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#Fallos Mala praxis: Procedencia de una demanda de mala praxis interpuesta por una paciente embarazada que sufrió una infección hospitalaria durante su internación para dar a luz

Partes: B. E. F. c/ Centro…y otros s/ daños y perjuicios (responsabilidad profesional médicos y auxiliares)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: F

Fecha: 5 de mayo de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-137055-AR|MJJ137055|MJJ137055

Procedencia de una demanda de mala praxis interpuesta por una paciente embarazada que sufrió una infección hospitalaria durante su internación para dar a luz.

Sumario:
1.-El solo hecho de que las infecciones hospitalarias ronden estadísticamente en un determinado porcentaje de los internados no basta para presumir que sean en esa proporción inevitables, porque las causas que desencadenaron la infección pudieron no estar incluidas dentro de ese porcentaje.

2.-No es atendible el agravio atinente a que el riesgo de infección fue previsto al dar el consentimiento informado a que se le practicara la cirugía, dado que sostener ello sería tanto como liberar a priori de responsabilidad al centro asistencial por un riesgo o vicio de las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado que está asociado con la actividad que despliega mediante su utilización.

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3.-Los centros hospitalarios, las empresas de medicina prepaga y las obras sociales, tienen con respecto a los enfermos o pacientes una obligación tácita de garantía, de seguridad con respecto a los productos de que se sirven y del personal que tienen a su servicio; ergo, si por negligencia del personal que tienen a su servicio se produce un daño, se debe responder por los perjuicios causados al paciente, a quien se garantizó tácitamente la prestación hospitalaria.

4.-Corresponde admitir la indemnización por daño moral, teniendo en cuenta la cicatriz que tiene la accionante, junto con las secuelas psíquicas de carácter permanente, por permanecer tres meses en unidad de terapia intensiva y otros seis meses en internación en sector de clínica médica, los padecimientos que debió soportar al ser sometida a numerosas toilettes quirúrgicas con colocación de autoinjertos y el no poder cursar embarazos debido a la resección de partes blandas y fascia muscular a la que debió ser sometida.

Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de mayo de 2022, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «F» para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: POSSE SAGUIER – GALMARINI. La vocalía 17 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta el DOCTOR POSSE SAGUIER dijo:

I.- E. F. B. demandó a Centro de Educación Médica. (C.), Obra Social., J. I. P., y F. M. V., la reparación de los daños y perjuicios derivados de una mala praxis médica. Solicitó la citación en garantía de Seguros Médicos S.A.

Relata que el 28 de diciembre de 2011, con 15 años de edad, se encontraba gestando la semana número 38 de embarazo.

A las 7:00 horas comienza a sentir contracciones leves, incrementan en dolor y frecuencia por lo que acompañada de su madre concurre al C., sede Saavedra, a través de su obra social O. El Dr. J. I. P. procede a realizar la revisión de rutina, informa que no tiene la dilatación adecuada del útero como para comenzar el trabajo de parto y la envía de regreso a su domicilio. A las 14:00 horas regresa a la guardia del C. debido a que las contracciones aumentan en intensidad y dolor. Nuevamente es atendida por el Dr. J. I. P. quien luego de revisarla ordena la internación. La trasladan a la sala de partos con suero con goteo, conectan a un monitor para controlar los latidos de su hijo y provocan la ruptura de la bolsa.Al no lograr la dilatación adecuada incrementan la dosis del dilatador en suero, unos minutos más tarde el sonido del monitor comienza a ser lento y pausado por lo que deciden practicarle una cesárea de urgencia.

