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#Fallos Derecho a crecer: Cobertura total del medicamento hormona de crecimiento para la menor

Partes: Incidente de apelación: S. L. J. y S. D. S. en rep. de su hija menor C. S. S. c/ OSDE s/

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II

Fecha: 11 de mayo de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-137447-AR|MJJ137447|MJJ137447

La prepaga debe brindar cobertura total del medicamento hormona de crecimiento.

Sumario:
1.-Corresponde confirmar la resolución que admitió la medida cautelar y ordenó a la empresa de medicina prepaga que brinde la cobertura integral, regular e ininterrumpida al 100% respecto del medicamento hormona de crecimiento porque la medicación indicada es el medio en virtud del cual se busca el máximo desarrollo de la menor, y la resistencia de la accionada a cubrirla de modo integral no se condice con el objeto de las Leyes 23.660 , 23.661 y 26.689 , máxime si se tiene en cuenta que la niña tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 24 , Convención sobre los Derechos del Niño).

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2.-Si bien las medidas precautorias de carácter innovativo -en cuanto implicarían un anticipo de la garantía jurisdiccional- deben ser juzgadas con mayor estrictez, cuando el objeto último de la acción es la protección de la salud de una persona, el criterio para examinar su procedencia debe ser menos riguroso que en otros casos, habida cuenta de las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la privación de cobertura médica para el afectado.

Fallo:
San Martín, 11 de mayo de 2022.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución del 08/04/2022, mediante la cual la Sra. juez «a quo» hizo lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia ordenó a la demandada Organización de Servicios Directos Empresarios -OSDE- que brindara la cobertura integral, regular e ininterrumpida al 100% respecto de la menor C.S.S., del medicamento: hormona de crecimiento Somatrofina Norditropin Flexpro 10 mg x 4 cartuchos por mes, conforme lo indicado por su médica tratante.

II.- Se agravió la recurrente, entendiendo que la tutela anticipatoria, exigía un mayor celo a la hora de analizar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora invocado, atento a los efectos que producía desde su dictado.

Sostuvo que, se había dictado una medida precautoria que coincidía en forma total con la pretensión de la parte actora, ordenándole proveer la medicación Norditropin Flexpro, adelantando la sentencia de mérito.

Aseveró que, no se cumplía el requisito de verosimilitud en el derecho necesario para el dictado de una medida cautelar, en tanto la conducta de su mandante se había ajustado en un todo a lo establecido por la normativa vigente.

Alegó que, la droga recetada no se encontraba contemplada para la patología que aquejaba a la menor, en el PMO con cobertura total y en función de ello, su mandante brindaba la cobertura al 40% por un año a reevaluar con pedido médico.

Expuso que, era el Estado -en su calidad de garante del derecho a la salud- quien debía satisfacer aquellas prestaciones, que no había puesto en cabeza del Sistema Nacional del Seguro de Salud.

Hizo hincapié, en que la sentenciante no había considerado que obligatoriamente OSDE debía brindar a sus afiliados los servicios incluidos en el PMO, resaltando que los agentes del seguro de salud no son un «barril sin fondo» y que el patrimonio no era inagotable.

Postuló que, tampoco estaba configuradoel requisito del peligro en la demora.

Finalmente, hizo reserva de reclamar daños y perjuicios y del caso federal.

El Sr. Defensor Público Oficial contestó el traslado de los agravios.

III.- Ante todo, cabe señalar que no es obligación examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución del caso (Fallos:310:1835, 311:1191, 320:2289 , entre otros; esta sala II, causa 1077/2013/CA3, Rta. el 23/8/16).

IV.- Ello aclarado, que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. De tal manera que el magistrado se pronuncie sin tener que efectuar un análisis pormenorizado de todas y cada una de las circunstancias que rodean a la relación jurídica.

De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711; esta Sala, causas 35897/2016/1 y 18958/2016/1, Rtas. el 20/10/16, entre otras).

El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.

Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado («fumus bonis iuris») y el peligro de un daño irreparable («periculum in mora»), ambos previstos en el Art.230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (esta Sala, causas FSM 31004/2018/1 y CCF 1963/2017/1, resueltas el 4/7/2018 y 1/8/2018, respectivamente, entre muchas otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del «fumus» se puede atenuar.

