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#Fallos Aumenta la edad pero no la cuota: Es abusiva la cláusula del contrato de medicina prepaga que establece aumentos de la cuota por rango etario del afiliado, ya que no estaba autorizada para realizar dichas modificaciones

Partes: R. N. D. c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: F

Fecha: 25 de abril de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-137173-AR|MJJ137173|MJJ137173

Voces: OBRAS SOCIALES Y PREPAGAS – MEDICINA PREPAGA – CUOTA DE PLANES MÉDICOS – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – CONTRATO DE ADHESIÓN – RELACIÓN DE CONSUMO

Es abusiva la cláusula del contrato de medicina prepaga que establece aumentos de la cuota por modificación de la edad del afiliado, siendo que la prepaga no estaba autorizada para realizar modificaciones por rango etario.

Sumario:
1.-El entuerto debe encuadrarse dentro de la Ley de Defensa del Consumidor, habida cuenta que la misma es de orden público y debe ser aplicada cuando de los hechos alegados en los escritos de demanda y de contestación emerge una típica relación de consumo, y que no es ni más ni menos lo que sucede en autos, en atención a que el contrato debatido consiste en la prestación de un servicio a título oneroso.

2.-El art. 42 de la CN. adopta la expresión ‘relación de consumo’ para referirse a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios, inteligencia ésta que impide una interpretación en contrario. En base a ello, fácil es deducir que la controversia quedará plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1 , 2 y 3 de la Ley 24.240, modif. por texto 26.361 ), y por ello la interpretación del contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 de la citada Ley), siendo, además, de aplicación el régimen de cargas probatorias que preceptúa el art. 53 de la Ley 24.240 (según Ley 26.361), tutelando en definitiva los derechos enunciados por la carta magna en torno al derecho a la salud del usuario o consumidor ante una relación de consumo.

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3.-La CN. es Ley suprema o norma fundamental no sólo por ser la base sobre la que se erige todo el orden jurídico-político de un estado, sino también, por ser aquella norma a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el ordenamiento jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución. Esta supremacía significa -ante todo- que la constitución es la ‘fuente primaria y fundante’ del orden jurídico estatal. Esto, el colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella -desde dicha cúspide- la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional -sea el general, sea el de los derechos humanos- y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario.

4.-La Carta Fundamental argentina, en su primera parte, garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo, de manera tal que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana’.

5.-Encontrándose los derechos de los consumidores, como uno de los derechos, dentro de los Derechos Humanos, dado que está en juego la dignidad de la persona, la cuestión a decidir no puede soslayar el principio ‘pro hominis’ (en el sentido de la protección integral del ser humano), por aplicación del control de convencionalidad.

6.-Luego de una lenta evolución, la Corte Internacional de Derechos Humanos ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello.

7.-Se debe tener en cuenta que el principio protectorio del consumidor es de rango constitucional (art. 42, CN.), como así también las directivas emanadas de los arts. 1094 y 1095 del nuevo CCivCom. y el art. 3 de la Ley 24.240 que establece, en materia de prelación normativa, que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas conforme al principio de protección al consumidor, y en caso de duda sobre la interpretación del CCivCom. o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor. En suma, esa tutela diferenciada, necesaria ante la vulnerabilidad del consumidor, alcanza también a los derechos económicos.

8.-El Derecho del Consumidor es, acaso como ninguna otra rama de la ciencia jurídica, un derecho vivo, en constante expansión, que cumple el propósito de proteger a los consumidores y usuarios frente a los frecuentes embates a que se encuentran expuestos en las relaciones cotidianas, tipificadas por la notoria vulnerabilidad que exige la dispensa de una tutela diferenciada. Como sistema especial de defensa de los intereses lesionados -cualquiera sea su naturaleza- está munido de disposiciones que tienden a prevenir y reparar perjuicios, originados en prácticas y conductas, individuales o concertadas.

9.-La observación de aquello que suele suceder y que coloca al análisis en un plano más real que jurídico, impone una interpretación dinámica de la especial y asimétrica posición en la que están sumidos consumidores y usuarios.

