sucesos que promueven las presentes actuaciones han tenido para la subjetividad de la Sra. Ayala, suficiente entidad como para dar lugar a una patología psíquica inaugural. Provocando una ruptura en la vida de este sujeto, así como venía. Un sujeto que estaba antes del hecho que consta en autos, adaptado a su manera a la realidad, luego del mismo da como respuesta una perturbación emocional, como la descripta anteriormente.Los síntomas que presenta la actora responden a un cuadro reactivo patológico, según DSM IV, de Trastorno de ansiedad generalizada, con crisis de angustia (F 41.1), en relación al estresor con el que convive durante varios días de la semana y desde hace varios años en forma reiterada, que no le permiten un adecuado descanso y el normal desenvolvimiento familiar, social y laboral. Además es menester atender que el hecho de autos ha ocurrido para la actora, en la etapa vital de su adultez, etapa que implica una confrontación del sujeto con la directa relación con la proyección familiar, de pareja y de la capacidad laborativa y de goce, áreas que en la actualidad no puede volver a retomar, de la misma manera de cómo venía sosteniéndolo. Acotándose sus intereses a necesidades básicas como el descanso y la reorganización de la vida diaria. Es posible establecer que el cuadro psíquico que en la actualidad presenta el peritado guarda un nexo causal directo con los sucesos de autos, el estresor con el que convive durante varios días de la semana y desde hace varios años en forma reiterada, que no le permiten un adecuado descanso y el normal desenvolvimiento familiar, social y laboral, dando lugar a la existencia de una patología psíquica reactiva inaugural, novedosa e inexistente con anterioridad en la vida del sujeto en cuestión. Conforme al Baremo para valorar incapacidades Neuropsiquiátricas de los Dres. Mariano Castex y Daniel Silva, la Sra Ayala presenta una incapacidad del 20% correspondiente a un 2.6.5 DESARROLLOS REACTIVOS, con sintomatología ansiogena, de grado moderado».

Respecto, a Romero Rosetti Claudio Adrián Javier, la experta concluyó que: «Durante el estudio psicodiagnóstico se expresó espontáneamente con un vocabulario adecuado, no denotando fallas lógicas ni contradicciones. Su relato presenta signos de verosimilitud y no se han detectado en el presente estudio pericial indicadores de simulación de patología psíquica. (.) Los sucesos que promueven las presentes actuaciones han tenido para la subjetividad del Sr.Romero Rosetti, suficiente entidad como para dar lugar a una patología psíquica inaugural. Provocando una ruptura en la vida de este sujeto, así como venía. (.) Los síntomas que presenta el actor responden a un cuadro reactivo patológico, según DSM IV, de Trastorno de ansiedad generalizada (F 41.1), en relación al estresor con el que convive durante varios días de la semana y desde hace varios años en forma reiterada, que no le permiten un adecuado descanso y el normal desenvolvimiento familiar, social y laboral (.) Es posible establecer que el cuadro psíquico que en la actualidad presenta el peritado guarda un nexo causal directo con los sucesos de autos (.). Conforme al Baremo para valorar incapacidades Neuropsiquiátricas de los Dres. Mariano Castex y Daniel Silva, el Sr Romero Rosetti, presenta una incapacidad del 15% correspondiente aun 2.6.5 DESARROLLOS REACTIVOS, con sintomatología ansiogena y angustiosa, de grado moderado». Asimismo, a fs. 553 la perito psicóloga acompañó los protocolos, conforme fuera requerido por la parte demandada.

Finalmente, aprecio que respecto a la co-actora Marta Rosetti -en función de patologías previas y condición de su salud- no se ha detectado daño psicológico con motivo del hecho de autos.

Ahora bien, considero que las pericias realizadas por la perito psicóloga a los actores se ajustan a las prescripciones legales de los arts. 472 y 474 del Cód. Proc., por cuanto cuentan, con los aspectos preparatorios, estudios previos, análisis de los puntos de pericia y los fundamentos y su conclusión, constituyen un dictamen con fuerza probatoria teniendo en consideración la competencia de la misma, los principios científicos en que se fundan y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica.

Así las cosas, luego de un amplio análisis de la prueba aportada a la causa, corresponde preguntarse ¿se encuentra acreditada la existencia de ruidos molestos que excedían la normal tolerancia en perjuicio de los actores? La respuesta afirmativa se impone.Veamos.

En primer lugar, se encuentra acreditado que los actores resultaban vecinos linderos del local bailable Ginebra ex Lupita sito en la calle J.B. Lasalle 4172 de González Catán y que el mismo funciona a partir del año 2014, conforme se desprende de la prueba aportada, escritos de demanda y contestaciones de demanda, pues ha sido el propio demandado Moner quien reconoció en su escrito a fs. 366 que el local fue instalado a medidos del 2014.

Por otra parte, va de suyo que la actividad comercial que desempeñaba el local Ginebra ex Lupita era lícita, pues dicho lugar estaba destinado al esparcimiento y encuentro social; Una discoteca o local bailable normalmente es un lugar nocturno en el que se escucha música, se puede bailar, que generalmente cuenta con venta de todo tipo de bebidas (alcohólicas o no) -para las cuales debe estar autorizada-, siendo útil y beneficiosa para el interés general de las personas por resultar un espacio de ocio y entretenimiento. Sin embargo, como una «empresa riesgosa» -empresa comercial-, al desarrollar su actividad puede generar molestias y daños a terceros vecinos colindantes del establecimiento, ello por exceder la normal tolerancia que debe existir en las relaciones de vecindad. Por ello, cuando se excede los límites impuestos por la normal tolerancia -«que como regla jurídica»- debe existir entre los vecinos en las relaciones de vecindad, se transforma en un hecho ilícito que causa daño y debe ser reparado.

También es cierto que -y más allá de que ya no se encontraría abierto al público conforme audiencia de fecha 06/08/2020- el boliche contaba con habilitación municipal, ello conforme se colige de los expedientes administrativos incorporados a la causa, y de fs. 524/525 en los autos principales en el cual la Municipalidad de La Matanza contestó sobre la habilitación del local comercial. Es así que de dicha contestación vislumbro: «Atento a lo solicitado a fs.1 se informan los datos encontrados en el Maestro de Contribuyentes de la partida habilitada en el domicilio solicitado, con categoría gran contribuyente: partida 220153, Razón Social Moner Máximo Omar, Juan B de Lasalle N°4172 G. Catán. Expediente de habilitación 10087/2014 Hab. Rubro: otros servicios de salones de baile, discotecas y similares. Fecha de inicio actividad: 06/08/2014, la partida se encuentra de alta» -San Justo, 13/07/2018-.

Del mismo modo, resulta acreditado que tal actividad se encontraba a cargo del co-demandado Máximo Moner conforme lo «ut supra» expuesto y el expediente sobre habilitación Mat. 4074/2014 Nro. 10087 acompañado a estas actuaciones; ello incluso se constata de la absolución de posiciones llevada adelante en la audiencia de vista de causa y pliego de fs. 560, quien frente a las posición número 1: para que jure como es cierto: «que es el explotador del boliche Ginebra ex Lupita» contestó: si es cierto; a la posición 3: «que posee contrato de locación con Sestan Mario Antonio. Contestó es cierto; a la posición 4: que el contrato fue presentado ante la Municipalidad de la Matanza, contesto: es cierto «para habilitarlo».

Como así también, que el propietario de dicho inmueble, co-demandado, resultaría ser Sestan Mario, ello conforme incluso se vislumbra de la audiencia de vista de causa, quien al absolver posiciones conforme pliego de fs. 561: a la posición 1 «para que jure como es cierto que es propietario del local sito en Lasalle 4172, González catán, Provincia de Buenos Aires» contestó: «si es cierto»; a la posición 2: «que el local (.) es destinado al funcionamiento del boliche «Ginebra» ex Lupita» contesto si es cierto; a la posición 3: «que posee contrato de locación con Moner máximo Omar» contestó si es cierto.

Sin perjuicio de ello, en este sentido, tiene dicho la doctrina que el cumplimiento de la normativa de carácter administrativo no implica necesariamente que no se dañe a otro.En el caso bajo examen, conforme se desprende de las pericias de fs. 504/511 y 617/639, como de los expedientes administrativos Nro. 12958, 2957, 3393, 4758 -en los cuales consta reiteradas denuncias, actas de infracción por ruidos molestos con incluso clausuras-, como de los testigos deponentes (Mabel Graciela Montes; Marcelo Damián Mastropieto, Rodrigo Fabián Camacho, Carla Leguizamón Montes, quienes declararon en la audiencia de vista de causa), y de las propias reglas de la experiencia, el volumen de la música y demás ruidos que transmitía el local bailable en cuestión estaba por encima del margen permitido, generando como se ha acreditado, daños a la parte actora.

Considero acertado el razonamiento en cuanto a que el hecho de que el local «Ginebra, ex Lupita» estuviera emplazado en una zona comercial, en la que funcionaban locales nocturnos, no sirve para justificar que el nivel sonoro provocado por la música que trascendía ese lugar supere la normal tolerancia que debe regir en las relaciones de vecindad.

La parte demandada, ha centrado parte de sus críticas respecto a la normativa aplicable, refiriendo que se ha utilizado en formar errónea la norma IRAM 4062/2016 y 2001 para informar que el nivel sonoro en la vivienda en relación del local bailable era molesto (tal como informara la perito María Alicia Aguilar oportunamente designada con norma Iram 2016). Que si bien la norma IRAM 4062 es la que regula los ruidos molestos al vecindario, cada municipio puede reglamentar respecto de la norma utilizada. Que a fs. 582, se ha ordenado remitir oficio a la Municipalidad de La Matanza para que informe con carácter de urgente, cual es la normativa vigente para evaluar los ruidos molestos; contestando fs.584 a 592, que la Ordenanza 9847 es la que regula los ruidos molestos en el ejido Municipal de La Matanza.

Del mismo modo, destacó que en base a la categoría en que se encuentran comprendidos la vivienda de la actora, el local bailable (art 8° Ámbito III de dicha ordenanza), y el resultado de las diferentes mediciones realizadas en autos, no existieron ruidos molestos.