V.- En el «sub examine» los Sres. L.o J. S.o y D. S. S., en representación de su hija menor, peticionaron una medida cautelar para que se ordenara a la demandada que brindara la cobertura del 100% del siguiente medicamento en forma integral, regular e ininterrumpida: hormona de crecimiento Somatotrofina NORDITROPIN FLEXPRO 10mg x 4 cartuchos por mes, conforme indicación médica (vid escrito de inicio digital, Punto V. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR DE INNOVAR).

De las constancias digitales, surge que la niña, de 9 años de edad, se encuentra afiliada a la demandada y que su médica tratante, la Dra.Patricia Papendieck – pediatra endocrinóloga-, certificó que se trataba de una paciente que padecía «talla baja idiopática severa con mal pronóstico de talla final», prescribiendo en tal sentido el fármaco requerido (vid constancia médica del 30/12/2021).

A su vez, la profesional en fecha 01/04/2022, nuevamente recetó «Somatrofina Norditropin Flexpro 10 mg x 4 cartuchos x mes», señalando como diagnóstico «TBIdeopatica c/mal pronóstico de talla final».

Por otra parte, fue acreditado que la parte actora reclamó extrajudicialmente la cobertura integral de la medicación prescripta, y que la contraria rechazó lo solicitado, ofreciendo el medicamento con un descuento del 40%.

VI.- Ahora bien, se está frente a valores tales como la preservación de la salud, íntimamente relacionado con el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, así como también con el derecho a la educación a fin de que pueda ser ejercido progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades, derechos estos reconocidos específicamente por la Convención sobre los Derechos del Niño (Arts. 23, Incs. 1° y 2°; 24 y 28); también garantizados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. VII); la Declaración de los Derechos Humanos (Art. 25, Inc. 2°); el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4°, Inc. 1° y 19); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 24, Inc. 1°), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 10, Inc. 3°), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22°).

En este sentido, el Alto Tribunal ha destacado la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339 ).

Cabe destacar que la ley nacional de Obras Sociales -23.660-, en su Art.3° prevé que esos organismos destinen sus recursos «en forma prioritaria» a las prestaciones de salud, en tanto que la ley 23.661 fija como objetivo del Sistema Nacional de Seguros de Salud, el otorgamiento de prestaciones que tiendan a procurar la «protección, recuperación y rehabilitación de la salud»; también establece que tales prestaciones asegurarán a los beneficiarios servicios «suficientes y oportunos» (Arts. 2 y 27).

Las leyes 24.754 y 26.682, dispusieron que incluso las empresas o entidades que prestasen servicios de medicina prepaga debían cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones.

Por otra parte, la ley 26.689 estableció como objetivo promover el cuidado integral de la salud de las personas con Enfermedades Poco Frecuentes (EPF) y mejorar la calidad de vida de ellas y sus familias; a los efectos consideran EPF a aquellas cuya prevalencia en la población es igual o inferior a una en dos mil (1 en 2000) personas, referida a la situación epidemiológica nacional (Arts. 1 y 2).

A su vez, en su Art. 6 prevé que las Obras Sociales enmarcadas en las ley 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posea, deben brindar cobertura asistencial a las personas con EPF, incluyendo como mínimo las prestaciones que determine la autoridad de aplicación.

VII.- De este modo, es dable resaltar, que no se encuentra discutida por parte de OSDE la necesidad del tratamiento con la medicación indicada, centrándose la cuestión debatida en punto al porcentaje de cobertura.Así, en este estado liminar de la causa, no pueden soslayarse las indicaciones médicas en cuanto a que la menor presenta talla baja idiopática severa con mal pronóstico de talla final, debiendo comenzar con el tratamiento lo antes posible.

Al respecto, debe seguirse el criterio sustentado por este Tribunal en reiteradas oportunidades, donde se puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense en la causa (Sala I, causa 94/13, Rta. el 19/2/13) en el sentido de que el profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados (criterio reiterado por esta Sala II en las causas 121695/2017/1 y 14346/2018/1 del 14/03/18 y 25/4/18, entre otras).