Se presenta el obstetra F. M. V., comienza la cesárea y a las 20:00 horas aproximadamente logran sacar a su hijo Ian del útero materno. Transcurren varias horas hasta que puede ver a su hijo y familiares puesto que no había cama disponible en ninguna habitación, permaneciendo sola recostada en una camilla en un pasillo del centro médico. El 29 de diciembre se produce en su organismo una pérdida importante de sangre, coágulos «por el canal vaginal», fuertes dolores en el bajo vientre, pero el obstetra informa que se trata de dolores habituales. Luego comienza con fiebre, la enfermera recomienda la aplicación de paños de agua fría y después de ser evaluada por los médicos diagnostican que la fiebre es provocada por «la bajada de leche a las mamas». El 30 de diciembre se reitera el estado febril, por lo que deciden medicarla con Ibuprofeno. Los dolores en la zona abdominal se incrementan y las pérdidas de sangre contienen un hedor anormal. Los médicos continúan sosteniendo que dicho estado se debe a la preparación del organismo para la lactancia, hacen caso omiso al resto de los síntomas descriptos y no practican estudios médicos o análisis de laboratorio. El 31 de diciembre, aun con los padecimientos descriptos y sin ser revisada, es dada de alta. El 1 de enero persiste el malestar general, fiebre y mucho sangrado, por lo que al otro día se dirige con su madre a la guardia del C. J. I. P. diagnostica «infección en la sangre», receta clindamicina cada 6 horas y se comunica telefónicamente con el Dr. F. M. V. quien responde estar de acuerdo con el diagnóstico y tratamiento.El 3 y 4 de enero perdura el malestar general, la madre llama al servicio de emergencias VITTAL que le corresponde por la obra social y ambos días los médicos que concurren sugieren continuar con los antibióticos y antifebriles indicados en el C. A la medianoche vuelve a comunicarse, informa que se encuentra con mucho dolor en todo el extremo derecho del cuerpo y, comenzando el día 5 de enero, arriba el médico de VITTAL quien refiere que los síntomas eran producto de una reacción alérgica e indica que fueran a una guardia para la aplicación de Duodecadrón. Por estos motivos, sostuvo la actora que el día 2 de enero no concurre al C. de Saavedra tal como le habían indicado. Si bien resultaba un enorme sacrificio movilizarse se traslada en taxi a la guardia médica del Sanatorio Güemes. Allí informan que padece una gran infección y que era necesario reabrir la herida de la cesárea y limpiar la zona. Del área administrativa le comunican a la madre que la obra social a la que se encontraba afiliada, O., no cubre la internación en dicho nosocomio y que debe ser derivada al C. de Saavedra. El traslado se produce a las 22:30 horas. El Dr. J. I. P. ordena cambio de suero y estudio de sangre, en ese momento se descompensa y pierde el conocimiento. Finalmente le dicen a la madre que quedaría internada en la unidad de terapia intensiva de pediatría, con diagnóstico de mal estado general, hemodinámicamente inestable, con cuadro compatible con sepsi/shock séptico, que debe ser intubada, expandida y recibir transfusión de glóbulos rojos. La valoración de ginecología constata la presencia de loquios fétidos, cuadro que ya había sido interpretado como «endometritis» en la consulta del día 2 de enero.Entre el 10 y 11 de enero es intervenida quirúrgicamente donde se efectúa sección amplia de piel y tejido subcutáneo en forma urgente por «fascitis necrotizante», sumado a la endometritis e infección de la herida quirúrgica. Regresa del quirófano en estado crítico, con tendencia a la hipotensión, grave estado general y con asistencia respiratoria mecánica. A partir de allí, permanece 3 meses internada en terapia intensiva, practicándosele 2 operaciones semanales para realizar limpiezas y colocación de injertos en el extremo derecho del cuerpo. Es trasladada a una habitación común, continuando con su rutina semanal de 2 intervenciones quirúrgicas para limpieza e injerto de tejido, las que llegaron a un total aproximado de 100 durante los 9 meses de internación. En muchas de ellas ingresaban bacterias que producían nuevas infecciones. Con mucho esfuerzo vuelve a erguirse, con los músculos atrofiados y con gran sobrepeso. En septiembre de 2015 le realizan una braquioplastía bilateral para tratar la lipodistrofia. En la actualidad padece diabetes, colesterol, anemia, debilitación ósea, alteraciones psicológicas, psiquiátricas y gastritis (ver fs. 80/112).

El Sr. juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda incoada por E. F. B. contra la Obra Social. y el Centro de Educación Médica. En consecuencia, los condenó a pagar a la actora en forma concurrente la suma de $5.783.600.

Asimismo, rechazó la demanda contra J. I. P., F. M. V. y su aseguradora Seguros Médicos S.A. Impuso las costas del proceso a cargo de los coaccionados vencidos.

El pronunciamiento fue recurrido por la Obra Social. y el Centro de Educación Médica. El C. fundó su apelación el 22 de octubre 2021 y O. lo hizo el 29 de octubre de 2021. Los respectivos traslados fueron respondidos por la parte actora los días 2 y 3 de noviembre de 2021.

II.- Se agravian las demandadas de la responsabilidad endilgada en primera instancia. Sobre el punto, O.sostiene que resulta «absurdo» endilgar responsabilidad a una institución o centro médico «cuando no se comprueba ningún accionar reprochable en la prestación de servicios de salud por parte de los profesionales actuantes, todo lo cual denota la arbitrariedad de la sentencia».

Alega que tanto las instituciones demandadas como los profesionales intervinientes han puesto a disposición toda su infraestructura y conocimiento para tratar a la paciente y lograr su curación, por lo que no hay relación de causalidad entre su actuar y el daño sufrido. A su turno, C. refiere que el carácter de la obligación en el supuesto de la responsabilidad del establecimiento asistencial es una obligación de medios y la institución responde sobre la base de un factor de atribución subjetivo. De la prueba pericial no puede afirmarse que la grave patología padecida por la actora haya sido adquirida cuando se llevó a cabo la cesárea, puesto que «los gérmenes hallados en la paciente eran meticilino sensibles, es decir no intrahospitalarios». Aduce que se tomaron todas las medidas necesarias para evitar infecciones. El juez no ponderó los factores de riesgo que presentaba la paciente por el largo período de internación y que no corresponde que dichos riesgos sean traslados al establecimiento de salud. Manifiesta que tampoco tuvo en cuenta que la actora concurrió al control recién 48 horas después de lo estipulado y que al firmar el consentimiento informado fue explicado el posible riesgo de infección.

