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Partes: Rodríguez José c/ Cencosud S.A. y otros s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: F
Fecha: 20 de abril de 2022
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-137111-AR|MJJ137111|MJJ137111
Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – RELACIÓN DE CONSUMO – TARJETA DE CRÉDITO – DAÑO PUNITIVO
Procede el daño punitivo si la accionada no cumplió con el pedido de baja de una tarjeta y hostigó al consumidor reclamándole el pago de deudas por medios telefónicos y correo electrónico. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-El contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución; sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho. Crítica concreta y razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas.
2.-La pretensión del recurrente traduce una mera disconformidad con la solución del juzgador, que carece de una ponderación analítica y racional de los motivos por los cuales considera aquél desacertadas las conclusiones del pronunciamiento.
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3.-No basta la expresión de opiniones divergentes y la protesta dogmática para asumir la carga prevista en el art. 265 del CPCCN. Ello constituye una modalidad propia del debate dialéctico mas no de la impugnación judicial, por no tratarse de un discurso sistemático que transite desde una premisa hasta su conclusión mediante el examen orgánico de los elementos probatorios traídos a juicio.
4.-En supuestos de incumplimiento contractual, el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico, y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.
5.-Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas.
6.-La modificación disvaliosa del espíritu que implica para la victima el daño moral, no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido.
7.-Cuando el daño moral tiene origen contractual (art. 522 CCiv. -actualmente CCivCom. 1738 ), debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios y en este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.
8.-De su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia del daño moral en los términos de lo dispuesto por el art. 522 del CCiv. y actualmente el art. 1738 del CCivCom.
9.-El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato.
10.-Resulta de difícil o imposible producción la prueba directa del daño moral al residir en lo más íntimo de la personalidad. De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis.
11.-A partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica y bajo tales lineamientos, se aprecia a partir del suceder de los hechos el agravio moral del actor.
12.-La antijurídica negativa de la accionada -expuesta en varias oportunidades- de no proceder a la baja de la tarjeta de crédito, los cuarenta y dos (42) llamados recibidos por parte de las empresas de cobranza; las intimaciones vía mail en la casilla de correo laboral del actor, etc.; resultan elementos suficientes para tener por acreditado el menoscabo moral del actor.
13.-En materia de daño punitivo, la reforma legislativa efectuada a la Ley 24.240 conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.
14.-Los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.
15.-Conforme con la norma del art. 52 bis de la LDC., la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la Ley 24.240. Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta ‘la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.
16.-Para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el art. 49 de la Ley 24.240. Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma.
17.-La conducta susceptible de ser indemnizada con el daño punitivo es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia. Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores.
18.-El análisis del daño punitivo no debe concluir solo en el art. 52 bis de la LDC. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: ‘Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente Ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…’.
19.-La previsión legal del art. 8 bis de la LDC resulta plausible a los fines de la apreciación del daño punitivo. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos-. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables. Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos.
20.-El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona y de allí que la norma del art. 8 de la LDC. deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses.
21.-El daño punitivo requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo.
22.-La negativa de la accionada a proceder a la baja de la tarjeta pese a hacer recibido por parte del consumidor el requerimiento claro y fehaciente en tal sentido, sumado al hostigamiento hacia su persona al ser contactada por empresas de cobranzas en 42 oportunidades -cursando hasta cuatro llamados en un mismo día- y ser requerida a través de distintos mails -inclusive a su propio correo laboral-, constituyen graves y objetivos incumplimientos de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC.
23.-Teniendo en consideración el carácter de proveedor especialista en la administración del servicio de tarjeta de crédito, no ha brindado una mínima justificación que diera cuenta de las razones de su reprochable conducta, amparándose en la existencia de un saldo pendiente de cancelación por parte del actor. A lo que cabe agregar que, llamativamente, fue su omisión en dar de baja la tarjeta lo que coadyuvó a la generación de deuda en cabeza del actor. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En Buenos Aires a los 20 días del mes de abril de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “RODRIGUEZ JOSE C/ CENCOSUD S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO” EXPTE. N° COM 21109/2018; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden:
Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.
Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 374?
La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:
I. Antecedentes de la causa. a. El 18/09/2018 José Rodríguez inició demanda contra Cencosud S.A., a fin de obtener el cobro de la suma de $ 320.000, con más intereses y costas.
Relató que el 07/12/15 adquirió en el establecimiento Jumbo Pilar un producto a abonar en seis cuotas. Dijo que en tal oportunidad le consultó expresamente al empleado de caja si no iba a tener sobre el precio de compra ningún tipo de adicional ni interés encubierto o costo oculto respecto de la compra realizada.
Refirió que le contestaron negativamente, y que le indicaron que sólo abonaría en seis cuotas sin intereses la compra realizada. Sin embargo -prosiguió- ello no fue así.
Explicó que con la recepción del primer resumen no sólo debía abonar los $ 390.34 correspondientes a la compra sino que el pago ascendía a $ 467.01, es decir más de un 20% del valor pactado. Allí advirtió -aseveró- el engaño en el que había caído.
Dijo que se comunicó telefónicamente con Cencosud S.A.y que fue atendido por Brenda Pajuelo, quien tomó su reclamo y le indicó que para dar de baja su tarjeta debía abonar la totalidad de la deuda. Así lo hizo -indicó- en dos pagos, uno el 12/1/16 por $ 2.000 y otro el 21/1/16 por $ 342.
Explicó que al recibir el resumen del 28/1/16 advirtió que su pago total había sido tomado a cuenta de la cuota, dejando el saldo a su favor para ser aplicado a la siguiente cuota en la cual siguieron deduciendo además del importe de la cuota $ 70 por gastos.
Señaló que en virtud de ello volvió a comunicarse siendo atendido nuevamente por Brenda Pajuelo el 11/2/16 a las 10.20 quien tomó nuevamente su reclamo.
Afirmó que a pesar de ello no le dieron la baja y los extractos siguieron llegando, tomando su cancelación total como pago a cuenta de la deuda, descontando del saldo a su favor cada una de las cuotas con más los 70 pesos de gastos mensuales. Así -afirmó- su pago se licuó.
Sostuvo que se contactó nuevamente el 29/6/16 siendo atendido por Joselyn Velázquez a quien le explicó la situación y solicitó nuevamente la baja ; sin embargo, tampoco este pedido fue atendido.
Explicó que en el resumen del 1/9/16 la deuda ascendía a $ 988.20 ya que se le había agregado como cargo la gestión por cobranza e intereses de financiación e intereses punitorios.
Agregó que su adversaria comenzó una persecución telefónica y por mail a él y a su familia a fin de obtener el cobro de la supuesta deuda, llegando a recibir hasta tres llamadas telefónicas por día de las empresas de cobranzas Paktar Cobranzas y Gedco S.A.a los números telefónicos que indicó.
Expuso que llegaron a intimarlo en su mail laboral perteneciente a una oficina del Estado y como tal oficial; y que en octubre 2017 recibió la CD CES70766401 donde le exigían $ 2.649,11 que debía abonar a las 48 hs. y al que debía adicionarle comisiones, cargos, intereses honorarios e impuestos hasta el día del efectivo pago.
Dijo que fue allí donde advirtió que Cencosud S.A. venía calificándolo ante el BCRA dede junio a octubre de 2017 en situación 5 irrecuperable.
Finalizó diciendo que el 22/1/17 solicitó una mediación, la cual concluyó sin acuerdo. Ello no obstante, Cencosud S.A. procedió a eliminar su categoría en el BCRA precisamente a partir de ese mes, lo cual -sostuvo significó el tácito reconocimiento de sus derechos.
Solicitó la reparación del daño moral ocasionado por la suma de $ 120.000 y la imposición de daño punitivo por el importe de $ 200.000.
Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.
b. A fs. 84/95, Cencosud S.A. (en adelante “Cencosud”), contestó demanda.
Formuló una negativa pormenorizada de los hechos y desconoció la totalidad de la documentación acompañada. Sin embargo, se refirió sobre la misma indicando que de ella surge que el actor dejó de pagar la última cuota de consumo, lo cual motivó que se fuera generando la deuda.
Informó los datos de la cuenta del actor y sostuvo que desde el 28/8/13 utilizó regularmente la tarjeta de de crédito. Afirmó que el comportamiento de pago en ocasiones fue irregular.
Dijo que el 12/1/16 y 21/1/16 realizó un último pago por $ 2000 y $ 200 respectivamente.Entendió que con ellos tuvo la intención de adelantar sus consumos, abonando sólo el consumo neto cuando al haber sido la compra en cuotas, en cada resumen mensual se debita la cuota y se acredita el pago o de existir crédito se va cancelando con el mismo.
Afirmó que por ello, se emitieron cuatro resúmenes con saldo a favor, pero cuando el mismo se agotó, comenzó a debitarse el saldo deudor.
Explicó que cuando el actor se comunicó a su centro de atención telefónica por los cargos inherentes a la tarjeta, el operador le indicó que esos cargos los estaba abonando desde hacía dos años y se correspondían a gastos informados en el contrato de adhesión de la tarjeta.
Arguyó que le informaron que el saldo para dejar la cuenta en cero era de $ 2.418,56, pero como ya había abonado $ 2000 sólo restaba realizar un pago de $ 418,56; y que también se le informó que el cargo que se le había cobrado por renovación anual había sido bonificado.
Agregó que el 11/2/16 el actor se volvió a comunicar solicitando la baja de la tarjeta de crédito y que se le indicó que poseía saldo pendiente; también se le indicó que como continuaba consumiendo, al haber realizado una operación por $ 146,52, tampoco podía procederse con la baja.
Afirmó que en etapa de mediación y al sólo fin conciliatorio se le condonó la deuda, es decir, se realizó el ajuste a cero, por lo que a la fecha de la notificación de la demanda la deuda fue remitida en los términos del CCCN. 950. Ello -indicó- conforme CCCN. 952 en modo alguno implica reconocimiento por parte del acreedor de incumplimiento de su parte.
Finalizó diciendo que dio cumplimiento con la normativa emanada de la ley 24.240 y la 25.065.
Se refirió a los rubros reclamados y resistió su procedencia.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
II. La sentencia de primera instancia.
El a quo dictó sentencia a fs.374.
Hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Cencosud S.A. a pagar al actor la suma de $ 120.000 en concepto de daño moral con más sus intereses y costas.
Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó, luego de detallar la composición de los resúmenes de la tarjeta de crédito tras la compra en seis cuotas del 07/12/2015, que no surgía el obrar antijurídico atribuido a la defendida ya que ésta debitó las seis cuotas sin ningún tipo de costo o interés oculto.
Seguidamente, meritó no haber sido acreditado que el accionante formulara impugnación alguna en los términos de la ley 25.065:26 y sig. y que al efectuar el reclamo telefónico solicitó aquél asesoramiento para dar de baja el servicio. Así, juzgó no hallarse acreditado el incumplimiento al deber de información en lo relativo a las cuotas.
Empero, juzgó en relación al pedido de baja que lo comunicado por la operadora infringe la ley 25.065:11 y la LDC. 4 y que con los depósitos concretados por el accionante en el mes de enero de 2016 la demandada debió tramitar la baja en forma inmediata, independientemente de que el actor tuviese o no un saldo deudor.
Razonó corroborado el obrar antijurídico de la demandada consistente en la incorrecta información brindada al actor a través de su call center, al no haber dado de baja la tarjeta de crédito luego del primero de los llamados y al haber percibido indebidamente comisiones, impuestos y demás gastos generados por la continuidad del servicio.
