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#Fallos: No se vende: La sociedad franquiciante de inmobiliarias debe indemnizar el daño ocasionado al haberse publicitado en el sitio web un inmueble que no estaba en condiciones de ser vendido

Partes: Morón Mariano Oscar c/ Remax Argentina S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: M

Fecha: 12 de abril de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-137353-AR|MJJ137353|MJJ137353

La sociedad franquiciante de inmobiliarias debe indemnizar el daño ocasionado al haberse publicitado en el sitio web un inmueble que no estaba en condiciones de ser vendido.

Sumario:
1.-Es procedente responsabilizar a la sociedad que otorga franquicias a oficinas inmobiliarias, respecto del incumplimiento contractual ocurrido con motivo del error de un corredor inmobiliario sobre la inhibición que pesaba sobre la vendedora de un inmueble, por aplicación del art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, ya que: a) su calidad de proveedora, pues aunque el servicio de profesionales liberales no está incluido de la ley citada, sí lo está la publicidad que se haga de su ofrecimiento; b) la noción de conexidad contractual, pues supone la existencia de un negocio cuya realización requiere de diferentes contratos que en su conjunto conforman un sistema; c) el incumplimiento al deber de información, integrado en la publicidad del portal web que publicitaba la venta de un inmueble que no estaba en condiciones de ser vendido (arts. 1100 y ccdtes. CCivCom.; arts. 4 , 8 y ccdtes. de la LDC.).

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2.-El régimen de responsabilidad previsto en el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor es inaplicable si se demanda una indemnización por un incumplimiento contractual, que tuvo su origen en un error del corredor inmobiliario sobre la inhibición que pesaba sobre la vendedora del inmueble, porque los daños operados por el incumplimiento de la obligación no afectaron, por cierto, ni la integridad física ni ningún otro bien del actor por fuera del círculo indemnizatorio de la obligación primaria sino que quedaron limitados a los generados por la frustración del contrato de compraventa (daño directo, daño moral y daño punitivo) y, del mismo modo, no es posible aquí hablar del corretaje inmobiliario como una actividad riesgosa según el alcance aceptado uniformemente por la doctrina y la jurisprudencia.

3.-Para extender en el régimen de la responsabilidad solidaria por la prestación de un servicio en los términos del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor a quien no tuvo participación, el daño tuvo que haber afectado la persona o bienes del damnificado -distintos del objeto contratado, al no resultar derivación del incumplimiento típico del negocio-, y además debió provenir del riesgo o vicio del servicio prestado.

Fallo:
En Buenos Aires, en el mes de abril del año dos mil veintidós, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro, María Isabel Benavente y Carlos Alberto Calvo Costa, a fin de pronunciarse en el expediente n° 94507/2016, «Morón, Mariano Oscar c.REMAX Argentina SRL y otros s. daños y perjuicios», el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

Mariano Oscar Morón quería comprar un departamento. A tal fin, ingresó a sitio de internet remax.com.ar, donde fue derivado a «Remax Central» (Maxre SRL) y al agente inmobiliario Leonardo M. Acosta. Después de coordinar la visita a la unidad, hizo una oferta de compra y entregó una seña de USD 1000. La propietaria aceptó la oferta; Morón reforzó la seña con USD 5700, oportunidad en que se le informó que la compraventa estaba condicionada a los informes del Registro de la Propiedad Inmueble, para lo que se le solicitaron otros USD 300 más para gestionarlos. Se le comunicó que el resultado de los informes fue negativo y, en consecuencia, el 22 de julio de 2016 firmó el boleto de compraventa junto a los agentes de REMAX Acosta y Gustavo D. Guastello, y la vendedora María Rosa Ghiozzi.

La escritura, sin embargo, no pudo realizarse. Es que al solicitar el escribano Enrique L. Maschwitz el certificado de inhibiciones de la vendedora surgió que estaba inhibida desde el 18 de mayo de 2016. Como consecuencia, se frustró la compraventa y Morón demandó por daño directo, moral y punitivo a Remax Argentina SRL, Maxre SRL, Leonardo Marcelo Acosta y Gustavo Daniel Guastello.

Guastello y Maxre SRL, al contestar demanda, reconocieron el error cometido al solicitar el informe de inhibiciones de la vendedora, como también la suscripción del boleto de compraventa con sello aclaratorio «Remax Central». REMAX Argentina SRL planteó la excepción de falta de legitimación pasiva para obrar.Dijo que comercializa el sistema «RE/MAX» mediante franquicias y que, entre otras, concedió una a Maxre SRL, que opera bajo el nombre de «Remax Central», según contrato de franquicia celebrado el 1/02/2012. Manifestó que no ha tenido ninguna vinculación con los supuestos hechos, que la única vinculación invocada por la actora sería a través de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) y que el franquiciante no responde por la obligación del franquiciado (art. 1520 CCCN).