10.-El contrato celebrado mediante formulario no otorga al adherente la posibilidad real de modificar sus términos; precisamente, la característica de estos contratos es la ausencia de negociación. La utilización de textos impresos standard genera el sentimiento de igualdad en el trato, fácilmente confundible con la justicia o el equilibrio contractual. Ello no invalida el contrato en tanto el consentimiento no este viciado o bien la desigualdad del poder de negociación no determine la inclusión de cláusulas materialmente abusivas. Claro que aquí lo invalidado no será la cláusula opresiva, que se reputa generalmente como no escrita.

11.-Para precisar el carácter abusivo de un contrato debe tomarse en cuenta la economía general del contrato: cuando en su conjunto el predisponente se ha asegurado la obtención de todo el lucro, desplazando sobre el adherente todo el riesgo, es decir, con sensible perjuicio a la relación de equivalencia, el comportamiento del predisponente se aparta de la buena fe. Ello unido al modo de contratación mediante condiciones preformuladas por quien obtiene las ventajas, permite hablar de abuso en el contenido de ciertas cláusulas que imponen al co-contratante un perjuicio excesivo y desconsiderado.

12.-Las prácticas comerciales de las empresas, si bien normalmente lícitas, no siempre resultan ser sanas. Cuando aquello sucede nos encontramos ante las prácticas comerciales abusivas.

13.-La lesión al interés del consumidor puede surgir no sólo de cláusulas contractuales en sí mismas, sino de modos de aplicación de éstas o, sencillamente, de conductas no descriptas en el contrato, pero que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas. Es necesario, entonces, regularlas, pero las situaciones son tan variadas, que al legislador no le queda otro remedio que usar conceptos jurídicos indeterminados y evitar enumeraciones que nunca serán totalmente satisfactorias.

14.-El derecho del consumidor a condiciones de trato equitativo y digno tiene base constitucional en la medida en que el art. 42 CN. dispone que ‘Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno’.

15.-El Tribunal de Alzada no he de seguir a la apelante en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son ‘conducentes’ para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:
Buenos Aires, a los veinticinco días del mes de abril de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos «R. N. D. c/ OSDE ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS s/SUMARISIMO» EXPTE. N° COM 8314/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía N° 18, N° 17 y N° 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada, que luce a fs. 289 de los registros digitales del expediente?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa a. R. N. D. demando a Organización de Servicios Directos Empresarios («OSDE»), por: 1. prohibición de aplicar futuros aumentos indebidos por edad; 2. retrotraer los valores cobrados en la actualidad al valor del mismo plan, pero correspondiente al plan joven (menor de 36 años); 3.reintegrar los valores cobrados de más desde que empezó el primer aumento indebido (marzo 2020) con más sus intereses.

Explicó que contaba con la cobertura de la Empresa de Medicina Prepaga OSDE, siendo afiliada según carnet nº 61516645701 y que habiendo alcanzado la edad de 36 años (el día 10 de febrero de 2020), de forma inmediata a partir del mes siguiente sufrió el aumento indebido de la cuota mensual.

Indicó que el valor de la cuota mensual aumentó exponencialmente a partir del mes siguiente al cumplimiento de la edad de 36 años, pudiendo advertirse que en el mes de febrero el monto ascendía a $11.839,91 y el siguiente en el mes de marzo a $ 16.610,87.

Refirió que con fecha 25.01.20, recibió una carta donde OSDE le comunicaba que «por cumplir años.se producirá un cambio en su condición de afiliación» y debido a tal circunstancia se produciría una «modificación en el importe mensual de su cuota», para terminar indicando como motivo del cambio en la afiliación que «cumple 36 años».

Motivado por la carta recibida, procedió a contestarla mediante la misiva CD 3095488-2, donde se rechazó el aumento realizado por OSDE y se le solicitó la entrega de las facturas. Dicha instrumento mereció respuesta de parte de la accionada en la cual se limitó a transcribir los montos cobrados desde el inicio de la contratación la cual nuevamente rechazo mediante CD 3170130-0.

Solicitó una medida cautelar, fundó en derecho y ofreció prueba. b. En fs. 105/44, se presentó OSDE, contesto demanda y planteo la inconstitucionalidad del art. del Art. 17 del Decreto Reglamentario 1993/2011.

En primer lugar, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

De seguido, expuso su versión de los hechos.Aclaró que la actora se obligó a pagar en un principio la cuota del plan 210, y que luego opto por elegir una opción más cara, es decir, un plan 410, en los términos debidamente informados y que se encontraban detallados en el formulario que suscribió de puño y letra. Es decir, que fue de su pleno conocimiento que la cuota alcanzaría un incremento cuando adquiera los 36 años de edad.