III.- Dada la fecha en que ocurrió el hecho motivo de estas actuaciones -28 de diciembre de 2011- esta Sala ha sostenido en forma reiterada que la cuestión atinente a la responsabilidad como también las consecuencias dañosas que puedan haberse derivado del infortunio, se rigen por las normas vigentes a la fecha del hecho generador (conf.: art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala F, diciembre 15/2015; «Benítez, Pamela Lara Noemí c/ Arrieta, Roberto Sergio y otros s/ daños y perjuicios» del 15/12/2015; id.Sala F, junio 6/2016 «Guerci, Mario Ricardo c/ Cannon Puntana S.A. s/ daños y perjuicios» Expte. Nº 60.685/2013″; CNCiv. Sala F, junio 6/2016 «Guerci, Mario Ricardo c/ Cannon Puntana S.A. s/ daños y perjuicios» Expte. Nº 60.685/2013″; Sala F, «Giménez, Gimena Leandra c/ Salas, Roberto José Carlos y otro s/ daños y perjuicios» Expte. nº 23645/2014, entre otros).

IV.- Aclarado ello, entiendo de utilidad reseñar los motivos que llevaron al magistrado de la anterior instancia a rechazar la demanda contra los codemandados J. I. P. y F. M. V., aspecto que ha quedado firme.

En la sentencia de fecha 17/3/21, principalmente con fundamento en la prueba pericial médica obstétrica, el juez precisó que estamos en presencia de una infección poco común de partes blandas que es infrecuente en la práctica obstétrica o posterior a una operación de cesárea, de difícil diagnóstico en estadio temprano y con manifestación recién a los 7 días de su instalación en el cuerpo del paciente. Destacó que en la preparación previa a la intervención quirúrgica la paciente recibió profilaxis antibiótica (ver fs. 593, punto 7) antisepsia y se colocaron campos estériles a efectos de evitar infecciones postquirúrgicas (ver fs. 595 vta., punto 8/10). Durante la evolución del postoperatorio inmediato la paciente presentó un examen puerperal dentro de parámetros normales y los días 29, 30 y 31 de diciembre el control de la herida quirúrgica registraba buena evolución (ver fs. 593, punto 8), presentando registros febriles normales salvo uno cuya temperatura ascendió a 38º a la 1 AM del 31/12, que se encuentra dentro de los parámetros normales (ver fs. 596 vta., punto 22) y remitió mediante el suministro de antipiréticos, verificándose loquios escasos serohemáticos y no fétidos, la herida quirúrgica carecía de signos de flogosis y el útero se hallaba retraído a nivel infraumbilical (ver fs.595 vta./596, punto 12/13 y 16/18). Tales hallazgos resultan los normales de un examen puerperal no evidenciándose a ese tiempo signo patológico y se estimó correcta la interpretación relativa al aislado cuadro febril que presentó vinculándolo al inicio de la lactancia (ver fs. 596, punto 19/21); de manera que frente a esa solitaria determinación febril y una paciente asintomática, hemodinámicamente estable y con buen aspecto, no era menester la realización de exámenes de laboratorio previos al alta dado su buen estado general (ver fs. 593, punto 10/11), resultando adecuada tal disposición, abandonando la paciente el centro de salud el 31 de diciembre de 2011 en horas de la tarde, no presentando signos de infección (ver fs. 596 vta., punto 23/24), tampoco la herida quirúrgica permitía sospechar una infección localizada (ver fs. 597 vta., punto 1/2). De modo tal, juzgó que no cabe reproche en torno al alta hospitalaria dispuesta por el codemandado F. M. V.

Asimismo, puso de resalto que la actora, que debía concurrir a control entre 24 y 48 hs. y a quien se le brindaron las pertinentes pautas de alarma a efectos de alertarla respecto de su inmediata concurrencia al nosocomio, en vez de retornar a la guardia obstétrica recurrió a una atención domiciliaria el día 3 de enero en la cual solo consta síndrome febril sin foco y es recién hacia el 5 de enero, 8 días después de haberse practicado la operación cesárea, lo cual coincide con el lapso de manifestación de la patología informado por la perito obstétrica, que comenzó a evidenciarse el cambio en la piel erupción cutánea en cadera derecha que creció rápidamente hasta alcanzar glúteo y tercio proximal de muslo derecho (ver fs. 483). Sopesó que con los antecedentes con los que el Dr. J. I. P. contaba, ante una herida quirúrgica sin particularidades (ver testimonial de fs.472, A LA 7ª) y ninguna exteriorización que abonara una sospecha de fascitis necrotizante, atendiendo a que el diagnóstico de endometritis atañe a una causa infecciosa, por ello dispuso su tratamiento mediante prescripción antibiótica, no resultaba a ese 2 de enero desacertado el temperamento que adoptó; máxime cuando la endometritis se trataba de una patología que, conforme la «lex artis», devenía asidua, ordinaria y de factible acaecimiento. Por tal razón, el juzgador también entendió desacertado el reproche efectuado al codemandado J. I. P.