Ahora bien, tal como hubiera destacado al principio del voto, el derecho y protección a un ambiente sano se encuentra regulado tanto en el artículo 41 de la Constitución Nacional «Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley»; como así también, en el artículo 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: «Los habitantes de la Provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras».

Por otra parte, las normas IRAM son documentos que surgen del trabajo de un grupo de expertos que acuerdan las condiciones mínimas que debe tener un producto, servicio o sistema de gestión. En IRAM desarrollan las normas nacionales y son los representantes oficiales deISO. La Organizaci ón Internacional de Normalización (ISO), la Comisión Electrotécnica Internacional (IEC), la Asociación MERCOSUR de Normalización (AMN) y la Comisión Panamericana de Normas Técnicas (COPANT)son los organismos internacionales y regionales de normalización.

Cada país tiene su propio organismo de normalización. En Argentina, fueron reconocidos por el Estado para realizar esta tarea. Actualmente, más de 270 organismos técnicosse encuentran activos, en los que participan representantes de la producción, el consumo, la ciencia y la técnica, la educación y el Gobierno.Cuentan con más de 9.000 normas publicadas sobre la base del consenso, priorizando el equilibrio de intereses para arribar a documentos representativos de la sociedad en su conjunto. Como autoridad técnica, cumplen un rol fundamental deasesoramiento a los distintos organismos públicos en sus distintos niveles; nacional, provincial y municipal. https://iram.org.ar/normalizacion/que-son-las-normas/).

Asimismo, la ORDENANZA GENERAL N° 27 dispone: «El Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, en ejercicio de las facultades de los departamentos deliberativos municipales, sanciona con fuerza de ORDENANZA GENERAL PARA TODOS LOS PARTIDOS DE LA PROVINCIA ARTICULO 1o: Fijase para todos los partidos de la Provincia, el siguiente régimen para la erradicación de ruidos molestos y parásitos. CAPITULO I RUIDOS MOLESTOS ARTICULO 2o:Prohíbese producir, causar, estimular o provocar ruidos molestos, cualquiera sea su origen, cuando por razones de la hora y lugar o por su calidad o grado de intensidad, se perturbe o pueda perturbar la tranquilidad o reposo de la población o causar perjuicios o molestias de cualquier naturaleza. ARTICULO 3o: La presente Ordenanza General rige para los ruidos producidos en la vía pública, plazas, parques, paseos, salas de espectáculos, centros de reunión y en todos los demás lugares en que se desarrollen actividades públicas o privadas, así como en las casas-habitación individuales o colectivas» (Ordenanza general 27/1968 Fecha de promulgación: 30/07/1968; Fecha de publicación: 07/08/1968). https://normas.gba.gob.ar/ar-b/ordenanza- general/1968/27/204197) Como así también, la Provincia de Buenos Aires, mediante resolución 159/96 dispuso: «Provincia de Buenos Aires SECRETARÍA DE POLÍTICA AMBIENTAL RESOLUCIÓN 159/96. La Plata, 15 de julio de 1996. VISTO, las facultades conferidas a la Secretaría de Política Ambiental por la Ley 11175, modificada por Ley 11737, y CONSIDERANDO:Que el Artículo 24 de la Ley 11175, incorporado por la Ley 11737, establece que la Secretaría de Política Ambiental tiene a su cargo la proyección, formulación, fiscalización y ejecución de la política ambiental del Estado Provincial, en virtud de lo cual ha sido designada Autoridad de Aplicación de la Ley 11459, por el Artículo 75 del Decreto 1741/96; Que respecto de las distintas actividades industriales que se desarrollan en el territorio provincial debe evaluarse, además de los agentes contaminantes en estado gaseoso, sólido o líquido que potencialmente puedan producir, la incidencia o riesgo de la contaminación causada por ruido que dichas actividades provocan en el medio ambiente circundante y respecto de la salud de la población; Que el Artículo 77, inciso i) del Decreto 1741/96 Reglamentario de la Ley 11459, autoriza a su Autoridad de Aplicación a dictar la reglamentación inherente a la materia de «ruidos molestos» derivados de establecimientos industriales; Que a tal fin debe establecerse parámetros específicos reguladores de las fuentes de contaminación por ruido que puedan ser considerados como molestos al medio ambiente circundante, en los principales aspectos de: caracterización de los equipos de medición, metodología de medición, corrección de los niveles medidos, clasificación y niveles máximos permitidos; Que la temática referenciada en el considerando precedente se encuentra contenida en la Norma del Instituto Argentino de Racionalización de Materiales (I.R.A.M.) No 4.062/84, que resultara de suma utilidad durante la vigencia de la legislación anterior en la materia; Que consecuentemente resulta necesario receptar en el ámbito provincial la precitada Norma I.R.A.M.No 4.062/84, con el objeto de establecer pautas y parámetros mínimos, para la caracterización de los equipos de medición, metodología de medición, corrección de los niveles medidos, clasificación y niveles máximos permitidos; (.) Que a los fines de propender a una uniformidad de criterios en la materia de contaminación por ruido, comprendida también en el Artículo 51 de la Ley 11723, en la Ordenanza General 27/68 con sus modificatorias y reglamentaciones, y demás normas de aplicación municipal, corresponde recomendar a todos los municipios componentes del Estado Provincial, la adopción de la Norma I.R.A.M. 4.062/84 con los alcances pertinentes en cada caso; Que ha dictaminado en sentido favorable al dictado del acto, el Sr. Asesor General de Gobierno; Por ello, EL SECRETARIO DE POLÍTICA AMBIENTAL, RESUELVE: ARTÍCULO 1.- Aprobar el método de medición y clasificación de ruidos molestos al vecindario, fijados por la Norma del Instituto Argentino de Racionalización de Materiales (I.RA.M.) N° 4.062/84, producidos por la actividad de los establecimientos Industriales regidos por la Ley 11459 y su Decreto Reglamentario 1741/96, y que como Anexo I pasa a formar parte de la presente Resolución. (.) ARTÍCULO 3.- Recomendar a todos los Municipios componentes del Estado Provincial, la adopción de la Norma I.R.A.M. No 4.062/84, a los fines de la aplicación de la legislación para la cual resultan competentes y con los alcances pertinentes en cada caso». Por lo cual, de la normativa citada es evidente que en el ámbito provincial las normas dictadas por IRAM cuentan con importante relevancia por las características, uniformidad de criterio y seguridad que las mismas brindan.

Si bien, no escapa a este juzgador que la Municipalidad de la Matanza ha acompañado a fs.584/591 ordenanza Municipal que regularía dentro del municipio los ruidos molestos, la cual por su antigüedad no se encuentra regulada por las Normas IRAM 4062/2001 y 2016, no debe perderse de vista que ha sido la propia Municipalidad quien en los diversos expedientes administrativos ampliamente analizadas «ut supra» ha efectuado mediciones y actas de infracción en función de las normas IRAM citadas, dándole por ello evidente reconocimiento.

Del mismo modo, en el expediente sobre habilitación Mat. 4074/2014 Nro. 10087, iniciador: «Moner Máximo Omar», tema: habilitación; descripción: confitería bailable, bar con espectáculos, fecha de inicio: 6/08/2014″, ha sido el propio co-demandado Moner quien al efectuar un descargo por un parte de intimación que le realizara la municipalidad por ruidos molestos -véase fs. 87-, acompañó a fs. 88/92 un informe de Industrial Managens, el cual si bien habría arrojado como resultado «ruidos no molestos» y la municipalidad habría determinado que al ser un informe de perito de parte, solo servía a modo de indicio, lo cierto es que dicho perito electromecánico Lazarowicz Leandro, utilizó los parámetros establecidos en la Res. OPDS N° 159/96 y Norma IRAM Nro. 4062/01.

Finalmente, no puedo dejar de advertir que se encuentra debidamente acreditado el daño ocasionado a la parte actora por la producción de los ruidos molestos ocasionados por el funcionamiento del local Ginebra, el cual se ha determinado por las pericias psicológicas llevadas adelante.

Por otra parte, cuando -como en el caso- se afecta la salud de alguna persona, el estricto examen del límite objetivo de la normal tolerancia (por ejemplo, en decibeles de ruido) se hace en cierta medida innecesario; pues si se resiente la salud concreta de ese individuo es porque obviamente su aptitud de soportar inmisiones ha sido sobrepasada. (Título: Daños por inmisiones (Autor: Catalano, Mariana. Publicado en: LLC2008 (setiembre), 844 – RCyS2009-VII, 148. Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bell Ville (CCivyComBellVille) CCiv.y Com., Bell Ville ~ 2008/02/25 ~ Holub, José Eugenio y otra c. Enrique Berdini y Cía. S.R.L. Cita Online: AR/DOC/2395/2008).

Si bien la parte demandada ha intentado neutralizar su responsabilidad bajo la idea de que la zona era comercial y por ello, el ruido ocasionado no solo podría provenir desde el local situado al lado de la propiedad de los actores, lo cierto es que la amplia prueba producida demuestra que dicho local bailable afectaba la salud y bienestar de la parte actora. Incluso, existen diversas presentaciones electrónicas en autos en el cual la parte accionada ha realizado -a ver de este juzgador sin éxito- reformas a la discoteca de manera de evitar seguir produciendo dichas inmisiones -véase a modo de ejemplo presentación de fecha 18/12/2018: «a los efectos de dar cumplimiento a las acciones complementarias recomendadas por el ingeniero Sergio Gabriel Galeri se realizara la recalibración y ajuste de los limitadores sonoros instalados en el establecimiento durante la semana correspondiente al 17/12/2018 al 21/12/2018 con el fin de que estos no produzcan ruidos molestos y lograr la mayor atenuación posible».

En consecuencia, considerando a las restricciones y límites al dominio en el interés recíproco de los vecinos desde un punto de vista general se justifican plenamente: si el propietario de un fundo puede tener un derecho ilimitado, podría por ej. generar toda clase de ruidos molestos a la vecindad. Entonces, tendríamos que la propiedad lejos de ser una institución útil para la sociedad, sería una fuente inagotable de molestias y daños, que no se concilian con la armonía y el orden social. Como se ha probado las molestias causadas por el local bailable Ginebra, por su intensidad y continuidad resultaban intolerables por exceder la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad.