Explicó que el cambio de valor de cuota, se produjo por la simple razón que a partir de la edad establecida en el marco de la aprobación de la Resolución 341/04 Expte 68.700/04 SSSalud, comienza a abonar el valor de la cuota INDIVIDUAL durante el resto de su afiliación a OSDE, sin perjuicio de los aumentos generales de precios.

Resaltó que la Resolución de la SSSalud que aprueba los formularios de solicitud de afiliación data del año 2004, es decir, cuatro años antes que la propia actora solicitara su incorporación a OSDE.

Sostuvo que solo ejecutó la cláusula inserta en el formulario de solicitud de afiliación, que se encuentra aprobado por la SSSalud, mediante Resolución 341/04, bajo el título «Normas exclusivas para los afiliados adherentes y optantes de planes superadores del PMO», «Previsiones legales» a) «.los planes se modificarán en función de la cantidad de los integrantes y de la edad de los mismos, incrementándose a los 21, 26 y 36 años.».

Resaltó que el art. 17 de la ley 26.682 autoriza a las empresas de medicina prepaga a efectuar hasta tres modificaciones en el precio de la cuota según franjas etarias, el Poder Ejecutivo Nacional, abusando de sus facultades reglamentarias, modificó los alcances de aquella normativa a través de las disposiciones contenidas en el art.17 del Decreto Reglamentario 1993/2011.

Solicitando por tal motivo se declare la inconstitucionalidad del mencionado decreto por vulnerar los artículos 14, 18, 19, 28 y 33 de la Constitución Nacional.

Manifestó haber dado cumplimiento con el deber de información ya que en el contrato suscripto por la actora, se preveía que su cuota se vería modificada en función de la cantidad de los integrantes y de la edad de los mismos, incrementándose a los 21, 26 y 36 años y posteriormente le remitió una carta con el fin de recordar tal modificación de la cuota.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia En fs. 289 de los registros digitales de la causa, el magistrado hizo lugar a la demanda y condenó a OSDE a: (i) abstenerse de aplicar en el futuro aumentos en función de la cláusula calificada de abusiva en este decisorio; (ii) readecuar la cuota conforme la que percibe de los menores de 36 años afiliados al mismo plan que detenta la actora, contemplando los aumentos autorizados por el Ministerio de Salud de la Nación por otros conceptos; (iii) restituir a la actora las sumas que surjan de la liquidación que se practicará en la etapa de ejecución de sentencia de conformidad con las pautas e intereses que se calcularán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, desde la fecha que se percibió cada suma abonada en demasía y hasta el efectivo pago. iv) abonar las costas del proceso (art. 68 CPCCN).

III. Los recursos Conforme surge de los registros digitales del expediente, la demandada apelo a fs. 294, su recurso fue concedido a fs. 295, expreso agravios a fs. 296/324, los cuales se encuentran respondidos a fs. 326/32.

En fs. 339/47, dictaminó la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, a fs. 348 se llamaron autos para dictar sentencia.

IV.Los agravios Las quejas de la accionada transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) consideró arbitraria la sentencia impugnada; ii) objetó la «vulnerabilidad» atribuida a la parte actora en su carácter de consumidora; iii) cuestionó los argumentos y derivaciones efectuadas por el juez de grado para considerar abusiva la cláusula contractual cuestionada («Previsiones legales., acápite «a», última parte); iv) refutó la interpretación efectuada dado que abordó la cuestión en el marco del respeto al derecho a la salud amparado por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales; v) reprochó la aplicación de las normas de la ley 24.240 (LDC) por sobre las del CCCN en materia de cláusulas abusivas vi) se agravió por no haberse dado tratamiento a la inconstitucionalidad planteada contra el decreto 1993/2011 vii) y por la interpretación de la retroactividad de la ley efectuada por el juez en relación a la aplicación del decreto reglamentario 1993/2011 o el 66/2019.

V. La solución 1. Aclaraciones preliminares 1. a. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a la apelante en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son «conducentes» para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión -hechos, pruebas y fundamentos- de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CS, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

1. b.Hecha esta aclaración, me interesa explicar a continuación los motivos que justifican descartar el planteo formulado por la demandada mediante el cual tacha de arbitrario al fallo de la anterior instancia.