V.- Lo expuesto en el considerando anterior no implica necesariamente, en el caso, la liberación de responsabilidad de las codemandadas C. y O., pues, puede suceder que se presenten los presupuestos de responsabilidad respecto del ente asistencial y la obra social, y no los exigidos para la condena a los profesionales médicos, como reiteradamente se ha resuelto (conf. CNCiv. Sala F, julio 21/2006, «Vázquez de Garea, María c/ Centro Gallego de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios – responsabilidad profesional» L. 450.965; id. Sala F, junio 8/2009, «Pizzipaulo de Navarro, Haydee Clara c/ Saa, José Alfredo y otros s/ daños y perjuicios» , L. 523.651).

Es sabido que los centros hospitalarios, las empresas de medicina prepaga y las obras sociales, tienen con respecto a los enfermos o pacientes una obligación tácita de garantía, de seguridad con respecto a los productos de que se sirven y del personal que tienen a su servicio. Ergo, si por negligencia del personal que tienen a su servicio se produce un daño, se debe responder por los perjuicios causados al paciente, a quien se garantizó tácitamente la prestación hospitalaria (conf. Bueres, Alberto J., en Bueres-Highton, «Código Civil.», Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t.2-A, página 382; esta Sala en causa libre n° 543.005 del 2/07/2010). Por su condición de seleccionadora y contratante de los prestadores, la Obra Social es garante, frente a sus afiliados, del correcto cumplimiento de los servicios médico-asistenciales que está obligada a otorgarles. No debe perderse de vista que la Obra Social asume la responsabilidad directa de brindar una entidad asistencial que dé la necesaria y adecuada cobertura médica al paciente. De ello se sigue, que esta carga lleva también implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general, que requiere la preservación de la salud de las personas contra los daños que puedan originarse en la defectuosa prestación obligacional (CNCiv. Sala «F», agosto 27/2010, «Hourteillan, H. c/ Palacios, M. s/ daños y perjuicios», expte. N° 24.919/1999).

Establecido ello, es menester hacer referencia a lo que se entiende por infección intrahospitalaria, siguiendo a la literatura especializada, esta Sala con voto del Dr. Eduardo A. Zannoni, sostuvo: «Se trata de la infección localizada o sistémica que resulta de una reacción adversa a la presencia de un agente infeccioso o de su toxina, y que no estaba presente o en proceso de incubación en el momento de la internación del paciente. Es aquella que, ausente en la oportunidad de la admisión del paciente en el nosocomio, aparece luego de un lapso de 48 a 72 horas de internación.Las infecciones pueden ser endógenas (producidas por la propia flora bacteriana del paciente) o exógenas (como resultado de la transmisión de gérmenes por parte del personal hospitalario o de las visitas, vía aérea o por el contacto de las manos o de objetos tocados por las manos del personal hospitalario o de las visitas).

Las cuatro infecciones hospitalarias más frecuentes son las urinarias, asociadas con el uso de sondas vesicales; las bacteriemias, vinculadas con los catéteres venosos y arteriales; las neumonías, derivadas de la utilización de los respiradores, y las infecciones de las heridas quirúrgicas» (conf., CNCiv. Sala F, julio 21/2006 «Vázquez de Garea, María c/ Centro Gallego de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios – responsabilidad profesional», expte. n° 22.302/2002, L. 450.965 y doctrina allí citada).

Al respecto, el perito infectólogo designado en autos, al responder los puntos de pericia propuestos por el Centro de Educación Médica. (ver fs. 660/676), refirió: «La fascitis necrosante (FN) es una infección de la piel y tejidos blandos, que se caracteriza por la rápida inflamación y necrosis que compromete la piel hasta el tejido muscular, incluyendo al tejido celular subcutáneo y la fascia muscular. Puede responder a muy diversas etiologías; generalmente se trata de infecciones mixtas debidas a bacilos gran negativos, anaerobios y organismos gran positivos (estafilococos), estreptococos del grupo A (Streptococcus pyogenes), clostridios y especies de Vibrio. Se trata de una infección invasiva que puede ocurrir en personas previamente sanas, aunque existen una gran cantidad de factores de riesgo sistémicos que predisponen a estas infecciones (respuesta 18).Produce una rápida necrosis tisular, con grave afectación del estado general. Habitualmente compromete las extremidades y, en orden de frecuencia, la pared abdominal, el periné y las heridas quirúrgicas. Por lo general, existe un antecedente de traumatismo previo o cirugía. Las puertas de entrada más frecuentes son los traumatismos.Por lo tanto, representa una urgencia clínica, infectológica y quirúrgica (respuesta 19).El diagnóstico histopatológico fue de inflamación aguda necrotizante (FN). Los estudios microbiológicos evidenciaron la presencia de cocos Gram (+) y sospecha de anaerobios en el examen directo del material obtenido el 5/12/2012. El cultivo desarrolló Staphylococcus aureus oxa R. No hubo desarrollo de bacterias anaerobias (respuesta 35/36).La documentación de los hallazgos microbiológicos de muestras obtenidas en los reiterados procedimientos quirúrgicos efectuados durante su prolongada internación en la UTI mostraron desarrollo de Acinetobacter baumannii y Proteus mirabilis. Estos microorganismos son esperables en muestras de cultivos de pacientes que permanecen por tiempo prolongado en UTI» (respuesta 51).