Dicha situación, torna indiscutible que la sentencia dictada por la Sra.Jueza colega de la instancia de g rado, en cuanto ha tenido por configurado los ruidos molestos que excedían la normal tolerancia entre vecinos en los términos del artículo 1973 del CCyCN, debe ser confirmada, debiendo por ello responder el co-demandado Moner Máximo Omar y Sestan Mario Antonio, en carácter de explotador y propietario -respectivamente- del ex local bailable Ginebra (ex Lupita).

Si bien la parte demandada, como corolario a su escrito de agravios ha considerado que la sentencia apelada resultaba arbitraria, no debidamente fundada, tachándola de absurda; lo cierto es que de su atenta lectura se vislumbra que la misma ha sido dictada conforme las pretensiones de las partes, defensas articuladas, pruebas producidas y derecho aplicable.

El Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 3 dispone: «Deber de resolver. El Juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada» Del mismo modo, cabe señalar que el art. 163 del rito, establece en su inc. 5 que la sentencia definitiva de primera instancia deberá contener los fundamentos y la aplicación de la ley. Por su parte, el inc. 6 del citado artículo determina que también la sentencia deberá contener la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte.

Es sabido que la sentencia es un acto inescindible, una unidad lógica jurídica cuya parte dispositiva debe ser la conclusión final y necesaria por derivación razonada, del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación (CSJN, 27/6/89, ed, 134-723; SCBA, 6/9/94, DJBA, 149-5057). Cuando nos referimos a la fundamentación y aplicación de la ley hacemos hincapié en la determinación de los hechos (reconocidos, admitidos, confesados o comprobados) y la individualización del precepto legal.El deber de fundar la sentencia comporta un deber constitucional, porque «posibilita el control externo sobre el modo como el juez ejercita el poder jurisdiccional» (SCBA, 23/02/99, djba, 156-1261). Así la fundamentación de las resoluciones judiciales constituye una garantía para las partes (SCBA, 12/5/98, DJBA, 155-4452). Por estas circunstancias el art. 168 de la Const. de la Prov. de Buenos Aires dispone que los tribunales deberán resolver todas las cuestiones que le fueren sometidas por las partes, en la forma y plazos establecidos al efecto por las leyes procesales. El Código Procesal contiene previsiones concretas al respecto, estableciendo que los jueces deben incorporar al pronunciamiento «los fundamentos y la aplicación de la ley, lo que igualmente rige en segunda o ulterior instancia, por lo que una sentencia que no contiene ninguna motivación y solamente incorpora la mención de un texto legal, infringe arbitrariamente aquellos parámetros del Código y, por ende, resulta nula (SCBA, 23/2/99, DJBA, 156-1261 (Cit por: Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Edit. Astrea, año 2009, págs. 208/2013).

Ahora bien, de las constancias de autos y a los fines de dar mayor respuesta a los apelantes, se aprecia que la sentencia recurrida se encuentra debidamente tratada -conforme escrito de demanda y contestaciones-, considerada -por los diversos elementos probatorios- y fundada en el derecho aplicable al caso «in concreto» -art. 1973 del CCyCN, 163, 384, 474, siguientes y concordantes del CPCC- dando cumplimiento la Sra.Jueza de la instancia de origen -desde su punto de vista subjetivo- su opinión y pensamiento jurisdiccional a la hora de juzgar y resolver la presente contienda judicial.

IX.- De la falta de legitimación pasiva del co-demandado Jorge Juan Pablo Respecto a la legitimación, importa traer a la memoria que nos enseña el maestro Calamandrei que después de peticionar la protección jurídica del Estado a través de la jurisdicción, es decir de haber suscitado la acción, ésta debe acondicionarse con tres elementos constitutivos como son: 1) Los hechos relatados y vinculados con la norma jurídica que los fundamenta; 2) La legitimación 3) y el interés para obrar. La legitimación «ad causam» es un presupuesto de la pretensión para la sentencia de fondo, ya que determina quienes deben o pueden demandar y a quien se debe o puede demandarse. Dicho de otro modo, el proceso necesita que actúen quienes han debido hacerlo, por ser las personas físicas o jurídicas idóneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis. (Gozaini, Osvaldo A. «La legitimación en el proceso civil, Edit. Ediar, año 1996, pág. 103).

La legitimación es un requisito esencial de la acción (art. 345 Inc. 3 .P.C.C). En este sentido se ha expresado: «Si bien la decisión del litigio judicial supone como presupuesto imprescindible determinar si el derecho existe, previamente a ello es necesario establecer si este corresponde a aquel que lo hace valer y si debe ser satisfecho por aquel a quien se lo esgrime, pues el poder jurídico que deriva de los derechos solo tendrá eficacia para aquel que está obligado, y más allá que se haya articulado la cuestión como excepción previa, defensa de fondo o de otro modo, ya que la legitimación es un requisito esencial de la acción (art. 345 inc. 3 del C.P.C.C., art.499 del C.C)».(CC0203 LP 95307 RSD-73-1 S 24-5-2001, causa «OttaMaria Carmen y otro c/ Wengrovski, Gustavo José y otro s/ daños y perjuicios» JUBA Sumario N° B353410).

Es de recordar que hay falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas específicamente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (conf. CNCiv., Sala F, febrero 22/2007 «Gamarra, José Enrique y otros c/ Dirección Nacional de Vialidad s/daños y perjuicios», Ex. n°. 77839/03 del 22/2/07 R. 469.698).

Están legitimados activamente para reclamar el cese o la indemnización, el propietario del fundo afectado por el uso excesivo, pero también el usufructuario, el locatario o el poseedor del mismo, que son quienes soportan las molestias excesivas. Deben considerarse legitimados para acudir a los mecanismos legales previstos en el art. 1973 CCyC todos aquellos que resulten virtualmente afectados por las molestias causadas en razón de la vecindad. Este criterio es el que mejor se compatibiliza con la finalidad concreta de la norma y con la realidad social, por cuanto -más allá de otras circunstancias y particularidades-, lo que se procura, en definitiva, es impedir que las actividades desarrolladas en un inmueble ocasionen molestias indebidas a las personas y bienes existentes en las fincas colindantes o próximas al mismo. De ello se desprende claramente que lo que legitima a una persona para demandar el cese de las inmisiones no es su relación jurídica con el fundo afectado – trátese de propietario, usufructuario o tenedor-, sino simplemente su calidad de «vecino», y como tal, de afectado en forma directa por esas molestias. (De inmisiones, excesos, anormalidades y falta de tolerancia entre vecinos El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, art. 1973 CCyC por Marcelo J.López Mesa) https://www.asesoria.gba.gov.ar/biblioteca/files/2017-09/2807-16- 08-15-art%C3%ADculo.PDF).

En cuanto al legitimado pasivo -tema que ahora me convoca a resolver-, es aquel que, con el uso que hiciera de su propiedad, excediera la normal tolerancia entre vecinos, sea a título de culpa, de dolo o simplemente, en forma objetiva, bastando para la imputación el hecho objetivo del exceso en el uso del derecho. (ob.pub.cit.) Normalmente, será legitimado pasivo el propietario del inmueble, pero también puede serlo el usufructuario, el locatario o el poseedor del mismo, e incluso el guardián de la cosa, si causaren molestias a los vecinos. (ob.pub.cit.) La legitimación pasiva será ejercitada contra el autor de las molestias excesivas, pero puede también darse una legitimación conjunta, al demandar el vecino estoico que soporta los disturbios al autor de ellos -un inquilino, o un constructor, por ejemplo- y al titular registral del fundo en que ellos se producen. (ob.pub.cit.) En cuanto al propietario, entendemos que se trata de una legitimación pasiva que se halla en cabeza del titular del inmueble al momento de la promoción de la demanda, o de su tenedor actual, con prescindencia de quién haya sido quien ejercite una conducta excesiva, si las molestias continúan. (ob.pub.cit.) Como he destacado, podría ser un legitimado pasivo el guardián de la cosa. No obstante, considerando que se trata de un factor de responsabilidad objetiva, el Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 1758 ha determinado las características que debe reunir dicho guardián.

Es así que se ha determinado: «El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella.(.) En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial».

En la figura del guardián el nuevo ordenamiento civil y comercial no se limita a mencionarlo, sino que también establece los recaudos que deben reunirse para que el sindicado como responsable reúna tal calidad. Es guardián de la cosa quien ostenta su uso, control y dirección. Por ende, en los términos del art. 1758 CCyC, es guardián quien se sirve de la cosa, ejerciendo, de manera autónoma, el poder de control y gobierno de ella, aunque no pueda llegar a servirse de la cosa. Es preciso que el ejercicio de dicho poder sobre la cosa sea autónomo e independiente respecto de cualquier otra persona, por lo que, quien utiliza o emplea la cosa siguiendo las instrucciones o directivas de otro, no a sume la condición de guardián. La norma consagra el criterio seguido por la jurisprudencia francesa, a partir del célebre arrêt Franck de la Corte de Casación de ese país. (http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo- comentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_IV.pdf) Ahora bien, es claro que la disposición en estudio requiere, para que surja la figura del guardián, que se encuentren reunidos los tres presupuestos. Es decir que el sindicado como responsable debe tener el uso, la dirección y el control de la cosa, pues es la suma de los tres elementos lo que permite configurar el poder de control autónomo sobre la cosa. Por ende, si quien utiliza la cosa lo hace siguiendo instrucciones u órdenes de otro, no es guardián, pues dicho carácter le corresponde a quien le imparte las indicaciones en cuyo interés se ejerce la guarda.Por su parte, también debe responder como guardián quien obtiene un provecho de la cosa, es decir, quien se sirve de ella para su beneficio.

En los supuestos en los cuales el daño es consecuencia de una actividad riesgosa o peligrosa, responde quien realiza tal actividad, se sirve u obtiene un provecho de ella. Ello es así pues, en este caso, no existe un dueño de la actividad, sino que es responsable quien ejerce un poder fáctico sobre su desarrollo, quien la ejecuta o desarrolla con un poder real autónomo e independiente de dirección sobre ella. La responsabilidad recae, entonces, sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia, de forma autónoma, la actividad riesgosa. (ob. Pub. Cit.) (el subrayado no es original).