Sobre el particular, cabe destacar que el Juez debe dirimir el conflicto según su propio juicio, esto es, con independencia de las normas o el derecho invocado por las partes; facultad ésta que es resumida en el principio iura novit curia y cuyo ejercicio ha estimado correcto la Corte Suprema en múltiples ocasiones (Fallos 261:193; 282:208; 300:1034) o aun, ante el silencio de éstas (Fallos 211:54). De donde se sigue que la imputación que se le formula al a quo, de haber resuelto el caso arbitrariamente no comporta agravio atendible, por cuanto ha tratado los temas «conducentes» para la correcta dilucidación de la contienda y -en todo caso- cualquier defecto que se le pudiera achacar, es susceptible de ser superado por el examen amplio de todas las cuestiones por parte del Tribunal.

1. c. En mérito a lo reseñado y a los hechos que originaron la controversia, se impone colegir que nos encontramos inmersos en una típica relación de consumo, en tanto un particular aduce el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco de un contrato de prestaciones médicas asistenciales.

En efecto, el presente entuerto debe encuadrarse dentro de la Ley de Defensa del Consumidor, habida cuenta que la misma es de orden público y debe ser aplicada cuando de los hechos alegados en los escritos de demanda y de contestación emerge una típica relación de consumo, y que no es ni más ni menos lo que sucede en autos, en atención a que el contrato en cuestión consiste en la prestación de un servicio a título oneroso.

Obsérvese que el propio art.42 de la Constitución Nacional adopta la expresión «relación de consumo» para referirse a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios, inteligencia ésta que impide una interpretación en contrario.

En base a ello, fácil es deducir que la controversia quedará plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1, 2 y 3 de la Ley 24.240, modif. por texto 26.361), y por ello la interpretación del contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 de la citada Ley), siendo, además, de aplicación el régimen de cargas probatorias que preceptúa el art. 53 de la ley 24.240 (según ley 26.361), tutelando en definitiva los derechos enunciados por la carta magna en torno al derecho a la salud del usuario o consumidor ante una relación de consumo.

1. d. En línea con lo establecido anteriormente, es criterio de esta sala que: la Constitución es ley suprema o norma fundamental no sólo por ser la base sobre la que se erige todo el orden jurídico-político de un estado, sino también, por ser aquella norma a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el ordenamiento jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución.

Esta supremacía significa -ante todo- que la constitución es la «fuente primaria y fundante» del orden jurídico estatal.Esto, el colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella -desde dicha cúspide- la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional -sea el general, sea el de los derechos humanos- y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario (cfr. Bidart Campos, German J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Pág. 333/334, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As., 2000).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció doctrina en el sentido de que la Constitución Nacional -y los instrumentos internacionales incorporados a ella- asume el carácter de una norma jurídica y, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho humano fundamental (CSJN, Fallos: 327:3677 ; 330:1989 ; 335:452, entre otros).

El abordaje de cualquier conflicto jurídico no puede prescindir, entonces, del análisis y eventual incidencia que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho interno del caso. O dicho de otro modo, la hermenéutica de las normas de derecho común debe adecuarse a la comprensión constitucional de los intereses en juego (CNCom, Sala F, 12/11/2020, «3 Arroyos SA s/incid. de pronto pago por Baigorria, Mauro A.» ).

Destacase, en ese sentido, que la Carta Fundamental argentina, en su primera parte, garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo.

El art.42 establece que «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control».

A ello hay que agregar que: «Los Derechos de los Consumidores forman parte de los Derechos Humanos, con lo cual el tema sub examine debe ser analizado a la luz de lo expuesto en el art. 75, inc 22 CN, donde se hace referencia a los Tratados Internacionales y le otorga categoría de norma supralegal» (Cfr.Ghersi, Carlos (Coordinador), Los Derechos del Consumidor, Capítulo I, Dra.Mariotto, Ediciones Mora, Buenos Aires). Ello implica que el juez ex officio debe realizar un Control de Convencionalidad.

Recuerdo que en esa misma línea de interpretación la CorteIDH juzgó que «cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.

En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana» (Caso «Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú»; Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), p.128).