En este contexto, y ponderando que la perita especialista en obstetricia refirió que «conforme a las constancias médicas obrantes en autos, previo a la primer cirugía, cesárea, la actora no presentaba antecedentes patológicos» (ver fs. 596 vta., punto 1), que la fascitis necrotizante «generalmente comienza a desarrollar cambios en la piel dentro de los 7 días de iniciado el evento» (ver fs. 597 vta. punto 3) ocurriendo, en el caso, a los 8 días de la operación cesárea donde se evidenció la erupción cutánea en cadera derecha que creció rápidamente hasta alcanzar el glúteo y tercio proximal de muslo derecho (ver fs. 483) y que el perito infectólogo dictaminó que la introducción del patógeno dentro del espacio subcutáneo generalmente ocurre «de un antecedente de traumatismo previo -que no ha sido alegado ni muchos menos acreditado por las emplazadas- o cirugía -situación que ocurrió en el caso- (ver fs. 666, punto 19 y en igual sentido respuestas de la perito obstetra de fs.597 vta., punto 4 y 612 vta.); me llevan a concluir que la infección que sufrió la actora, fascitis necrosante, fue contraída en el centro hospitalario demandado, quien incumplió los «standards» exigibles desde una perspectiva sanitarista a fin de evitar las infecciones hospitalarias en intervenciones quirúrgicas como la de este proceso.

No obsta a lo expuesto lo argüido por el C. en cuanto a que «es imposible evitar el 100% de las infecciones asociadas al cuidado de la salud», pues tal como sostuvo mi estimado colega José Luis Galmarini en un fallo de esta Sala: «el solo hecho de que las infecciones hospitalarias ronden estadísticamente en un determinado porcentaje de los internados no basta para presumir que sean en esa proporción inevitables, porque las causas que desencadenaron la infección pudieron no estar incluidas dentro de ese porcentaje» (conf. CNCiv. Sala F, septiembre 24/2018 «Ostner, Marta c/ Kuniok S.A. y otros s/ daños y perjuicios- responsabilidad profesional», expte. n° 26.435/2009).

Tampoco considero atendible el agravio atinente a que el riesgo de infección fue previsto al dar el consentimiento informado a que se le practicara la cirugía. Sostener ello sería tanto como liberar «a priori» de responsabilidad al centro asistencial por un riesgo o vicio de las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado que está asociado con la actividad que despliega mediante su utilización (conf. CNCiv. Sala F, «Vázquez de Garea, María c/ Centro Gallego de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios -responsabilidad profesional», expte. n° 22.302/2002, L. 450.965).

Lo expuesto hasta acá, a mi juicio, es suficiente para desestimar las quejas de las emplazadas sobre el punto en examen.

VI.- Incapacidad psíquica sobreviniente y gastos de tratamiento:

Se agravian las demandadas de que el Sr. juez de primera instancia haya fijado en concepto de indemnización por incapacidad psíquica sobreviniente y gastos de tratamiento psicológico las sumas de $650.000 y $633.600 respectivamente.

Asimismo, O.aduce que el daño psicológico «no constituye un daño autónomo, de corresponder, debe ser incluido dentro de la reparación del daño moral» Lo indemnizable como incapacidad sobreviniente no son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física o psíquica derivada de las secuelas del accidente, que perduran de modo permanente, y si bien los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes constituyen un medio útil para la apreciación de la entidad del daño, sólo tienen un valor relativo, por lo que el juzgador, con sustento en las circunstancias personales del damnificado, debe valorar principalmente las secuelas físicas y psíquicas que surgen descriptas por el experto que importen una disminución en la capacidad vital, aun en los casos en que esa merma no dificulte la realización de tarea alguna (conf.: esta Sala en causa libre nº608.284 del 27/05/2013, entre otras).

Por otra parte, no deben confundirse el daño moral con el daño psicológico, ya que se trata de conceptos diferentes. La confusión no resulta admisible. Uno constituye un menoscabo psicológico de la salud psíquica, que integra el concepto de incapacidad sobreviniente, mientras que el otro repercute en los sentimientos o en la interioridad del damnificado, o sea, que lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física (conf.: esta Sala en autos: «Molina, Silvia Sandra c/ Línea 37, Cuatro de Septiembre y otro s/ daños y perjuicios» del 26/10/2004, entre otros).