Así las cosas, sentada dicha doctrina y normativa que considero aplicable, y adentrándome al tratamiento de esta parcela de los agravios, vislumbro que en la sentencia apelada, respecto al co-demandado Jorge Juan Pablo la Sra. Jueza de grado ha hecho lugar a la falta de legitimación pasiva planteada por este al contestar la demanda, lo cual fuera motivo de agravios por la parte actora.

En efecto, los apelantes han destacado el expediente municipal sobre habilitación Mat. 4074/2014 Nro. 10087 acompañado a estas actuaciones -fs. 146-, en el cual surge la actividad que habría desplegado el Sr. Jorge Juan Pablo dentro del local nocturno Ginebra ex Lupita.

Ahora bien, apreciando dichas actuaciones, observo que a fs. 97 habría firmado parte de intimación como encargado, a fs. 98 habría firmado como encargado el certificado de inspección antisiniestral, a fs. 111 consta examen médico de dicho co-demandado del departamento de Epidemiologia y profilaxis y que a fs. 111 vta.habría firmado acta que dejaba constancia sobre subsanación de acta de infracción previa.

Sin perjuicio de ello, considero que no se configuran los presupuestos que establece la normativa de fondo a los fines de otorgar responsabilidad en el presente juicio al co-accionado Jorge Juan Pablo, pues advierto que éste no tenía ni el uso, ni la dirección y ni el control de la cosa como así también, en lo que concierne a la actividad desplegada, tampoco ejercía un poder fáctico sobre su desarrollo, pues no la ejecutaba o desarrollaba con un poder real autónomo e independiente de dirección sobre ella; Nótese que cada descargo ante el municipio, las facturas, multas, mediciones, seguros, entre otros, se encontraban a nombre del explotar del comercio nocturno, es decir Moner Máximo, quien verdaderamente realizaba tal actividad nocturna, sirviéndose u obteniendo un provecho de ella.

Por lo cual, el co-demandado Jorge- a ver de este juzgador- ha logrado acreditar que no se encontraba a cargo de la explotación del lugar.

A mayor abundamiento, analizando los autos principales, a fs. 530/534 ha contestado Arba informando que: «en nuestro sistema de teleprocesamiento se registra inscripto como contribuyente activo en el impuesto sobre ingresos brutos a Jorge Juan Pablo, con número de cuit 20-28732979-3, con fecha de inicio de actividad 21/05/2009 (.) domicilio donde desarrolla actividades: Simón Pérez 4578 González Catán». Asimismo, a fs. 547/548 vta. AFIP contestó: «Jorge Juan Pablo (.) tipo comercial (.) datos de actividad económica: venta al por menor de productos veterinarios, animales domésticos y alimentos balanceado para mascotas», información que fuera también complementada por las declaraciones testimoniales brindadas en la audiencia de vista de causa.

De dichas declaraciones, se destaca la brindada por la Sra.Silvana Alicia Mura, quien declaró que el co-demandado Pablo trabajaba en una pajarería; Ezequiel Héctor Hugo Monzón, quien refirió que el co-accionado Moner explotaba solo el local, el testigo Edgardo Urquiza quien manifestó conocer al co-accionado Juan Pablo Jorge y que su medio de vida era un negocio de alimentos para mascota, pesca, en la calle Simón Pérez de González Catán, sin tener otra actividad y finalmente, Leandro Damián Naso, quien conocía al co- demandado, que era comerciante, teniendo una pajarería y venta de comida para animales, sin otra actividad comercial.

Por último, destaco la absolución de posiciones del co-demandado Moner Máximo, quien a la posición número 2 -véase pliego de fs. 560- «para que jure como es cierto que cuando se ausentaba quedaba a cargo Juan Pablo Jorge» contestó que no es cierto y la absolución de posiciones de Juan Pablo Jorge – véase pliego de fs. 562- quien frente a la posición número 1 «para que jure como es cierto que se encargaba del local nocturno Ginebra ex Lupita cuando no estaba Moner Máximo Omar» contesto que no es cierto, a la posición número 2 «que se acercó a los actores proponiendo soluciones por las molestias que ocasionaba el boliche» contesto que no es cierto, a la posición número 4 «que se apersonó al domicilio de los actores para constatar el ruido» contestó que no es cierto; a la posición número 8: «que se benefició con la explotación del boliche» contestó que no es cierto.

En suma, por todas estas consideraciones legales y constancias de la causa, propicio que debe confirmarse esta parcela de la sentencia y rechazarse los agravios de la parte actora.

Atento como ha prosperado la responsabilidad, corresponde ahora dar tratamiento al resto de los agravios planteados, vinculados a los rubros indemnizatorios, a saber:

X.- Daños a la salud.Incapacidad psicológica de Romero Rosetti Claudio Adrián Javier y Ayala Marcela Alejandra El daño psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológica, causada por un hecho ilícito, que genera en el sujeto que lo padece la posibilidad de reclamar el resarcimiento o la indemnización de tal concepto contra quien ha ocasionado el daño y debe responder por ello. El daño psicológico no es una afección emotiva espiritual, el padecer de los sentimientos, pues ello encuadra dentro del concepto de daño moral. Aquél se configura mediante la alteración de la personalidad, es decir, una perturbación profunda del equilibrio regulado por el razonamiento, que guarda un adecuado nexo causal con el hecho dañoso. Ya encontraba su encuadre en la norma genérica del art. 1068 CC, que pertinentemente decía: «.Habrá daño siempre que se cause a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades». «El daño psicológico se configura mediante la alteración de la personalidad, es decir, la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración en el medio social». El daño psicológico es una lesión al funcionamiento del cerebro, que altera el razonamiento o las facultades intelectuales de la persona humana y produce una incapacidad a nivel psíquico o de la mente, ya sea transitoria o permanente. En cambio, del daño moral, que sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento de la persona, el psíquico afecta preponderantemente en la del razonamiento. Para la indemnización autónoma del daño psíquico respecto del daño moral, la incapacidad a resarcir que puede derivar del daño psíquico es la permanente o transitoria. Además, hay que agregar que el daño psicológico, para que sea resarcible debe ser traumático, patológico.Traumatismo, es un término general que comprende todas las lesiones internas y externas provocadas por una violencia exterior, como también es el estado del organismo afectado de una herida grave. Asimismo, llámase patológico a aquello perteneciente o relativo a la patología y dícese de este último término, que es la rama de la medicina que estudia las enfermedades y los trastornos que se producen en el organismo. Celular: Estudio de las alteraciones de los elementos anatómicos como punto de partida del estudio general de los fenómenos morbosos.

El bien jurídico protegido. Según Hernán Daray corresponde considerar el campo denotado por la expresión perturbación del equilibrio espiritual, dado que esta última noción constituiría el «bien jurídico protegido». De allí que se diferencie el daño psicológico del agravio moral, por el carácter patológico del detrimento. Con acierto Zavala de González define al daño psíquico como «una perturbación patológica de la personalidad» de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente (autores cits. por Taraborrelli José Nicolás, en Daño Psicológico, J. A. 1997-II-777, Abeledo-Perrot, OnLine. Cit. Lexis, 7/8/04).

Diferencias entre el daño psíquico y las consecuencias no patrimoniales: El daño psíquico: a) Perturba el equilibrio de la personalidad., b) Tiene un origen patológico la perturbación del equilibrio espiritual o de la personalidad; asume en el daño psicológico el nivel de las patologías y requiere para su determinación el auxilio de la psiquiatría o de la teoría psicoanalítica. Se caracteriza por ser irreversible o irrecuperable o reversible. c) Debe probarse; d) Afecta al individuo en actividad laborativa de poder desempeñarse, como en su capacidad, en su vida de rel ación social, familiar, deportiva, de esparcimiento, etc., o capacidad para disfrutar de la vida.Puede constituir una incapacidad permanente o temporaria o transitoria; e) Conforme mi opinión, resulta resarcible en los dos regímenes de responsabilidad; f) En función de la condena, el daño psicológico es siempre resarcitorio. g) Parámetros para la fijación: tiene importancia según se lo pida como grado de incapacidad laborativa o el grado de incapacidad que le produce en la vida de relación social, familiar, deportiva, de esparcimiento, etc., o si se incluyen o no los costos del tratamiento, h) Legitimación activa: otorga acción no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta, i) Según Hernán Daray requiere en principio, que el evento desencadenante revista carácter traumático, ya sea por la importancia del impacto corporal y su consecuencia, por la forma de ocurrir el hecho o por la muerte de un ser querido muy allegado al reclamante., j) Constituye un daño material, ya sea que cause un grado de incapacidad psíquica, mensurable en dinero y/o que se reclamen los costos del tratamiento psicológico. En cambio, las consecuencias no patrimoniales: a) Perturba el equilibrio espiritual. b) No tiene origen patológico. c) El daño moral se presume. d) No causa grado de incapacidad, sino que afecta a la dignidad, al honor de la persona; produce dolor, angustia, pero sin producir grado de incapacidad. e) El daño moral es resarcible tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual. f) En función de la condena, para la minoría sostiene que el daño moral se fundamenta en la sanción ejemplar de carácter punitivo (Llambías, etc.), es una pena civil y no resarcitoria como lo afirma la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional. g) Parámetros para su fijación:para los que afirman la condición punitiva el daño moral evaluará la gravedad del accionar del responsable; los que se apoyan en la naturaleza resarcitoria tendrán en cuenta la importancia o los padecimientos experimentados, la edad, el sexo y demás circunstancias personales de la víctima, según que el menoscabo sea actual o futuro. h) Legitimación activa: Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste (Art. 1741 del CCyCN).i) La jurisprudencia lo admite aún en el caso de que el reclamante haya padecido lesiones leves. j) Es un daño inmaterial, que afecta a la dignidad, al honor de la persona o es causa del dolor, del sufrimiento, etc.

Por otro lado, para establecer la indemnización que corresponde fijar por lesiones o incapacidad psíquica que sufre una persona humana, el Código Civil y Comercial introduce una fórmula de matemática financiera que considera la actividad del damnificado y el tiempo razonable durante el cual puede realizar actividades productivas o económicas valorables.