En el pronunciamiento apelado la jueza subrogante encuadró la cuestión como una relación de consumo; sostuvo que al quedar acreditado que la operación de compraventa quedó frustrada por exclusiva responsabilidad de Guastello, Acosta y Maxre SRL (Remax Central) los consideró solidariamente responsables de los daños sufridos por el actor por aplicación del art. 40 LDC.

Con relación a REMAX Argentina SRL rechazó la excepción de falta de legitimación por entender que también estaba comprendida en la relación de consumo. Asimismo, sostuvo que el planteo de la irresponsabilidad del franquiciante frente a las obligaciones del franquiciado sobre la base del art. 1520 inc. a) del CCCN admite como excepción la existencia de disposición legal expresa, considerando tal el art. 40 de la LDC.

La sentencia, así, terminó condenando en forma solidaria a Gustavo D. Guastello, Leonardo M. Acosta, Maxre SRL y a RE/MAX Argentina S.R.L. a pagarle a Mariano Oscar Morón las cantidades de USD 2.129, 20 y $ 46.719,75, más intereses y costas.

La sentencia mereció agravios por la parte actora y por REMAX Argentina. La primera, por considerar exigua la cuantía fijada como daño moral y por el rechazo al daño punitivo. La segunda, por haber sido considerada responsable en los términos de la LDC. Ambos fueron contestados.

El Fiscal de Cámara también presentó su dictamen.

El 10/02/2022 se pasó a sentencia y el 09/03/2022 se integró la Sala con el Dr. Carlos Calvo Costa.

2.Los agravios de REMAX

Remax Argentina cuestionó la aplicación al caso de la LDC, cuyo art. 2 excluye a las profesiones liberales y aquí el daño se originó en el ejercicio profesional.

También consideró inaplicable el art. 40 de la citada ley. Manifestó que no hubo daño generado por la publicidad, solo por el error del corredor inmobiliario. Expresó que la sentencia determinó que existió un único hecho generador de daño y lo atribuyó a la oficina inmobiliaria, al corredor y a su colaborador, pero no a REMAX, a quien condena por el art. 40 LDC. Asimismo, se agravió de que hubo una errónea valoración de las defensas planteadas y de la prueba producida, que el daño es ajeno a REMAX y que también fue errónea la presunción en su contra por no aportar el contrato de franquicia, dado que está amparada por la ley 24766.

Pidió que haga lugar a la falta de legitimación pasiva planteada o, en subsidio, se la exonere de responsabilidad.

2. 1. Preliminar Dentro de lo que es materia de revisión, el tribunal de apelaciones asume la plenitud de la jurisdicción y se encuentra en la misma situación en que se encontraba el juzgado de primera instancia respecto de lo que ha sido materia de recurso. Esto implica, entre otras cosas, que el juez de la apelación puede utilizar distintos fundamentos de derecho a los invocados por las partes y por el juez de primera instancia.

2.2. La cuestión del art. 40 LDC

2.2.1. La jueza admitió que Remax Argentina era franquiciante y que, si bien el art. 1520 inc. a) del CCCN dice que aquel «no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa», consideró que el art. 40 de la LDC encuadraba en tal excepción y, de este modo, le extendió la condena.

No concuerdo con la aplicación del art. 40 a este caso. Veamos. El art.40 de la LDC dispone:

Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

2.2.2. En primer lugar, teniendo en cuenta las palabras de la ley (art. 2, CCCN), el análisis sintáctico de la norma desautoriza la interpretación de la anterior instancia. En efecto, tal como está redactada la primera parte de la oración, la base o núcleo es el «vicio o riesgo». Al no haber coma hasta servicio significa que el núcleo tiene dos modificadores indirectos o determinantes que especifican los sustantivos «vicio o riesgo»: 1) la cosa; 2) la prestación del servicio. La explicación es que al no haber coma entre «cosa» y «o», los términos «cosa» y «servicio» van necesariamente juntos. La ausencia de coma lo que indica es que «cosa» y «prestación de servicios» son construcciones sintácticamente equivalentes que modifican a «vicio o riesgo». Es útil recordar que la función básica de la coma es separar2. Si la «prestación de servicio» fuese un término independiente, debería estar aislado sintácticamente, es decir, llevaría una coma antes de la «o»; ante su ausencia, se supone que modifica también a «vicio o riesgo».