La perita psicóloga designada en autos presentó su informe a fs. 551/558 y lo amplió a fs. 561/563 y 579/588. Según refirió: «el hecho de autos y sus consecuencias ha tenido efecto traumático, teniendo en cuenta que la actora estaba atravesando la adolescencia y por el carácter disruptivo del hecho. Ella se internó para tener a su bebe, con todo lo que implica una situación altamente gozosa que termina inesperadamente en una situación traumática.A esto debemos agregar que todo esto sucede en plena adolescencia de Evelyn, etapa de transición entre la infancia y la adultez, que coloca al sujeto en una posición más vulnerable, además de ser una etapa donde el tema de la imagen corporal es fundamental. Estos hechos traumáticos, de intensidad tan abrumadora, y que además, no han podido ser anticipados, tienen un efecto crítico sobre las personas y aumenta la posibilidad de que se produzcan trastornos psíquicos posteriores. El trauma afecta toda la economía libidinal, y fundamentalmente aquella ligada a la imagen de sí. Cuando existe un dolor físico permanente, este es trasladado a la esfera psíquica, y se percibe como una lesión a todo el ser (ver fs. 561 vta., punto 2).El menoscabo se halla en todas las áreas. En el área familiar, especialmente en el vínculo con su hijo, no ha podido establecer una relación madre-hijo desde el nacimiento del niño dentro de los parámetros esperables por prolongada internación. Esto, por supuesto, tiene efectos a futuro, donde se vislumbran dificultades para la reparación de este vínculo dañado desde el primer momento. Las demás áreas se encuentran afectadas por el estado depresivo que atraviesa. Esto incluye proyectos de vida de pareja y familia, teniendo en cuenta que tiene indicación de no quedar embarazada nuevamente por los múltiples injertos (punto 3).A partir del material instrumentado, se observa que se cumplimentan los criterios establecidos en Manual Diagnostico y Estadístico de las Enfermedades Mentales de la Asociación Americana (DSM IV) para el diagnóstico de Trastorno de ansiedad por stress postraumático con modalidad depresiva (ver fs.562, punto 4).El nexo de causalidad lo hallamos en lo imprevisto, disruptivo y traumático del hecho y las consecuencias físicas y psíquicas del mismo (punto 5).El baremo de la academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires considera el trastorno por stress postraumático una incapacidad del 25% (punto 6).Por todo lo señalado anteriormente, se considera necesario la realización de un tratamiento psicoterapéutico con una frecuencia de dos veces por semana y con una duración de tres años.Es importante la realización de un tratamiento psicoterapéutico para que pueda elaborar las situaciones traumáticas vividas, para poder revincularse con su hijo desde el lugar de madre, y hacerse cargo del mismo, y poder acceder a un trabajo que hasta ahora no ha podido sostener» (punto 7).

A raíz de las impugnaciones formuladas por el C. (ver fs. 620/622), expresó: «En el informe pericial se consignaron todos los datos relevantes de la historia de la actora y de su contexto vital que aportan a la causa, datos que han sido tenidos en cuenta al momento de determinar el porcentaje de incapacidad. El porcentaje otorgado corresponde al hecho de la Litis, de acuerdo a la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires (25%), teniendo en cuenta factores de ponderación (ver fs. 634 vta., punto 2).Cabe aclarar que las evaluaciones periciales psicológicas son siempre un juicio clínico, es una evaluación de conjunto donde la entrevista es la herramienta privilegiada para arribar a un diagnóstico, articulándola con las técnicas implementadas.Los test gráficos (especialmente HTP y Persona bajo la lluvia) muestran claramente el nexo (punto 3). Sobre la formulación respecto a qué efectos puede tener en el psiquismo la maternidad en la adolescencia, respondió: «esta pregunta intenta minimizar el hecho traumático que ha atravesado la actora, que va más allá de la etapa evolutiva en que se encontraba (punto 4). En conclusión, ratifico plenamente todo lo expresado en la pericia oportunamente presentada».

En referencia a las críticas expuestas sobre la tarea pericial, es atinado recordar que la impugnación debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El Juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (cfr. Palacio, «Derecho procesal Civil» T° IV, pág., 720). En el caso las observaciones realizadas no aparecen avaladas por otras probanzas de mayor rigor científico que desmerezcan la labor pericial, por lo que se impone el rechazo de los agravios invocados.

En definitiva, valorando la totalidad de las circunstancias apuntadas precedentemente, considerando que al momento del infortunio E. F. B. tenía 15 años, soltera, estudios primarios, vive con su madre y dos hermanos, su mamá se desempeña como «ayudante de portería en una escuela (ver fs. 557 y declaraciones testimoniales obrantes a fs.1/3 obrantes en el beneficio de litigar sin gastos n°86261/15/1) y demás circunstancias de autos, me llevan a considerar que el monto establecido por el juez de grado en concepto de indemnización por incapacidad psíquica sobreviniente resulta adecuado ($650.000), por lo que propongo su confirmación.

En lo que atañe a los gastos de tratamiento, ponderando que la experta recomendó necesario la realización de una terapia con una frecuencia de dos veces por semana y un lapso de tres años, entiendo que el importe fijado en primera instancia resulta elevado ($633.600), por lo que propicio reducirlo a $432.000.

VII.- Daño moral:

Se quejan las emplazadas del monto otorgado por el juzgador en este ítem ($4.500.000).

El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho generador. Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico (conf.: esta Sala, en causa libre nº 426.420 del 31/10/2005, entre otras).

La fijación de este rubro es de dificultosa determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante, en función de los distintos precedentes de la Sala.