En efecto, el artículo 1746 regula la: «Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño, aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado».

La fórmula matemática procura evitar la existencia de indemnizaciones muy diferentes frente a situaciones similares, considerándose para ello los ingresos de la víctima, el contenido patrimonial de labores que no se cobran (como la actividad del ama de casa) o de actividades sociales que dejará de realizar por la propia lesión o incapacidad. Asimismo, deberá considerar el tiempo durante el cual pudo hacer la actividad productiva, para lo cual podrá considerarse la edad necesaria para obtener la jubilación o la edad promedio de vida. Esta última es más alta, pero también parece más razonable desde que la actividad de la persona humana suele extenderse más allá de la jubilación. También deberá tenerse en cuenta el grado y tipo de incapacidad, recordando que los porcentajes de incapacidad física y psíquica no se suman, sino que deben armonizarse. Del mismo modo, deben indemnizarse los gastos que sean razonables con relación a la índole de la incapacidad o lesión, sin necesidad de aportar prueba directa de ellos. Claro está, se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario de la accionada. Finalmente, debe recordarse que el daño puede ser superior a la ganancia que pueda obtenerse de la tarea remunerada. (Borda Alejandro, «Derecho Civil y Comercial, Obligaciones». Ed. La Ley. Págs. 398/400).

En cuanto a la extensión del resarcimiento, el art. 1726 del C. C. y C., dispone como regla, la indemnización de las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, consideradas bajo los postulados de la causalidad adecuada, salvo disposición legal en contrario. (Ossola, A. Federico. Op. cit. pág.217).

Sin perjuicio de lo expuesto, considero que no puedo dejar de advertir que si bien se introduce para calcular la indemnización que le corresponderá a la víctima por lesiones o incapacidad psíquica, una fórmula de matemática financiera, esta Alzada se ha enrolado desde años en la teoría de considerar a la víctima en su totalidad «tesis de la inviolabilidad de la persona humana», considerando el juzgador, de tal forma, a la salud en su cabal integridad, tratando de resarcir a la persona humana por la totalidad de los menoscabos que hayan afectado a la integridad material y espiritual que constituye. Por lo cual, los cálculos financieros matemáticos serán tenidos en cuenta como un elemento más para la cuantificación.

Bajo tales premisas, los cálculos que puedan realizarse por aplicación de una fórmula matemática financiera o cualquier otro tipo de sistema, de ninguna manera pueden atar al sentenciante a la hora de otorgar una indemnización, sino más bien servir como pauta orientadora más, a los fines de obtener una suma que pueda remediar en una suerte de equivalencia para hacer frente al menoscabo que la víctima de un daño sufra en su plenitud psicofísica.

En consecuencia, y de conformidad a la doctrina expuesta precedentemente, corresponde señalar las diferencias existentes entre el término: «valorar los daños a la persona humana», del concepto: «cuantificar económicamente la lesión sobreviniente».

Valorar el daño significa jurídicamente considerar y determinar la magnitud del mismo, su grado de incapacidad, sus características y su clasificación o calificación, etcétera; cuyos elementos serán tomados especialmente de todos los medios probatorios rendidos en autos, entre ellos la pericia producida por el médico forense, etcétera; sin dejar de lado el nexo causal existente entre el hecho y la consecuencia dañosa.

En cambio, y considerada esta primera etapa del daño, el juez pasa seguidamente a una segunda etapa:denominada de «la cuantificación aritmética o económica del daño a la persona», en oportunidad de fijar el quantum resarcitorio por las lesiones producidas, liquidando un precio indemnizatorio y que en forma subsidiaria compensa y repone las cosas al estado anterior, dentro de un marco de un sistema económico capitalista.

En suma, dilucidada la cuestión expuesta precedentemente, a los efectos de fijar la suma indemnizatoria compensatoria de la incapacidad psicológica sobreviniente, se tomarán en cuenta las siguientes pautas: edad de la víctima a la fecha del hecho, su situación socioeconómica, profesión u oficio, monto mensual de sus ingresos, estado de salud antes del hecho denunciado (que se presume optimo, salvo prueba en contrario), estado civil, grado de incapacidad atribuida, etcétera, todo ello sin perjuicio del auxilio que prestan las fórmulas matemáticas financieras, claro está, sin atarse rigurosamente a las mismas, por cuanto como se expuso precedentemente, se toman en cuenta otras circunstancias o aspectos que rodean el daño.

X. a.- Incapacidad psicológica del co-actor Romero Rosetti Claudio Ahora bien, continuando con la resolución del caso bajo juzgamiento, primeramente, observo que la perito psicóloga Massa Mariela determinó respecto a este co-accionante que: «Durante el estudio psicodiagnóstico se expresó espontáneamente con un vocabulario adecuado, no denotando fallas lógicas ni contradicciones. Su relato presenta signos de verosimilitud y no se han detectado en el presente estudio pericial indicadores de simulación de patología psíquica. (.) Los sucesos que promueven las presentes actuaciones han tenido para la subjetividad del Sr. Romero Rosetti, suficiente entidad como para dar lugar a una patología psíquica inaugural. Provocando una ruptura en la vida de este sujeto, así como venía.(.) Los síntomas que presenta el actor responden a un cuadro reactivo patológico, según DSM IV, de Trastorno de ansiedad generalizada (F 41.1), en relación al estresor con el que convive durante varios días de la semana y desde hace varios años en forma reiterada, que no le permiten un adecuado descanso y el normal desenvolvimiento familiar, social y laboral (.) E s posible establecer que el cuadro psíquico que en la actualidad presenta el peritado guarda un nexo causal directo con los sucesos de autos (.). Conforme al Baremo para valorar incapacidades Neuropsiquiátricas de los Dres. Mariano Castex y Daniel Silva, el Sr Romero Rosetti, presenta una incapacidad del 15% correspondiente a un 2.6.5 DESARROLLOS REACTIVOS, con sintomatología ansiogena y angustiosa, de grado moderado».

Ahora bien, es doctrina legal reiterada de esta Sala I, que integro con mis distinguidos colegas los Dres. Posca y Pérez Catella, que los porcentajes de incapacidad dictaminados por para el magistrado que deb técnicamente a esos porcen los expertos, constituyen una mera orientación e sentenciar y que ello no implica aferrarse tajes: En su consecuencia, probado el daño resarcible (sus cualidades, su calificación, su clasificación, su magnitud y alcance, sus caracteres jurídicos, etc.), seguidamente viene la etapa de cuantificación económica del mismo.

En efecto, esta Sala ha resuelto que: «Los porcentajes de incapacidad, o baremos de aplicación a otros fueros, no son sino uno y no el único elemento a ponderar para la justa indemnización pretendida». (CNCivil, Sala G, 24/9/99, «Miranda de Barca, Ana M. c/ Echeverría Antonio C. y otros s/ daños y perjuicios», cit. por H. Daray, op.cit,, pág. 39, nro. 40). Además no debe perderse de vista que: «En la incapacidad sobreviniente lo importante es la descripción y valoración de las lesiones y sus consecuencias, más que la exactitud de la disminución representada por un porcentual».(CNCivil,Sala F, 13/8/99, «Díaz, Norberto C. c/ Juárez, Luis D. s/ daños y perjuicios», cit.por H.Daray, op. cit. pág. 37, nro. 30). Cabe recordar que los porcentajes de incapacidad determinados por los peritos constituyen una calificación genérica y abstracta cuya valoración corresponde a los jueces que han de considerar la trascendencia en el caso particular, es decir sus repercusiones en la faz productiva y de relación del damnificado. De allí que a diferencia del derecho laboral donde los módulos tienen otra trascendencia, en el ámbito de la responsabilidad civil inciden todas las facetas del individuo, especialmente la llamada vida de relación que comprende las distintas actividades, (laborales, deportivas, recreativa, sociales). En todas esas áreas es factible la pérdida de chances. Es decir, se califica con criterio amplio el daño vital y la integridad psicofísica. (Esta Sala Primera In re: «DOMÍNGUEZ, Delmiro c/ EDENOR S.A., Emp.Distrib.y Comer. Norte S.A. s/ Daños y Perjuicios», Causa No 707/1, rsd n17/07 sentencia del 22/03/07).

Sentado ello, estimo que la pericia presentada en el expediente por parte de la perito Massa -conforme decidiera al tratar el capítulo de la responsabilidad-, se ajusta a las prescripciones legales de los arts. 472 y 474 del Cód.Proc., por cuanto cuenta, con los aspectos preparatorios, estudios previos, análisis de los puntos de pericia y los fundamentos y su conclusión, constituye un dictamen con fuerza probatoria teniendo en consideración la competencia de la perito, los principios científicos en que se funda y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrece, entre ellas declaraciones testimoniales brindadas en la audiencia de vista de causa, los expedientes administrativos que dan cuenta sobre la existencia de los ruidos molestos.

Por lo tanto, en virtud de la prueba «ut supra» destacada le otorgo pleno valor y fuerza probatoria al dictamen pericial que se ha mencionado.

Por nuestra parte, como Juez de primer voto, debemos en primer término valorar judicialmente el daño causado en la salud del co-actor, es decir clasificarlo o calificarlo: resulta ser una incapacidad psicológica que le genera un daño patrimonial; la naturaleza y la identidad del daño, son sus caracteres jurídicos: personal, es un daño presente, cierto y tiene actualidad a la hora de sentenciar; en cuando a su magnitud o extensión la perito psicóloga ha dictaminado un 15% de incapacidad que sirve de orientación para el magistrado; hay que tener en cuenta que frente a este daño patrimonial por incapacidad: «el daño es la medida de su cuantificación económica o matemática», dentro del contexto de un sistema económico capitalista; las condiciones personales de la víctima, su edad, ocupación, estado civil, su estado de salud antes de producirse el infortunio, su situación socio-económica, promedio de vida útil del hombre y demás circunstancias que rodean a dicho sujeto, etc.Luego viene la segunda etapa de cuantificación económica o matemática del daño, en donde el Juez liquida y fija el «quantum» indemnizatorio, a modo de compensación -reponiendo las cosas al estado anterior- con aplicación del sentido común, las reglas de la «sana critica» como metodología de apreciación judicial de los hechos y de las pruebas aportadas en el juicio, la experiencia de la vida diaria y/o las máximas de experiencia del Juez; y que al justipreciar el daño lo hará con razonabilidad, prudencia y equidad, aplicando las reglas de la lógica y del buen entendimiento humano.