En el marco apuntado, encontrándose los derechos de los consumidores, como uno de los derechos, dentro de los Derechos Humanos, dado que está en juego la dignidad de la persona, la cuestión a decidir no puede soslayar el principio «pro hominis» (en el sentido de la protección integral del ser humano), por aplicación del control de convencionalidad.

Luego de una lenta evolución, la CorteIDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello (Corte IDH. Caso «Lagos del Campo Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas». Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340).

Ergo, se debe tener en cuenta que el principio protectorio del consumidor es de rango constitucional (art. 42, C.N.), como así también las directivas emanadas de los arts. 1094 y 1095 del nuevo Código y el art.3 de la ley 24.240 que establece, en materia de prelación normativa, que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas conforme al principio de protección al consumidor, y en caso de duda sobre la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor.

En suma, esa tutela diferenciada, necesaria ante la vulnerabilidad del consumidor, alcanza también a los derechos económicos.

2. Fondo de la cuestión 2. a. La accionada critica el pronunciamiento de grado e insiste en que su obrar se ajustó a derecho por cuanto: i) no se trató de un aumento de precios, sino de un cambio de categoría en cumplimiento de condiciones a las que se encontraba sujeta la contratación entre las partes; ii) no se trata de una cláusula abusiva en los términos del art. 37 de la ley 24.240.

Adelanto que propiciaré el rechazo de tales cuestionamientos.

Es que según mi parecer, las pruebas aportadas por las partes durante la sustanciación del proceso permiten dirimir las cuestiones que han sido traídas a consideración, y por ello tener por acreditadas las pretensiones volcadas en el cuerpo de la demanda.

En primer lugar señalaré que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes y se desprende de la documentación acompañada por la demandada, que la Sra. R. N. D.ingresó como usuaria de OSDE suscribiendo el Plan 210 contratado el 01/08/2008 y posteriormente suscribió una modificación al plan 2 210 el 01/09/2009.

Surge de la revisión del instrumento aportado por la accionada que el contrato suscripto por la actora consiste en un formulario con cláusulas preestablecidas sobre las cuales no ha habido injerencia alguna de la accionante en su conformación.

Por ello no cabe duda que se trata de un contrato de adhesión en el cual el suscribiente se limita únicamente a incorporar sus datos, sin poder establecer o modificar de modo alguno las implicancias del cuerpo normativo de derechos que procederá a unir a las partes.

En dicho marco surge del texto del contrato la cláusula establecida en «Previsiones legales., acápite «a» que en su redacción dice:

«La entidad podrá modificar los valores de las cuotas de los Planes asistenciales, sin afectar el equilibrio en la relación entre las partes; previo requerir autorización de la Superintendencia de Servicios de Salud, en su carácter de Autoridad de Aplicación de la Ley 23.660 y de acuerdo a sus resoluciones 490/90 y 240/01; cuando tal modificación obedezca a causas fundadas en incorporación de servicios, tecnologías, prestadores o prestaciones, incremento de costos o servicios (medicamentos, practicas, insumos, mantenimiento, impuestos, tasas y servicios, costos laborales, honorarios profesionales, seguridad social, devaluación monetaria, inflación y causas similares).

La modificación será informada con una antelación no inferior a 60 días corridos (desde la fecha de notificación a la del vencimiento del pago) y el asociado, en caso de no aceptarla, podrá rescindir sin cargo la contratación.

Sin perjuicio de lo anterior, los valores de cuota de los Planes se modificarán en función de la cantidad de los integrantes del grupo y la edad de los mismos, incrementándose a los 21, 26 y 36 años.» Es esta la cláusula que el juez de a quo ha tenido por no escrita y en base a ello ha dictado sentencia, es por ello, que correspondeestablecer en esta instancia si se ha producido el abuso considerado por el sentenciante o si asiste razón a la apelante respecto de este punto.

En tal sentido ya he dicho que el Derecho del Consumidor es, acaso como ninguna otra rama de la ciencia jurídica, un derecho vivo, en constante expansión, que cumple el propósito de proteger a los consumidores y usuarios frente a los frecuentes embates a que se encuentran expuestos en las relaciones cotidianas, tipificadas por la notoria vulnerabilidad que exige la dispensa de una tutela diferenciada. Como sistema especial de defensa de los intereses lesionados -cualquiera sea su naturaleza- está munido de disposiciones que tienden a prevenir y reparar perjuicios, originados en prácticas y conductas, individuales o concertadas.