Por otra parte, en función de las manifestaciones argüidas por O., corresponde aclarar que si bien esta Sala ha sostenido con anterioridad que no hay nadie más idóneo para cuantificar la magnitud del daño a los sentimientos que el propio damnificado a los fines de la fijación del rubro en examen (conf:causas libres n°s 430.938 del 12/12/2005; 292.753 del 31/10/2000, entre otras), lo cierto es que, un nuevo planteo del asunto, ha llevado a modificar este criterio cuando ha transcurrido un largo tiempo desde la estimación hecha al promover la demanda, para lo cual se ha entendido que no es posible, en el presente contexto económico, dejar de ponderar el prolongado lapso transcurrido desde que se efectuara la estimación (3/12/15), máxime cuando al hacerlo dejó bien en claro su intención de no cristalizar su reclamo (ver fs. 108 vta.), por lo que la suma fijada por el juzgador no puede considerarse violatoria del principio de congruencia aludido (conf.

CNCiv. Sala F, diciembre 19/2012, «Leghizzolo, José c/ La Independencia SA de Transportes y otro s/ daños y perjuicios», L 601.129, Expte. N° 1.303/2007; id. Sala F, diciembre 28/2017, «Chornie, Sandro Fabián c/ García Llanos, Víctor Ismael s/ daños y perjuicios» Expte. 4151/2012).

En base a tales pautas, teniendo en cuenta la «gran cicatriz de hemiabdomen derecho desde el reborde costal hasta el pubis y hacia atrás hasta la línea media espinal y glúteo derecho» (ver fs. 13 y fotografías de 71/78), junto con las secuelas psíquicas de carácter permanente verificadas por la perita, que permaneció «tres meses en unidad de terapia intensiva (UTI) y otros seis meses en internación en sector de clínica médica» (ver fs. 592 vta.), los padecimientos que debió soportar al ser sometida a numerosas toilettes quirúrgicas con colocación de autoinjertos y que no puede cursar embarazos debido a la resección de partes blandas y fascia muscular a la que debió ser sometida (ver fs. 597 vta.), juzgo que el importe fijado en concepto de «daño moral» resulta equitativo ($4.500.000), por lo que propongo su confirmación.

VIII.- Intereses:

C. y O.se agravian de que el sentenciante haya dispuesto que los intereses relativos a los importes por los que prospera la demanda se calcularan desde la fecha del acto quirúrgico, 28 de diciembre de 2011, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina.

Esta Sala ha adherido al criterio jurisprudencial según el cual en casos como el de autos, esto es de mala praxis médica, donde la mora se produce en el mismo instante del acto médico desencadenante de los daños por los que prospera la pretensión, los intereses deben correr desde ese momento. Es que, aun frente a hipótesis de responsabilidad contractual tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva no es necesaria la previa intimación para constituir en mora (CNCiv. Sala E, junio 13/2002, «López, Beatriz Isabel y otros c/ Hospital Británico de Bs. As. y otros s/ daños y perjuicios», L. 339.906; íd. Sala F, junio 19/2007, «Carella, Antonio c/ Sampietro, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios», L. 472.820).

Asimismo, a partir del precedente resuelto por esta Sala, con fecha 14 de febrero de 2014, en los autos «Zacañino, Loloir Z. c/ AYSA s/ daños y perjuicios» (expte. N° 162543/2010, L. 628.426), la Sala por unanimidad se ha pronunciado a favor de la solución según la cual la tasa activa prevista en el fallo plenario «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios», del 20 de abril de 2009, no representa un enriquecimiento indebido, por entender que en manera alguna puede considerarse que la aplicación de esa tasa en supuestos como el del caso implique una alteración del significado económico del capital de condena. Consecuentemente, propongo confirmar lo decidido en primera instancia sobre el punto en examen.

IX.- Costas:

Ambas recurrentes cuestionan que el juez haya impuesto las costas a su parte por el rechazo de la demanda contra los codemandados J. I. P., F. M.V. y su aseguradora Seguros Médicos S.A.

Toda vez que a la actora no le era exigible investigar antes de promover la demanda cuál de los accionados era el causante de los daños y perjuicios por ella padecidos (conf. CNCiv. Sala F, octubre 6/2014, «Calicchio Clarisa María c/ OSDE y otros s/ daños y perjuicios- Resp. Prof. Médicos y Aux.», expte. n° 71.665/2005), considero que las costas de ambas instancias deben ser soportadas íntegramente por las codemandadas que resultaron responsables (conf. art. 68 del Código Procesal).

X.- La Obra Social. se queja por cuanto el magistrado ordenó abonar el capital de condena en el plazo de diez días, desconociendo su naturaleza jurídica y la normativa establecida por art. 22 de la ley 23.982 y 399 y 400 de la Ley 189).

La Sala ha considerado que el art. 22 de la ley 23.982 resultaba aplicable a la Ciudad Autónoma por ser sucesora de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que en su momento adhirió a la citada ley federal. El art. 5 de la ley 24.588 dispuso la continuidad del régimen jurídico federal «en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales, según corresponda» (causa libre n° 528.927 del 7/09/2009).