Siguiendo los parámetros utilizados, en la especie no escapa a este juzgador que los agravios de la parte demandada, no se centran sobre la cuantificación del rubro (o al menos no existe crítica concreta y razonada); es decir dicha cuestión ha devenido firme a esta instancia. Los apelantes se han agraviado por dos cuestiones: primero por entender que se le ha dado el carácter de rubro autónomo y, por otra parte, que no existe relación causal, ambas quejas que se adelanta no podrán prosperar.

Hace menester recordar que esta Sala ya se ha expedido manifestando que, si bien el daño «psíquico» no constituye un rubro autónomo puesto que integra el extenso campo de las incapacidades, se admite tan solo su cuantificación por separado para una mejor apreciación de su incidencia en la incapacidad de un sujeto, no importando en la especie una doble indemnización.

Ha sido el propio apelante quien con cita jurisprudencial ha manifestado que:»el daño psíquico no tiene autonomía quedando subsumido en los daños patrimoniales indirectos si con tal menoscabo se prueba disminución de la aptitud laborativa, ya que tanto el daño psicológico como el físico u orgánico atañen a la integridad de la persona y se sufren hacia el futuro, es decir a partir del hecho dañoso, pues ambos daños se relacionan con la incapacidad sobreviniente la cual una vez establecida será susceptible de ser indemnizada»; «El daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado» (el subrayado no es original).

Por lo cual, toda vez que en la especie la perito psicóloga Lic. Massa ha determinado un porcentaje de incapacidad que fuera graduado en el 15% para el co-actor Romero Rosetti, a causa de los ruidos molestos generados por la actividad desplegada en el boliche que funcionara al lado de la vivienda de dicho accionante – Ginebra ex Lupita-, el presente rubro naturalmente se encuentra relacionado con la incapacidad sobreviniente, que afecta la aptitud laborativa de la persona, que atañe su integridad y susceptible de generarle daño patrimonial. Se trata de una disminución psicológica que llevará toda su vida y sin perjuicio de las actividades que realizaba o pueda seguir realizando, puesto que la incapacidad puede afectar la capacidad productiva o traducirse en un menoscabo de su plenitud, por ello este daño es totalmente resarcible. En consecuencia, dicho agravio debe ser rechazado sin más.

Finalmente, en lo que hace a la relación causal, es evidente que tampoco podrá prosperar. Toda vez que el juez al preguntarse:¿Se encuentra acreditado el nexo de causalidad adecuado existente entre el acto generador y el daño causado a la salud del co-actor?; la respuesta es que sí, se encuentra acreditado este extremo legal, debiendo el juez retrotraerse mentalmente en su pensamiento razonable, lógico y prudente a la época en el que la discoteca funcionaba y ubicarse en el teatro o escenario de los hechos, recreando los mismos, demostrando y comprobando con los elementos probatorios incorporados en el juicio, que avalan la plataforma fáctica, que los ruidos molestos provocados por «Ginebra» ex «Lupita» a cargo de la parte demandada condenada, fue la causa adecuada, idónea y con aptitud suficiente para generar daños a la salud del co-actor.

En efecto, recordando que toda acción por responsabilidad civil exige la concurrencia de los cuatro presupuestos, sin los cuales no existiría derecho a la indemnización por el mal causado y son: a) el daño; b) el factor de atribución objetivo de responsabilidad; c) el nexo o relación de causalidad adecuado; y d) la antijuridicidad.

El daño: El daño como quedó demostrado «ut supra» con el estudio y análisis de los medios probatorios considerados se encuentra debidamente probado y es provocado por la inmisión que causaba la discoteca en cuestión. La actividad nocturna que realizaba el boliche era lícita, empero cuando excede los límites impuestos por la normal tolerancia -«que como regla jurídica»- debe existir entre los vecinos en las relaciones de vecindad, se transforma en un hecho ilícito que causa daño y debe ser reparado.La producción de ruidos molestos por música, gritos, y demás molestias causadas por las personas que concurrían al local bailable constituye una molestia con aptitud o idoneidad suficiente como para provocar en la víctima (el co-actor) una incapacidad psicológica y el derecho a un ambiente sano, causando un verdadero «daño a la salud», que daña sus derechos personalísimos ya enumerados, que generan la obligación de reparar ese menoscabo, a título de daño material, pues queda demostrado por el hecho mismo de la acción o actividad -que al exceder la normal t olerancia- es antijurídica.

La antijuridicidad: Es la contradicción de un hecho con el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, cuya violación es en sentido material; es la reprobación de una actividad por ser injusta e ilícita, como acontecía con el funcionamiento del boliche al exceder la normal tolerancia que debía existir entre vecinos.

El factor de atribución de responsabilidad. Como ya expusiera en el capítulo pertinente, se trata de un factor objetivo. En la especie, cuando el daño se produce por el hecho de la cosa o por la actividad riesgosa, esto prueba la infracción a la obligación determinada de impedir que la cosa perjudique a terceros. Lo que se busca es generar una responsabilidad presumida legalmente, de la que sólo pueda liberarse con la prueba de la causa extraña, es decir la culpa de la propia víctima, la culpa de un tercero por quien no se deba responder, etc. En suma, el demandado ha violado el deber de seguridad, encontrándose debidamente acredita «ut supra».

Finalmente, la relación de causalidad es la conexión fáctica necesaria entre la acción o la actividad riesgosa en su conjunto y el resultado dañoso.Es el vínculo que permite atribuir un resultado dañoso, a un hecho o actividad que genera -como fuente- los ruidos molestos y que al exceder la normal tolerancia que debe existir entre los vecinos y mediante la inmisión -como vehículo hostil- es apto o es idóneo para producir un resultado dañoso. En términos generales el efecto es adecuado a su causa cuando acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas y conforme la experiencia de la vida diaria o las máximas de experiencia del Juez (art 1726 del Cód. Civ. y Com. de la Nación). Este extremo legal requerido, crea una presunción legal de responsabilidad a nivel de autoría del hecho dañoso, siendo responsable su dueño o guardián de la cosa riesgosa o peligrosa, que en este caso no son más que los demandados condenados de autos.

Por lo cual, en función de estos cuatro elementos, resulta evidente que el daño detectado al co-actor se encuentra en relación causal con la actividad desplegada por el local bailable.

En su consecuencia, considerando que el co-actor Romero Rosetti tenía a la época de la pericia 45 años de edad, se encontraba desempeñándose laboralmente en una empresa de «Gas 10», como chofer, en pareja con la co- actora Ayala Marcela, con quien convive, conforme surge de las declaraciones testimoniales tomadas en la audiencia de vista de causa y del beneficio de litigar, su estado de salud previo, el grado de incapacidad psicológica del 15%, siendo el mismo orientativo para el juzgador, guardando dicha lesión relación causal con el hecho de autos según el curso natural y ordinario de las cosas, y la experiencia de la vida diaria y/o las máximas de experiencia del Juez (arts. 1726 y 1727 del C. C. y C.; 472 y 474 del Cód. Proc.), estimo justo, razonable, prudente y equitativo confirmar el presente rubro en la suma de pesos UN MILLON DOSCIENTOS MIL ($1.200,000.00) por incapacidad psicológica (art.1737, 1738, 1739, 1740 y 1746 del Cód. Civ. Com., y 165, 375, 384, 456, del Cód. Proc.).

X. b.- Incapacidad psicológica de la co-actora Ayala Marcela Alejandra La perito psicóloga Massa Mariela determinó respecto a esta co- accionante que: «Durante el estudio psicodiagnóstico se expresó espontáneamente con un vocabulario adecuado, no denotando fallas lógicas ni contradicciones. Su relato presenta signos de verosimilitud y no se han detectado en el presente estudio pericial indicadores de simulación de patología psíquica. Su discurso es ordenado, coherente y acompañó sus verbalizaciones con una resonancia angustiosa, manifestando lo mal que se siente a partir de que su rutina diaria se vio atravesada por la convivencia con ruidos molestos y la falta de descanso (.) V) Conclusiones y recomendaciones: (.) Los sucesos que promueven las presentes actuaciones han tenido para la subjetividad de la Sra. Ayala, suficiente entidad como para dar lugar a una patología psíquica inaugural. Provocando una ruptura en la vida de este sujeto, así como venía. Un sujeto que estaba antes del hecho que consta en autos, adaptado a su manera a la realidad, luego del mismo da como respuesta una perturbación emocional, como la descripta anteriormente. Los síntomas que presenta la actora responden a un cuadro reactivo patológico, según DSM IV, de Trastorno de ansiedad generalizada, con crisis de angustia (F 41.1), en relación al estresor con el que convive durante varios días de la semana y desde hace varios años en forma reiterada, que no le permiten un adecuado descanso y el normal desenvolvimiento familiar, social y laboral. Además es menester atender que el hecho de autos ha ocurrido para la actora, en la etapa vital de su adultez, etapa que implica una confrontación del sujeto con la directa relación con la proyección familiar, de pareja y de la capacidad laborativa y de goce, áreas que en la actualidad no puede volver a retomar, de la misma manera de cómo venía sosteniéndolo.Acotándose sus intereses a necesidades básicas como el descanso y la reorganización de la vida diaria. Es posible establecer que el cuadro psíquico que en la actualidad presenta el peritado guarda un nexo causal directo con los sucesos de autos, el estresor con el que convive durante varios días de la semana y desde hace varios años en forma reiterada, que no le permiten un adecuado descanso y el normal desenvolvimiento familiar, social y laboral, dando lugar a la existencia de una patología psíquica reactiva inaugural, novedosa e inexistente con anterioridad en la vida del sujeto en cuestión. Conforme al Baremo para valorar incapacidades Neuropsiquiátricas de los Dres. Mariano Castex y Daniel Silva, la Sra Ayala presenta una incapacidad del 20% correspondiente aun 2.6.5 DESARROLLOS REACTIVOS, con sintomatología ansiogena, de grado moderado».