Finalmente, en relación al invocado trato indigno en el cobro de la deuda, luego de valorar negativamente la postura de la accionada en los términos de la LDC.53, juzgó que de lo informado por Telefónica de Argentina S.A., Telviso Cooperativa Telefónica y AFIP se desprende la situación de hostigamiento sufrida por el actor como consecuencia de los reclamos desmedidos efectuados por la demandada a través de sus agentes de cobro.
Estimó procedente la reparación por daño moral que justipreció en la suma de $ 120.000 y fijó a la fecha del pronunciamiento; desestimó la aplicación de daño punitivo e impuso las costas a la demandada vencida.
III. Los recursos.
Apelaron la demandada en fs. 375 y el actor en fs. 377. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 376 y fs. 378 respectivamente.
Los fundamentos del actor corren a fs. 384/388 y los de la demandada corren a fs. 390/395 siendo contestados por el actor a fs. 397/398.
El 14/12/2021 presentó su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.
A fs. 407 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 408 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.
IV. Los agravios.
Las quejas del actor se dirigen al rechazo del daño punitivo y al monto por el que fuera reconocido el daño moral que estimó escaso.
Los agravios de la demandada transcurren por los siguientes carriles: i) que se determinara su responsabilidad sin que se valorara la conducta del actor, quien dejó de pagar el saldo pendiente, ii) el reconocimiento del daño moral, y iii) la tasa de interés fijada.
V. La solución.
a. Razones de orden lógico imponen tratar en primer término los agravios de la accionada, quien procura la revocación de la sentencia de condena dictada en la anterior instancia. El hipotético acogimiento de sus quejas tornaría innecesario el conocimiento de la impugnación formulada por el actor, limitada a cuestionar la admisión de la multa civil y extensión cuantitativa del daño moral. b. La responsabilidad de Cencosud. b.1.Se agravió Cencosud de que en la sentencia de grado se le atribuyera responsabilidad por entender que desde el call center no se le brindó respuesta al pedido de baja de la tarjeta de crédito, y por considerar que existió hostigamiento por la deuda del actor. Afirmó que no se analizó que fue la conducta de aquél, como deudor, lo que provocó que se le exija el pago de su deuda. b.2. Anticipo que desestimaré las quejas vertidas por la accionada en este punto. b.3. Primeramente debo señalar que resulta cuanto menos dudoso que los agravios presentados por Cencosud contengan la crítica concreta y razonada exigida por el CPr. 265.
Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; mientras que razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso, ya que debe tratarse de un razonamiento coherente a la sentencia que se impugna (Fenocchietto Arazi,”Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 834/39, Astrea, Bs. As. 1985).
En efecto, el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución; sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho. Crítica concreta y razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenocchietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 836/37, Astrea, Bs. As.1985).
La pretensión del recurrente traduce una mera disconformidad con la solución del juzgador, que carece de una ponderación analítica y racional de los motivos por los cuales considera aquél desacertadas las conclusiones del pronunciamiento.
Sabido es que no basta la expresión de opiniones divergentes y la protesta dogmática para asumir la carga prevista en la citada norma legal.
Ello constituye una modalidad propia del debate dialéctico mas no de la impugnación judicial, por no tratarse de un discurso sistemático que transite desde una premisa hasta su conclusión mediante el examen orgánico de los elementos probatorios traídos a juicio (conf. CNCom.; Sala B, del voto del Dr. Butty in re: “Fila Hnos. Soc. de Hecho c/ Cervecería y Maltería Quilmes SAIC y G. s/ ordinario” del 14.3.00).
No obstante lo hasta aquí señalado, a los fines de otorgar la mayor amplitud posible al ejercicio del derecho de defensa de la agraviada, habré de examinar el recurso planteado. Así pues, aunque mínimamente, se está discutiendo aquí la lógica interna del fallo (conf. esta Sala “Negretti Daniel Horacio c/ Allergan Loa S.A.I.C. y otro s/ ordinario” del 29.8.13). b.4. La recurrente centra sus agravios en la conducta desplegada por el actor, enfatizando la existencia de un saldo pendiente de pago que habría sido la causa de la exigencia de la deuda. Asimismo, cuestiona que no se hubiera hecho mérito de la conducta previa al inicio de la demanda, dejando en cero el saldo a cancelar por Rodríguez.