La observación de aquello que suele suceder y que coloca al análisis en un plano más real que jurídico, impone una interpretación dinámica de la especial y asimétrica posición en la que están sumidos consumidores y usuarios.

Es necesario por ello destacar la urgencia y actualidad de su estudio en una dimensión en la que intereses y derechos de los consumidores son frecuentemente afectados que se origina en una posición absolutamente desequilibrada.

Aprecio que las reglas de interpretación de los contratos que se celebran mediante la adhesión de una parte al contenido determinado por la otra (arts. 984 y ss. CCyC) no alcanzan para restaurar el equilibrio extraviado.

Tampoco estimo suficientes las disposiciones que se refieren a las exigencias de información (arts. 4 y 5 LDC y 1100 y ss. CCyC) y seguridad (arts. 6 y 28 LDC), porque no parecen configurar un sistema tutelar completo.

La disparidad económica es secundaria en estos casos, aunque no puede dejársela de lado porque el principio protectorio atiende con preferencia a la propia estructura de la relación de consumo antes que a aspectos que pueden resultar accidentales.

El contrato celebrado mediante formulario no otorga al adherente la posibilidad real de modificar sus términos; precisamente, la característica de estos contratos es la ausencia de negociación.La utilización de textos impresos standard genera el sentimiento de igualdad en el trato, fácilmente confundible con la justicia o el equilibrio contractual. Ello no invalida el contrato en tanto el consentimiento no este viciado o bien la desigualdad del poder de negociación no determine la inclusión de cláusulas materialmente abusivas. Claro que aquí lo invalidado no será la cláusula opresiva, que se reputa generalmente como no escrita. Para precisar el carácter abusivo debe tomarse en cuenta la economía general del contrato: cuando en su conjunto el predisponente se ha asegurado la obtención de todo el lucro, desplazando sobre el adherente todo el riesgo, es decir, con sensible perjuicio a la relación de equivalencia, el comportamiento del predisponente se aparta de la buena fe. Ello unido al modo de contratación mediante condiciones preformuladas por quien obtiene las ventajas, permite hablar de abuso en el contenido de ciertas cláusulas que imponen al co-contratante un perjuicio excesivo y desconsiderado (CNCom, Sala E, «Wattman SA c/EXIM SRL s/sumario» del 04/03/1986).

Las prácticas comerciales de las empresas, si bien normalmente lícitas, no siempre resultan ser sanas. Cuando aquello sucede nos encontramos ante las prácticas comerciales abusivas.

La lesión al interés del consumidor puede surgir no sólo de cláusulas contractuales en sí mismas, sino de modos de aplicación de éstas o, sencillamente, de conductas no descriptas en el contrato, pero que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas (Ariza, Ariel, Más que una reforma. Desplazamientos del derecho del consumidor en el derecho privado, en Vázquez Ferreyra, Roberto, Reforma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 55). Es necesario, entonces, regularlas, pero las situaciones son tan variadas, que al legislador no le queda otro remedio que usar conceptos jurídicos indeterminados y evitar enumeraciones que nunca serán totalmente satisfactorias (Kemelmajer de Carlucci, Aida, Prácticas abusivas en los contratos de consumo, LL, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 237, Cita Online: AR/DOC/392/2015).

Como mencioné anteriormente, el derecho del consumidor a condiciones de trato equitativo y digno tiene base constitucional en la medida en que el art. 42 CN dispone: «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno».

Ahora bien, en el caso, la cláusula cuestionada no brinda claridad sobre los términos contractuales que pretende ejecutar la demandada. Véase que, tanto en su contestación de demanda como en el memorial, la accionada ha tratado la modificación pecuniaria como un cambio de categoría y no como un incremento en el plan.

Refiere la demandada en su memorial que la accionante gozaba de una promoción especial para personas jóvenes, sin embargo no surge del texto incluido en el contrato que el mismo fuera establecido con un precio promocional.

De allí que quepa concluir que la información brindada al consumidor no resulta cierta, clara y detallada en todo lo relacionado con las características esenciales del servicio prestado (art. 4 LDC).