Ahora bien, como he expuesto «ut supra» es doctrina legal reiterada de esta Sala I, que integro con mis distinguidos colegas los Dres. Posca y Pérez Catella, que los porcentajes de incapacidad dictaminados por los expertos, constituyen una mera orientación para el magistrado que debe sentenciar y que ello no implica aferrarse técnicamente a esos porcentajes: En su consecuencia, probado el daño resarcible (sus cualidades, su calificación, su clasificación, su magnitud y alcance, sus caracteres jurídicos, etc.), seguidamente viene la etapa de cuantificación económica del mismo.

Sentado ello, estimo que la pericia presentada en el expediente por parte de la perito Massa -conforme decidiera al tratar el capítulo de la responsabilidad- y en cuanto a esta accionante, también se ajusta a las prescripciones legales de los arts. 472 y 474 del Cód.Proc., por cuanto cuenta, con los aspectos preparatorios, estudios previos, análisis de los puntos de pericia y los fundamentos y su conclusión, constituye un dictamen con fuerza probatoria teniendo en consideración la competencia de la perito, los principios científicos en que se funda y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrece, entre ellas las declaraciones testimoniales brindadas en la audiencia de vista de causa, los expedientes administrativos que dan cuenta sobre la existencia de los ruidos molestos.

Por lo tanto, en virtud de la prueba «ut supra» destacada le otorgo pleno valor y fuerza probatoria al dictamen pericial que se ha mencionado.

Por nuestra parte, como Juez de primer voto, debemos en primer término valorar judicialmente el daño causado en la salud de la co-actora, es decir clasificarlo o calificarlo: resulta ser una incapacidad psicológica que le genera un daño patrimonial; la naturaleza y la identidad del daño, son sus caracteres jurídicos: personal, es un daño presente, cierto y tiene actualidad a la hora de sentenciar; en cuando a su magnitud o extensión la perito psicóloga ha dictaminado un 20% de incapacidad que sirve de orientación para el magistrado; hay que tener en cuenta que frente a este daño patrimonial por incapacidad: «el daño es la medida de su cuantificación económica o matemática», dentro del contexto de un sistema económico capitalista; las condiciones personales de la víctima, su edad, ocupación, estado civil, su estado de salud antes de producirse el infortunio, su situación socio-económica, promedio de vida útil del hombre y demás circunstancias que rodean a dicho sujeto, etc.Luego viene la segunda etapa de cuantificación económica o matemática del daño, en donde el Juez liquida y fija el «quantum» indemnizatorio, a modo de compensación -reponiendo las cosas al estado anterior- con aplicación del sentido común, las reglas de la «sana critica» como metodología de apreciación judicial de los hechos y de las pruebas aportadas en el juicio, la experiencia de la vida diaria y/o las máximas de experiencia del Juez; y que al justipreciar el daño lo hará con razonabilidad, prudencia y equidad, aplicando las reglas de la lógica y del buen entendimiento humano.

No obstante, los parámetros utilizados, destaco una vez más, que en la especie los agravios de la parte demandada, no se centran sobre la cuantificación del rubro (o al menos no existe critica concreta); es decir dicha cuestión ha devenido firme a esta instancia, tal como expusiera oportunamente. Los apelantes se han agraviado por dos cuestiones: primero por entender que se le ha dado el carácter de rubro autónomo y, por otra parte, que no existe relación causal, ambas quejas que como ya adelantara no podrán prosperar.

Esa Sala ya se ha expedido manifestando que, si bien el daño «psíquico» no constituye un rubro autónomo puesto que integra el extenso campo de las incapacidades, se admite tan solo su cuantificación por separado para una mejor apreciación de su incidencia en la incapacidad de un sujeto, no importando en la especie una doble indemnización.

Como vimos, ha sido el propio apelante qu ien con cita jurisprudencial ha manifestado que:»el daño psíquico no tiene autonomía quedando subsumido en los daños patrimoniales indirectos si con tal menoscabo se prueba disminución de la aptitud laborativa, ya que tanto el daño psicológico como el físico u orgánico atañen a la integridad de la persona y se sufren hacia el futuro, es decir a partir del hecho dañoso, pues ambos daños se relacionan con la incapacidad sobreviniente la cual una vez establecida será susceptible de ser indemnizada»; «El daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado» (el subrayado no es original).

Por lo cual, toda vez que en la especie la perito psicóloga Lic. Massa ha determinado un porcentaje de incapacidad que fuera graduado en el 20% para la co-actora Ayala a causa de los ruidos molestos generados por la actividad desplegada en el boliche que funcionara al lado de la vivienda de dicha accionante – Ginebra ex Lupita-, el presente rubro naturalmente se encuentra relacionado con la incapacidad sobreviniente, que afecta la aptitud laborativa de la persona, que atañe su integridad y susceptible de generarle daño patrimonial. Se trata de una disminución psicológica que llevará toda su vida y sin perjuicio de las actividades que realizaba o pueda seguir realizando, puesto que la incapacidad puede afectar la capacidad productiva o traducirse en un menoscabo de su plenitud, por ello este daño es totalmente resarcible. En consecuencia, dicho agravio debe ser rechazado sin más.

Finalmente, en lo que hace a la relación causal, es evidente que tampoco podrá prosperar. Toda vez que el juez al preguntarse:¿Se encuentra acreditado el nexo de causalidad adecuado existente entre el acto generador y el daño causado a la salud de la co-actora?; la respuesta es que sí, se encuentra acreditado este extremo legal, debiendo el juez retrotraerse mentalmente en su pensamiento razonable, lógico y prudente a la época en el que la discoteca funcionaba y ubicarse en el teatro o escenario de los hechos, recreando los mismos, demostrando y comprobando con los elementos probatorios incorporados en el juicio, que avalan la plataforma fáctica, que los ruidos molestos provocados por Ginebra ex Lupita a cargo de la parte demandada condenada, fue la causa adecuada, idónea y con aptitud suficiente para generar daños a la salud de la co-actora. Asimismo, debe tenerse presente lo desarrollado «ut supra» en cuanto a los elementos de la responsabilidad en el tratamiento de la incapacidad psicológica de Romero Rosetti -y que me remito en honor a la brevedad-. En suma, reitero, se encuentra debidamente configurada la relación causal entre el hecho por la actividad desplegada del local bailable Ginebra y la incapacidad detectada en la salud de la co-actora.

En su consecuencia, considerando que la co-actora Ayala Marcela tenía a la época de la pericia 44 años de edad, abogada, en pareja con el co-actor Romero Rosetti, con quien convive, conforme surge de las declaraciones testimoniales tomadas en la audiencia de vista de causa y del beneficio de litigar, su estado de salud previo, el grado de incapacidad psicológica del 20%, siendo el mismo orientativo para el juzgador, guardando dicha lesión relación causal con el hecho de autos según el curso natural y ordinario de las cosas, y la experiencia de la vida diaria y/o las máximas de experiencia del Juez (arts. 1726 y 1727 del C. C. y C.; 472 y 474 del Cód. Proc.), estimo justo, razonable, prudente y equitativo confirmar el presente rubro en la suma de pesos OCHOCIENTOS MIL ($ 800,000.00) por incapacidad psicológica (art. 1737, 1738, 1739, 1740 y 1746 del Cód. Civ.Com., y 165, 375, 384, 456, del Cód. Proc.).

XI.-Tratamiento psicológico de los actores Romero Rosetti y Ayala Marcela La perito interviniente recomendó la necesidad de tratamiento psicológico para ambos co-actores; en efecto expuso: respecto a Ayala que: «Se indica la realización de un tratamiento psicológico individual y se sugiere la evaluación por parte de un médico psiquiatra, a fin de indicar posible tratamiento psicofarmacológico, para morigerar la sintomatología, con el propósito de evitar el posible agravamiento del cuadro. Trabajar la sintomatología ansiogena que sufre la actora y las conductas de evitación, que repercuten en su calidad de vida actual y en su proyección a futuro. Si bien suele ser difícil establecer la duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto, se puede estimar que el mismo deberá tener una extensión aproximada de un año (.) La frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se estima como conveniente una frecuencia de una vez por semana. El costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado se estima en $700 (setecientos pesos), por sesión». Y en cuanto al co-actor Romero Rosetti que «Se indica la realización de un tratamiento psicológico individual, con el propósito de evitar el posible agravamiento del cuadro psíquico. Trabajar la sintomatología ansiogena y angustiosa que sufre el actor, las conductas de evitación y aislamiento, que repercuten en las distintas áreas vitales. Si bien suele ser difícil establecer la duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto, se puede estimar que el mismo deberá tener una extensión aproximada de un año.

Así también evitar factores que aumenten su situación de estrés. (Sonidos altos, falta de descanso, etc.). La frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se estima como conveniente una frecuencia de una vez por semana.El costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado se estima en $700 (setecientos pesos), por sesión»; por lo cual dicho rubro resulta resarcible.

Asimismo, esta Alzada ha manifestado que: «El daño psíquico indemniza el daño existente al momento de realizarle el examen pericial, es decir, que se trata de un daño cierto y efectivo al momento del análisis; mientras que el tratamiento tiene como finalidad evitar un mayor daño o aún más; intenta en muchos casos corregir el mismo con resultado aleatorio. En virtud de ello ambos ítems no son excluyentes». (CNCivil, Sala J, 10/8/98, «Grancharoff, Silvina c/ Orellana, Héctor D. y otro s/ Daños y Perjuicios», citado por H. Daray, op.cit., pág. 84, sum.102). En idéntico sentido se expresó: «El hecho de que se haya concedido una suma por daño psicológico no es obstáculo para que se otorgue otra para el tratamiento psicoterapéutico dado que no se produce una duplicación de la indemnización que suple la minoración. El tratamiento apunta a evitar el empeoramiento de unos estados psicológicos de gravedad, y en todo caso a conseguir un progreso en la salud, pero no a recuperarla totalmente». (C.N.Civ., Sala B, 15/9/99, «Bartumeus, José y otro c/ Rigo, Roberto H. y otro s/ Daños y Perjuicios». (H. Daray, op.cit., pág. 15). La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha señalado que: «No genera doble indemnización las sumas reconocidas por el daño psicológico y el tratamiento terapéutico posterior porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Código Civil.Acreditada la necesidad de tratamiento psicológico -en la especie tanto psicológico como kinésico-, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro, pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito». (SCBA, AC. 69476 S 9-5-2001, Juez Laborde (MA) en autos «Cordero, Ramón Reinaldo y otra c/ Clifer s/ Daños y Perjuicios», JUBA; DJBA 161, 1). (Jurisprudencia citada por esta Alzada en los autos «Medina Ramona Orfelia C/ Transporte Ideal San Justo S.A. y Otros s/ Daños y Perjuicios», Causa N°1173/1, RSD: 70/07, Folio: 464, Sentencia del 23 de agosto de 2007).