Resulta cuanto menos llamativo el argumento recursivo desarrollado por la recurrente.
Me explico.
El primer sentenciante juzgó la existencia de obrar antijurídico por parte de la accionada en base a dos circunstancias: la primera, el incumplimiento del art.11 de la ley 25.065; y, la segunda, la situación de hostigamiento y trato indigno sufrido por el actor a raíz de los reclamos desmedidos efectuados a su persona.
En su expresión de agravios la recurrente en modo alguno construye una crítica concreta y mucho menos razonada sobre esas dos circunstancias, base sobre las cuales -insisto- el primer sentenciante le atribuyó responsabilidad.
Los argumentos desarrollados, circunscriptos al actuar del actor, resultan irrelevantes.
En efecto. La existencia de deuda en modo alguno debió ser obstáculo para proceder a la baja inmediata de la tarjeta de crédito; y, por otro lado, tampoco justifica la situación de hostigamiento y trato indigno que debió padecer el accionante.
El artículo 11 de la ley 25.065 resulta claro al establecer la oportunidad en que concluye la relación contractual cuando “b) El titular comunica su voluntad en cualquier momento por medio fehaciente”.
Del audio aportado por la propia recurrente (en dispositivo de almacenamiento pen drive identificado como “audio rodriguez” reservado en sobre n° 21109/2018) surge claramente que ante el requerimiento de la operadora Brenda Pajuelo sobre el motivo de la consulta, el accionante le indicó “mi consulta y espero que sea la última vez que lo pido, es para darle de baja a la tarjeta” (sic.).
Ante ello, y luego de una espera la operadora le indica en dos oportunidades la negativa a proceder a la baja de la tarjeta ante la existencia de saldos pendientes de pago (“para proceder a la baja de la tarjeta usted tiene que dejar la cuenta en cero” y “no podemos realizar el trámite de baja mientras se manejan consumos, se tiene que abonar el importe, si no no podemos realizar ninguna gestión”).
Dicho intercambio, no deja dudas -tal como fuera juzgado en el grado- de que la accionada incumplió la directiva emanada de la ley 25.065:11.
No puedo dejar de advertir que la propia recurrente reconoció en su expresión de agravios que no obró como debía (“Es decir puede ser que el obrar de Cencosud en no tomar la baja de latarjeta pero ello en modo alguno resta eficacia en la conducta del actor como deudor” – sic.; v. fs. 390/395-).
Sólo resta agregar -a mayor abundamiento- que la normativa en cuestión en modo alguno condiciona la baja del producto a la inexistencia de saldos pendientes de pago; y que, tal como acertadamente lo meritó el juez de grado, de haberse establecido en el contrato de tarjeta de crédito (que no fue acompañado por el recurrente) que el cierre de la cuenta sólo procedería cuando ésta registrara saldo cero, dicha pauta resultaría violatoria del art. 11 antes citado. b.5. Por otro lado y en lo que refiere al juzgado hostigamiento y trato indigno, la vaga referencia al respecto esbozada en su expresión de agravios (vrg. “los argumentos del sentenciante al sostener que de acuerdo a la carga dinámica Cencosud no ha contribuido en determinar cuáles eran los estudios de cobranza” v. fs. 390/395) resulta insuficiente a los fines pretendidos.
Véase que ninguna referencia hizo en torno a las cuarenta y dos (42) llamadas telefónicas que recibió el accionante, pormenorizadamente detalladas en la sentencia de grado. Obsérvese que Rodríguez recibió entre tres y cuatro llamados en un mismo día en varias oportunidades, y que ello resulta más que suficiente para tener por acreditado el hostigamiento y trato indigno hacia el actor -como más adelante se verác. Daño moral e intereses.
c.1. Ambas partes formularon agravios en relación al presente rubro: mientras la accionada se quejó de su reconocimiento, el actor se agravió del monto concedido por reputarlo escaso. c.2. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.
Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v.mi voto in re “Oriti, Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario” , del 01/03/11).
Esa modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86- no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).
Por otro lado, cuando el daño moral tiene origen contractual (art. 522 CCiv. -actualmente CCCN. 1738), debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios.
En este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.
Ello pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (v. mis votos en los autos “Miani Luis Fabio c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario” , del 12/02/19 y “Marotta Germán Ricardo c/ LG Electronics S.A. s/ ordinario” , del 19/02/19, entre muchos, a los que me remito a fin de evitar alongar en demasía este voto).
El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. esta Sala, “Vásquez Gabriel Fernando c/ Cti PCS S.A.s/ ordinario” , del 23/03/10, con cita a Borda, Guillermo A., “La reforma del 1968 al Código Civil”, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, p ág. 203).
Por otro lado, resulta de difícil o imposible producción la prueba directa de este daño al residir en lo más íntimo de la personalidad. De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis.
Así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 626/8).
Bajo tales lineamientos, se aprecia a partir del suceder de los hechos el agravio moral del actor.
En efecto. La antijurídica negativa de la accionada -expuesta en varias oportunidades- de no proceder a la baja de la tarjeta de crédito, los cuarenta y dos (42) llamados recibidos por parte de las empresas de cobranza (v. prueba informativa de fs. 205/236, fs. 146/204, fs. 145, fs. 220, fs.221/222, fs. 223/245 y fs. 246/264), las intimaciones vía mail en la casilla de correo laboral del actor, etc.; resultan elementos suficientes para tener por acreditado el menoscabo moral de Rodríguez.
En consecuencia, propiciaré la desestimación de los agravios de la demandada sobre este punto. c.4. En cuanto a los agravios del accionante, advierto que el monto reconocido por el primer sentenciante coincide con el reclamado en la demanda (vrg.$ 120.000).
En efecto, la queja del actor se centra en el momento en que aquella suma fue establecida, ello es, a la fecha del dictado del veredicto.
Destácase que la recurrente no elabora una crítica concreta y razonada sobre este aspecto de la sentencia que cuestiona, limitándose a formular consideraciones referidas a la procedencia y alcance del daño moral que, por cierto, fue admitido.
Así pues, ningún argumento desarrolla en torno a la oportunidad en que la suma reconocida por este rubro debía determinarse, aspecto que torna improponible la queja sobre el tópico. c.5. Resta tratar la queja subsidiariamente desarrollada por la accionante en relación a la tasa de interés reconocida sobre éste rubro.
Sostuvo el recurrente que debería fijarse un interés puro del 6% anual.
Del veredicto de grado surge que el monto reconocido fue fijado a la fecha del pronunciamiento y que “devengará intereses, en caso de mora, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar”.
Resulta claro que la tasa establecida por el a quo, lo es para el caso de mora en el cumplimiento de la sentencia y resulta ser aquella establecida en el fallo dictado por el pleno de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 27.10.94 en los autos “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)”.
Y, a tenor de lo establecido en el art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación “La interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada” (texto según ley 27.500), directiva que torna imperativa su aplicación para la dilucidación del caso.
Ello así, la queja sobre ese aspecto será desestimada.
d. Daño punitivo.
d.1.Se agravió el accionante de la desestimación de la imposición de una multa civil. d.2. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361-B.O.: 7.4.08-, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.
Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario” , del 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” del 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo” ; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A.y otro s/ ordinario”, del 14.9.17), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.
Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).
Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.
Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art.52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.
De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).
Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).
Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.
Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op.cit.).
Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).
Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis.
Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma.” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).
La previsión legal del art. 8 bis de la LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos-. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.