Además, de las constancias de autos surge «prima facie» que la medicación prescripta guarda relación con la patología de base que presenta la menor, razón por la cual corresponde confirmar la resolución dictada en este punto.

Así, debe estarse a los términos e indicaciones expresas de la médica tratante, quien es, en definitiva, la responsable final del tratamiento que requiere el estado de salud de la niña -medicamento y dosis-, mientras se sustancia completamente la causa y se dilucidan en definitiva las cuestiones planteadas por la demandada (en este mismo sentido, CFASM Sala I, Causa N° 112927/2017/1, Rta. el 28/03/18 y Sala II, Causa N° 39736/2020, Rta. el 13/04/2021, entre muchas otras).

En tal sentido, se tiene dicho que, cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las prestaciones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (del dictamen del Procurador General, al que la CSJN remite en Fallos:342:1367 ).

Es decir, que la niña tiene derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto, tal como se lo contempla en el Art. 706, Inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto dispone que la decisión que se dicte en procesos en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta su interés superior (Fallos: 341:1733 ).

En este aspecto, no es ocioso recordar, que la medicación indicada es el medio en virtud del cual se busca el máximo desarrollo de la menor, y la resistencia de la accionada a cubrir de modo integral el fármaco, no se condice con el objeto de las normas mencionadas precedentemente. Máxime si se tiene en cuenta que la niña tiene derecho «al disfrute del más alto nivel posible de salud» (Conf. Art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

De esta forma, no debe dejarse de lado, que la citada Convención resulta de aplicación obligatoria en «todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad», de conformidad con lo dispuesto por el Art. 2 de la ley 26.061 (Conf. CFASM Sala I, Causa N° 4654/2016, Rta.el 20/02/18 y su cita).

Por otra parte, en torno a la cuestión de que dicho medicamento no estaría incluido en el PMO para la patología que aqueja a la menor, es oportuno recordar que el Programa Médico Obligatorio fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud), y no constituye una limitación para los agentes de seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales y contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (Conf. CNACCF, causas 630/03 del 15/04/03, 14/06 del 27/06/06, 630/03 del 15/04/03, 14/2006 del 27/04/06 y 5955/2017 del 04/04/18).

En lo que respecta a las medidas precautorias de carácter innovativo -en cuanto implicarían un anticipo de la garantía jurisdiccional- si bien deben ser juzgadas con mayor estrictez, en casos similares al presente se ha resuelto que, cuando el objeto último de la acción es la protección de la salud de una persona, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria -aun cuando ella sea innovativa-, debe ser menos riguroso que en otros casos, habida cuenta de las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la privación de cobertura médica para el afectado (Confr.CNACCFed, Sala II, causa 12214/07, del 20/12/07).

En este sentido, dentro del prieto ámbito cognoscitivo propio de la instancia cautelar, aparece como verosímil el derecho invocado por los peticionantes a la cobertura de la medicación prescripta a su hija menor.

VIII.- Así, considerando que de lo indicado por su médica tratante y la patología que presenta, surge el grave daño a la salud que le podría irrogar a la niña no contar durante la tramitación del proceso con la medicación indicada, cabe tener por acreditados los requisitos de procedencia de la medida cautelar, pues dicha aseveración no permite descartar, en orden al peligro en la demora invocado, eventuales riesgos perjudiciales para su salud si no se cumpliera con ella. Ello, sin que implique otorgar a la presente el carácter de una declaración anticipada sobre el fondo del asunto.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución del 08/04/2022, en cuanto fue materia de agravios; con costas en la Alzada a la demandada vencida (Art. 14, ley 16.986; Art. 68, CPCC). A los fines del Art. 110 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la integración de esta Sala según Resolución CFASM 172/2021. REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE [LEY 26.856 Y ACORDADA CSJN 24/2013] y DEVUÉLVASE DIGITALMENTE.

NOTA: El Dr. Alberto Agustín Lugones no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. CONSTE.

GASTON RUIZ

SECRETARIO DE JUZGADO

MARCOS MORAN

JUEZ DE CAMARA

NESTOR PABLO BARRAL

JUEZ DE CAMARA

GASTON RUIZ

SECRETARIO DE JUZGADO

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