A su vez, es la misma parte demandada la que indica en su presentación recursiva que debe aplicarse la ley 26.682 con las incorporaciones que establece el decreto N° 66/2019.

Nótese entonces que el art. 17 de la mencionada ley, como ha quedado redactado en la actualidad establece:»La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD implementará la estructura de costos que deberán presentar las entidades, con los cálculos actuariales necesarios, la verificación fehaciente de incremento del costo de las prestaciones obligatorias, suplementarias y complementarias, las nuevas tecnologías y reglamentaciones legales que modifiquen o se introduzcan en el Programa Médico Obligatorio (PMO) en vigencia, el incremento de costos de recursos humanos y cualquier otra circunstancia que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD y las entidades comprendidas en la presente Reglamentación consideren que incide sobre los costos de la cuota de los planes ya autorizados.».

Corresponde a este entendimiento referir lo que surge de la contestación de oficio de la Superintendencia de Servicios de Salud a fs. 207/13, en la cual indica, «.Por lo tanto, las EMP no se encuentran autorizadas a aplicar incrementos en el valor de la cuota durante la vigencia del contrato por causa del cambio de franja etaria para aquellas afiliaciones anteriores a la entrada en vigencia del Decreto Nº 66/2019, y en el caso de afiliaciones posteriores sólo podrán aplicar tales incrementos si los mismos han sido expresamente previstos en el contrato de afiliación y en tanto no se supere el tope de TRES (3) veces respecto de la variación del valor de la cuota.».

Esta interpretación del juego de normas en cuestión brinda mayor claridad sobre la cuestión debatida, es que la propia autoridad establecida por la ley la que indica que para las afiliaciones anteriores a la entrada en vigencia del decreto n°66/19 no puede aplicarse incrementos en el valor de la cuota.

Reitero a efectos de un mayor entendimiento que la actora ingreso al sistema de OSDE como afiliada en el año 2008, ósea con anterioridad al dictado del decreto n° 66/19.

A su vez, cobra virtualidad el resultado de la pericia contable en la cual consta que «El porcentaje de incremento entre la facturación del mes de Febrero 2020 y Abril 2020 es de 56,14%», este dato debe ser interpretado conjuntamente con lo que surge de la contestación deoficio emitida por la Superintendencia de Servicios de Salud de fs. 218, en la cual indican que los aumentos autorizados fueron un 12,00% el 1/12/2019 y un 10,00% el 1/12/2020.

Las pruebas y consideraciones previas me llevan a concluir que, por un lado, la cláusula inserta en el contrato de adhesión es abusiva dado que la demandada no se encontraba autorizada para realizar modificaciones por rango etario y, por ende, se tendrá por no escrita (en similar sentido, Esta Sala «Alvarez Jorge Omar c/Medicus S.A. de Asistencia Médica y Cientifica s/sumarísimo» del 29/03/2022, «Oviedo María Rosa c/Swiss Medical S.A. s/Amparo» del 29/09/2021, «Edelweis Irene Eulogia Seidenari c/Galeno S/Amparo» del 1/09/2021, «Brenner Gualterio Carlos c/Swiss Medical SA s/Sumarisimo» del 20/11/14).

Por el otro lado, los aumentos realizados por OSDE no fueron los autorizados por la Superintendencia de Servicios de Salud dado que durante el periodo Febrero 2020 a abril 2020, no surge que se haya autorizado incremento alguno en los planes.

2. b. Finalmente, no soslayo el planteo de inconstitucionalidad interpuesto contra el decreto n° 1991/11, sin embargo, aclaro que tal defensa de la demanda resulta insustancial por cuanto no modificaría, de ningún modo, la solución del caso.

3. Costas

Atento el modo en que se resuelve, las costas de esta instancia deberán ser soportada por la demandada, quien ha resultado sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

4. Conclusión.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo que confirmar la sentencia apelada. Con costas de Alzada a la demandada que ha resultado sustancialmente vencida (art.68 CPCC).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Ernesto Luchelli y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

Ernest o Lucchelli

Alejandra N. Tevez

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria de Cámara

Buenos Aires,25 de abril de 2022.

Y VISTOS:

I.Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) Confirmar la sentencia de primera instancia b) imponer las costas alzada a la demandada en su calidad de vencida (art.68 CPCC).

II. Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Ernesto Lucchelli

Alejandra N. Tevez

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria de Cámara

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