En consecuencia, no importando en la especie doble indemnización el otorgamiento del presente rubro, atendiendo que se ha otorgado un año una vez por semana (52 sesiones) y habiendo devenido firme su cuantificación por la parte actora, corresponde confirmar el rubro tratamiento psicológico, en la suma de pesos CUARENTA Y OCHO MIL ($48.000,00) (art.165 del CPCC) a favor de cada uno de los accionantes (Romero Rosetti Claudio Adrián y Ayala Marcela).

XII.- Consecuencias no patrimoniales El artículo 1738 regula: «La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye es los derechos personalísimos d psicofísica, sus afecciones e pecialmente las consecuencias de la violación de e la víctima, de su integridad personal, su salud spirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida». Asimismo, dicho cuerpo legal dispone en su artículo 1741 la: «Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo.Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas recon ocidas».

Ahora bien, cuando comenzamos a tratar, conforme el texto del artículo, cuales son las consecuencias de las afecciones espirituales legítimas, antes denominado daño moral, debemos recordar que este perjuicio fue descripto como el menoscabo que sufre una persona en su bienestar psíquico sin que ese estado negativo o disvalioso sobreviniente (tristeza, dolor, amargura, inseguridad, angustia, etc.) llegue a configurar una situación patológica como consecuencia de la vulneración de un derecho o interés generado por un hecho antijurídico y reprochable. (Alterini, Jorge H. Código Civil y Comercial comentado. TVIII. Arts. 1738/1741, pág. 246).

El daño extrapatrimonial (o moral) es la modificación disvaliosa del espíritu de una persona, también productor («consecuencia») de la lesión a un interés extrapatrimonial, que reposa sobre un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial; y que se traduce en un modo de estar de la persona distinto producto de ese hecho lesivo, y anímicamente perjudicial. (Ossola, op. cit. pàgs140).

Si bien en el C. C. y C. no se lo define de manera explícita, en el art. 1741 se dispone respecto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales derivadas del suceso lesivo. Esta locución tiene una amplitud tal, que permite abarcar todas las repercusiones anímicamente perjudiciales derivadas de un suceso dañoso, se trate de un damnificado directo o indirecto, en tanto y en cuanto guarden adecuada relación de causalidad con el hecho y estén comprendidas en el elenco de las consecuencias indemnizables (art.1726 CCyC). No cabe dudar que el daño moral comprende todas las consecuencias perjudiciales en las capacidades del entender, querer y sentir, derivadas de la lesión a intereses no patrimoniales, y que se traducen en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba el damnificado antes del hecho, como consecuencia de este, y anímicamente perjudicial. Así las cosas, son dos las operaciones que deben realizarse: en primer lugar, determinar la entidad cualitativa del daño moral (su «valoración»). Luego de ello, sigue lo más difícil: determinar su entidad cuantitativa (esto es, la cuantificación). (Ossola, op.cit. págs. 156).

En cuanto al monto de la indemnización, en el estado actual del Derecho Argentino, la determinación de la cuantía de la indemnización por daño moral o consecuencia no patrimonial constituye un problema de solución aleatoria y subjetiva, librado al criterio del juzgador. Ello es así, evidentemente, por la falta de correspondencia entre un perjuicio espiritual y el patrón dinerario con que se resarce. Pero, además, debido a que falta todo criterio normativo regulador, que establezca algunas pautas comunes, con lo cual el tema queda abandonado a la intuición, prudencia y discrecionalidad judicial.

Como hemos desarrollado a lo largo de este voto, se encuentra debidamente acreditado que los accionantes Romero Rosetti Claudio, Ayala Marcela y la Sra. Rosetti Marta han padecido a raíz de los ruidos generados por la discoteca Ginebra (cuya explotación comercial se encontraba a cargo del co- demandado Moner, siendo el Sr. Sestan el dueño de dicho inmueble) diversos padecimientos, ello conforme los diversos expedientes administrativos glosados y que tramitan ante La Municipalidad de la Matanza, la declaración de los testigos en la audiencia de vista de causa, quienes lograron dar convicción a este juzgador sobre los padecimientos y la historia clínica glosada a fs. 571/573 de la Sra.Marta Rosetti.

Dicha circunstancia constituye una molestia con aptitud o idoneidad suficiente como para provocar en las víctimas (actores) padecimientos espirituales, una verdadera mortificación del ánimo y perdida de la tranquilidad y quietud, motivando zozobras del sosiego espiritual y el derecho a la paz, al descanso por la invasión que producía la inmisión inmaterial a su propiedad, a su domicilio privado, a su privacidad, a su vida íntima y familiar, afectándose la vida en relación social y el derecho a un ambiente sano, causando un verdadero «daño a la salud moral», que daña sus derechos personalísimos, que generan la obligación de reparar ese menoscabo, a título de daño moral (art. 1741 del Cód. Civ. y Com.)- aún cuando no concurra perjuicio material alguno -como sucede en el caso de la Sra. Rosetti Marta-, cuya existencia no necesita prueba directa -toda vez que el agravio moral se presume legalmente probado el hecho ilícito- pues queda demostrado por el hecho mismo de la acción o actividad -que al exceder la normal tolerancia- es antijurídica.

Atento a las pautas vertidas, las circunstancias personales de las víctimas mencionadas «ut supra» al tratar el resarcimiento de la incapacidad psicológica (para el caso de los actores Romero Rosetti Claudio y Ayala Marcela); como así también, considerando que la Sra.Rosetti Marta, con problemas de salud previos -discapacidad por hemiplejia-, quien conforme pericia psicológica es jubilada en docencia, manifestando ante la licenciada «no poder permanecer de visita, en la casa que habita su hijo, desde que conviven con ruidos molestos ya que se pone muy nerviosa y se enoja» que «esa casa es una herencia familiar y que la angustia lo que se vive allí, desde que funciona un local lindero», lo cual fuera avalado por las declaraciones testimoniales brindadas en la audiencia de vista de causa, realizando un análisis de los elementos de prueba producidos en autos y considerando en su conjunto los padecimientos sufridos en su espíritu y paz, estimo que corresponde confirmar el rubro por consecuencias no patrimoniales en el importe de pesos CIEN MIL ($100.000,00), a favor de Romero Rosetti Claudio, en el importe de pesos CIEN MIL ($100.000,00) a favor de Ayala Marcela y en el importe de pesos CINCUENTA MIL ($50.000,00) a favor de Rosetti Marta, los cuales considero justos y equitativos. (art. 1738, 1741 CCCN y art. 165 CPCC).

XIII.- Costas de Primera y Segunda Instancia Atento a la forma en que se resuelve y considerando el principio objetivo de la derrota, corresponde que las costas generadas en ambas instancias sean impuestas a la parte demandada que resulta vencida. Sin perjuicio de ello, respecto a las costas por la excepción interpuesta por el co-demandado Jorge Juan Pablo, la cual fuera admitida en la instancia de grado y por ello apelado por la parte actora, corresponde que ambas -primera y segunda instancia- sean impuestas a la parte accionante, ello conforme como ha prosperado la cuestión en esta Alzada y también el principio objetivo de la derrota. (arg.art. 68 del CPCC).

Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

Por análogos fundamentos el Doctor Posca y el Doctor Pérez Catella también VOTAN POR LA AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JOSÉ NICOLÁS TARABORRELLI dijo:

Visto el Acuerdo que antecede, propongo a mis distinguidos colegas que:1o) SE CONFIRME la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios; 2°) SE IMPONGAN las costas generadas en ambas instancias a la parte demandada que resulta vencida. Sin perjuicio de ello, las costas generadas por la incidencia de la falta de legitimación pasiva interpuesta por el co-demandado Jorge Juan Pablo, corresponde que ambas -primera y segunda instancia- sean impuestas a la parte accionante, ello conforme como ha prosperado la cuestión en esta Alzada y también el principio objetivo de la derrota. (arg.art. 68 del CPCC). 3°) SE DIFIERA la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.

Por análogos fundamentos, el Doctor Posca y el Doctor Pérez Catella adhieren y VOTAN EN IGUAL SENTIDO.

Con lo que terminó el acuerdo que antecede, dictándose la siguiente:

S E N T EN C I A

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede este Tribunal RESUELVE: 1o) CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios; 2°) IMPONER las costas generadas en ambas instancias a la parte demandada que resulta vencida. Sin perjuicio de ello, las costas generadas por la incidencia de la falta de legitimación pasiva interpuesta por el co-demandado Jorge Juan Pablo, corresponde que ambas -primera y segunda instancia- sean impuestas a la parte accionante, ello conforme como ha prosperado la cuestión en esta Alzada y también el principio objetivo de la derrota. (arg.art. 68 del CPCC). 3°) DIFERIR la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad. REGISTRESE. NOTIFIQUESE la presente sentencia definitiva por Secretaría, en los términos del artículo 10 del Reglamento para las presentaciones y las notificaciones por medios electrónicos, Anexo I, capítulo II del Acuerdo 4039 SCBA., a los domicilios electrónicos respectivos, los que se consignan seguidamente. Fecho, DEVUELVASE.

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 07/06/2022 11:12:31 – PEREZ CATELLA Hector Roberto – JUEZ

Funcionario Firmante: 07/06/2022 11:42:36 – POSCA Ramon Domingo – JUEZ

Funcionario Firmante: 07/06/2022 12:47:03 – TARABORRELLI José Nicolás

Funcionario Firmante: 07/06/2022 12:51:19 – TORANZO ORUE Valeria Graciela – SECRETARIO DE CÁMARA

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