Por lo tanto, la sintaxis del texto legal indica que la prestación de servicio también debe ser viciosa o riesgosa. Desde este análisis gramatical, entonces, es evidente que toda la actividad desplegada en este caso no responde a una prestación de servicio con vicio o riesgo y, por lo tanto, queda excluida del art. 40 de la LDC.

2.2.3.En segundo lugar, estamos frente a un incumplimiento contractual, que tuvo su origen en un error del corredor inmobiliario sobre la inhibición que pesaba sobre la vendedora, error a partir del cual Morón demandó el resarcimiento de los daños ocasionados. La cuestión fue calificada como «relación de consumo» por la magistrada.

A partir de este marco normativo, se configuraría un supuesto de responsabilidad por daños derivados de lesión al interés de prestación del consumidor. La falta provino del servicio objeto de la contratación (corretaje inmobiliario), que derivó en la frustración del interés que el acreedor procuraba satisfacer a través de la prestación (compra de un departamento).

Ahora bien, ese interés de prestación no debe confundirse con el interés de protección, que responde a la obligación expresa de seguridad y garantía, y por la que se le impone al proveedor prestar el servicio sin causar daños ni en la persona ni en los bienes del usuario. Esta responsabilidad por incumplimiento de la obligación de seguridad es la que está determinada en los arts. 5, 6 y 40 de la LDC y se encuentra alcanzada en todos los casos por un factor objetivo de atribución, como el riesgo creado5.

Entonces, para extender en el régimen de la responsabilidad solidaria por la prestación de un servicio en los términos del art.40 de la LDC a quien no tuvo participación, el daño tuvo que haber afectado la persona o bienes del damnificado -distintos del objeto contratado, al no resultar derivación del incumplimiento típico del negocio-, y además debió provenir del riesgo o vicio del servicio prestado.

En el caso, los daños operados por el incumplimiento de la obligación no afectaron, por cierto, ni la integridad física ni ningún otro bien del actor por fuera del círculo indemnizatorio de la obligación primaria sino que quedaron limitados a los generados por la frustración del contrato de compraventa (daño directo, daño moral y daño punitivo). Del mismo modo, no es posible aquí hablar del corretaje inmobiliario como una actividad riesgosa según el alcance aceptado uniformemente por la doctrina y la jurisprudencia.

Desde esta interpretación jurídica, entonces, el régimen de responsabilidad previsto en el art. 40 de la LDC tampoco es aplicable a la situación planteada.

2.2.4. Las explicaciones que anteceden me conducen a concluir que el art. 40 de la LDC no es aplicable a este caso.

3. La responsabilidad de REMAX

3.1. Que el art. 40 de la LDC sea inaplicable no significa, sin embargo, que REMAX ARGENTINA SRL carezca de responsabilidad en el presente caso. Solo que no responderá por la vía ampliada del art. 40 sino que lo hará en forma directa, por aplicación del art. 10 bis LDC, a partir de un triple juego de fundamentos: a) su calidad de proveedor, ya que aunque el servicio de profesionales liberales no está incluido de la LDC, sí lo está la publicidad que se haga de su ofrecimiento (art. 2 LDC). b) la noción de conexidad contractual (art. 1073 CCCN), pues supone la existencia de un negocio cuya realización requiere de diferentes contratos que en su conjunto conforman un sistema. Es evidente aquí la conformación de una «apariencia» de unidad empresaria, la que a su vez potencia la «protección de la confianza» que el cliente deposita en la «marca» (arg. art.1067 CCCN). c) el incumplimiento al deber de información, integrado en la publicidad del portal (arts. 1100 y conc. CCCN; arts. 4, 8 y conc. de la LDC).

Me explicaré.

Mariano Morón ingresó a la dirección de internet remax.com.ar, donde se aloja el portal que publicitaba el ofrecimiento del departamento que el actor decidió comprar. La publicación contenía diversa información sobre el bien, para la que evidentemente el operador del mercado electrónico prestó un papel activo, adquiriendo el conocimiento y control de los datos allí almacenados. Es decir, Remax intervino de forma activa en la fase inicial que preludió la comercialización, al habilitar el acceso del usuario a través del portal y teniendo – o debiendo tener- un conocimiento efectivo de los datos relativos a la oferta promovida10, lo que le permitió al actor proseguir con la operación inmobiliaria. La segunda parte de la operación, ya con Remax Central (repárese en el nombre de fantasía), si bien fue en este tramo donde se descubrió el error, ello no quita la conexión entre las intervinientes, lo que demuestra una coordinación de actividades entre ellas. Desde la perspectiva de la conexidad contractual la cuestión publicitaria es un elemento determinante para acreditar la existencia de una operación económica.