El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires legisló sobre el «sub examine» adhiriendo al régimen del art. 22 de la ley mencionada, aunque con modificaciones, cuando aprobó el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, mediante el dictado de la ley nº 189 (CNCiv. Sala F, junio 22/2001, Barletta c/ M.C.B.A. s/ expropiación», R. 321.943; id. Sala F, febrero 1°/2002, «F.A.D.A. I.C.y F. S.R.L c/ M.C.B.A. s/ cobro de sumas de dinero», R.335.443; íd. Sala C, «Antunes c/ G.C.B.A.» mayo 15/2001, R. 322.207; id. Sala C, marzo 6/2001, «G.C.B.A. c/Sarabia, Juan», R.314.749). Este último ordenamiento señaló el carácter declarativo de las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero a las autoridades administrativas, sujetándolas a la inclusión presupuestaria de la condena (art. 398 Cód. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad de Bs. As.), con excepción de los créditos de carácter alimentario cuyo importe total no sobrepase el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno (art. 398, ap. 2º del Cód. cit.).

Si bien el principio general establecido para las condenas al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cuando se trata de obligaciones de dar sumas de dinero, para su cumplimiento se requiere el trámite de previsión presupuestaria contemplado por el art. 399, sin perjuicio de su posterior ejecutoriedad conforme la misma norma lo prevé, cuando se trata de créditos de naturaleza alimentaria cuyo importe no sobrepase el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno, el mismo código dispone que están exentos de lo previsto en los arts. 399 y 400.

La Sala 1ª de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, ha sostenido «.que si la suma que resultase de la liquidación excediese el tope previsto por el art. 395, párr. 2°, CCAyT. Ciudad Bs. As., los montos que superen dicho límite, y solo ellos, serán sometidos a lo establecido en los arts. 399 Ver Texto y 400 CCAyT.

Ciudad Bs. As., es decir, al procedimiento ordinario de ejecución de las sentencias condenatorias contra el estado local cuyo objeto es la obligación de dar sumas de dinero (conf. doctrina de esta sala en la causa «Thays de Gorostiaga, Cora M. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ejecución de sentencias contra aut. adm.», expte: 1.838/0, entre otros)» (C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As.,_ sala 1ª, mayo 9/2007, «Bergaglio, Juan J. v.Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», Lexis Nº 70037925).

En un fallo posterior al citado, la misma Sala 1ª de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires decidió que «el pago inmediato del crédito alimentario hasta el tope del doble de la remuneración del Jefe de Gobierno adquiere sostén y eficacia solo si dicho salario respecta, al menos a los efectos de la ejecución de sentencia dispuesta en el art. 395 del CCAyT, el parámetro establecido constitucionalmente, esto es, la remuneración del Presidente del Tribunal Superior de Justicia.» En definitiva se estableció que «.el G.C.B.A. deberá abonar el doble de la remuneración que constitucionalmente corresponde al cargo que desempeña el Jefe de Gobierno de acuerdo a lo reglado en el art. 98, suma que deberá ser calculada al momento del efectivo pago de conformidad con las normas vigentes que disponen la remuneración de los Magistrados del Tribunal Superior (véase en la actualidad la Acordada n° 9/2009 del TSJ y el punto 4 del Anexo de la Ley 80 relativo a la compensación por ejercicio de Presidencia).»(C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1ª, septiembre 28/2009 «Russo Rosa Isabel c. G.C.B.A. s. Empleo Público (no cesantía ni exoneración»); del voto del Dr. Galmarini, en Sala L, causa libre n° 521.536 del 27/4/2010.

Coincido con esta interpretación de las normas que regulan el cumplimiento de las condenas contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que en razón de las características de la indemnización que aquí se admite, propongo que se establezca un plazo para el cumplimiento de la condena en cuanto a los importes que en la liquidación que se practique no superen el límite del doble de la remuneración antes aludido y solo en cuanto al monto que sobrepase ese límite serán sometidos a lo establecido en l os arts.399 y 400 Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Buenos Aires.

En cuanto al plazo para el cumplimiento de la condena estimo prudente establecerlo en el de treinta días desde la fecha en que la liquidación quede aprobada, en razón de los trámites administrativos que el Gobierno de la Ciudad debe realizar.

Por los fundamentos expuestos, voto por que se confirme la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de agravios, a excepción del monto otorgado por gastos de tratamiento psicológico que se reduce a la suma de $432.000, y del plazo y modo establecido para el cumplimiento de la condena con relación únicamente a la codemandada O. que deberá adecuarse a lo resuelto en el considerando X. Las costas de Alzada habrán de ser impuestas a las demandadas sustancialmente vencidas (conf. art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante el Dr. GALMARINI votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 5 de mayo de 2022.

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de agravios, a excepción del monto otorgado por gastos de tratamiento psicológico que se reduce a la suma de $432.000 y del plazo y modo establecido para el cumplimiento de la condena con relación únicamente a la codemandada O. que deberá adecuarse a lo resuelto en el considerando X. Las costas de Alzada se imponen a las demandadas sustancialmente vencidas (conf. art. 68 del Código Procesal). Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. Se deja constancia de que la vocalía Nº 17 se halla vacante.

JOSE LUIS GALMARINI

JUEZ DE CAMARA

FERNANDO POSSE SAGUIER

JUEZ DE CAMARA

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