En http://www.remax.com.ar, entonces, fue publicitada una propiedad que no estaba en condiciones de ser vendida y que le generó falsas expectativas a Mariano Morón. Por consiguiente, REMAX ARGENTINA SRL incumplió con la exigencias de la LDC: el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización (art. 4). Asimismo, debe hacerse cargo de los efectos de la publicidad, según los arts.(«las precisiones formuladas en la publicidad obligan al oferente») y 19 LDC («quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a los cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos»). Tan importante es este deber que la ley hasta faculta al consumidor a pedir la nulidad si se trasgrede (art. 37 LDC).

Por consiguiente, no era necesario acudir en el caso al art. 40 citado sino que bastaba con incluir en la relación de consumo, como consecuencia de la errónea información publicitada en internet, al proveedor REMAX Argentina.

3.2. En tales condiciones, REMAX deberá responder por su incumplimiento de acuerdo al art. 10 bis de la LDC («sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan»), en forma concurrente con los demás demandados.

3.3. Por estos fundamentos, propongo confirmar la sentencia apelada en este aspecto.

4. Los agravios de Mariano Morón

4.1. El actor se agravió del monto otorgado por daño moral ($ 30.000) y del rechazo del daño punitivo.

4.2. Con relación a la primer queja, entiendo que la suma fijada debe calcularse con la adición de los intereses según la tasa activa desde la firma del boleto de compraventa (punto VIII de la sentencia, en aspecto que está firme). De todos modos, dadas las consecuencias no patrimoniales del daño evaluadas según las declaraciones de los testigos Sciorra y Lavaggi (pp. 285 y 286), y ponderando las satisfacciones sustitutivas del art. 1741 del CCCN, la suma otorgada parece algo reducida, por lo que propongo elevarla a $ 50.000.

4.3. En cuanto al daño punitivo, el art.52 bis de la LDC faculta a aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.

Sin desconocer la polémica que genera, desde su literalidad, la aplicación automática del último artículo citado, comparto la posición que interpreta que el presupuesto de hecho es de una extrema laxitud y se encuentra en pugna con todos los antecedentes de la figura en el derecho comparado.

La norma dispone su procedencia con relación al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, sin exigir ningún otro requisito, lo cual es absolutamente excesivo. No cualquier ilícito debería ser apto para engendrar una sanción tan grave, sin riesgo de un completo desquiciamiento del sistema. Existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido 13 Pizarro, Ramón D. Stiglitz, Rubén S., «Reformas a la ley de defensa del consumidor», TR La Ley, Cita Online: AR/DOC/1219/2009 de que los daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva. En esta misma línea interpretativa se ha pronunciado la mayoría de las Salas de este fuero.

En cambio, no caben dudas que la naturaleza de la figura no es resarcitoria sino sancionatoria, aunque también tiene una función disuasoria y preventiva, que apunta a la finalidad de evitar la repetición de la conducta desaprobada por la sociedad.La aplicación de la pena es excepcional y debe ser aplicada con extrema prudencia.

Lo expuesto significa que no basta el mero incumplimiento de obligaciones legales o contractuales para habilitar la sanción, sino que está reservada para supuestos de real gravedad.

Sobre la base de esta interpretación, dada la índole del incumplimiento, no comparto la entidad que la actora pretende asignar al hecho para imponer el daño punitivo, ni entiendo acreditado el elemento subjetivo agravado, por lo que propongo a mis distinguidos colegas desestimar este agravio y confirmar la sentencia en este aspecto.

5. Las costas

Las costas de segunda instancia se imponen a la demandada, sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).

6. Síntesis Propongo a mis distinguidos colegas: a) Elevar la cantidad fijada en concepto de daño moral a la suma de $ 50.000. b) Confirmar, por los fundamentos explicitados, la sentencia apelada en todo lo demás que decidió. c) Imponer las costas de segunda instancia a la demandada vencida.

La Dra. María Isabel Benavente dijo:

Adhiero por análogas consideraciones al voto del Dr. González Zurro.

El Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero al voto de mi distinguido colega de sala Dr. Guillermo González Zurro.

Con lo que terminó el acto, firmando electrónicamente los señores jueces.

Buenos Aires, 13 de de abril de 2022

Y VISTO:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1. Elevar la cantidad fijada en concepto de daño moral a la suma de $ 50.000.

2. Confirmar, por los fundamentos explicitados, la sentencia apelada en todo lo demás que decidió.

3. Imponer las costas de segunda instancia a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

4. Diferir la regulación de honorarios por los trabajos realizados en esta instancia para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior (art. 14 del Arancel).

5. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

GUILLERMO D. GONZALEZ ZURRO

MARIA I. BENAVENTE

CARLOS A. CALVO COSTA

ADRIAN PABLO RICORDI

SECRETARIO

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