Se trata, en definitiva, de garantiza r una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos.El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.
De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638). d.3. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo.
De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.
Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.
Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo” , del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A.s/ ordinario” , del 15.12.16, entre otros).
En el caso, la negativa de la accionada a proceder a la baja de la tarjeta pese a hacer recibido por parte del consumidor el requerimiento claro y fehaciente en tal sentido, sumado al hostigamiento hacia su persona al ser contactada por empresas de cobranzas en 42 oportunidades -cursando hasta cuatro llamados en un mismo día- y ser requerida a través de distintos mails -inclusive a su propio correo laboral-, constituyen graves y objetivos incumplimientos de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC.
Repárese que teniendo en consideración el carácter de proveedor especialista en la administración del servicio de tarjeta de crédito, no ha brindado una mínima justificación que diera cuenta de las razones de su reprochable conducta, amparándose en la existencia de un saldo pendiente de cancelación por parte del actor. A lo que cabe agregar que, llamativamente, fue su omisión en dar de baja la tarjeta lo que coadyuvó a la generación de deuda en cabeza del actor.
Por otro lado, señalo que la actitud desaprensiva de Cencosud colocó al actor en el derrotero de reclamos evidenciado en los audios incorporados en la causa por la propia accionada.
En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).
En tales condiciones, estimo que puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.
De allí que la conducta observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora. d.4. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto:sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.
Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr: 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $ 300.000.
Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).
Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán -ahora sí, al igual que con el daño moral – a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.
VI. Conclusión.
Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo:i) rechazar el recurso de la demandada, ii) admitir parcialmente el recurso del actor con el alcance de imponer a Cencosud una multa civil equivalente a la suma de $ 300.000 y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).
Así voto.
El Dr. Lucchelli dice:
Las circunstancias de hecho que dieron lugar a este pleito ya fueron exhaustivamente descriptas por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en su fundado voto al cual habré de adherir. No obstante ello, formularé ciertas precisiones relativas a la valoración de la conducta de la demandada y a la naturaleza del daño punitivo que no cambian la solución propiciada en la ponencia precedente.
En primer lugar, a mi juicio, la cantidad de llamadas telefónicas dirigidas a un deudor por parte de una entidad acreedora y su frecuencia por si solas y consideradas en abstracto no necesariamente constituyen una violación a la obligación de trato digno a los consumidores prevista en el art.8 bis de la LDC. Ahora bien, en el caso que nos ocupa tales llamadas importaron una violación a la citada norma en función de que el actor realizó pagos en favor de la demandada, por lo que la deuda resultaba de dudosa legitimidad, y solicitó dar de baja la tarjeta de crédito y esto no fue atendido en tiempo propio por la accionada. En mayor medida se verifica en la especie la situación de hostigamiento ponderada en la sentencia de grado y en el voto precedente si tenemos en cuenta que las comunicaciones que se dirigieron a reclamar la deuda no se limitaron a los llamados telefónicos sino que se enviaron correos electrónicos a la dirección laboral del actor así como también cartas documento. Este comportamiento sin duda resultó susceptible de provocar un daño extrapatrimonial al actor cuyo resarcimiento ya fuera receptado en la sentencia de grado.Además, la conducta observada por la accionada justifica la aplicación de la multa prevista en el art.52 bis LDC tal como propone mi distinguida colega Dra. Tevez.
En cuanto al daño punitivo propiciado en el voto precedente, como lo he hecho en otros casos, dejo a salvo mi opinión respecto de que los daños punitivos previstos en el art. 52 bis de la LDC, si bien tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).
En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, la aplicación de este instituto debe ser de carácter excepcional y debe obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción.
Estas salvedades no alteran en nada la decisión que propone el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.
El Doctor Rafael F. Barreiro dice:
1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.
Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.
2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A.y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo ( Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.
3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella -si los hubiera- y prevenir su reiteración en el futuro.
De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:
(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado -y compelido, en consecuencia, a repararlo- está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves.El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.
(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse.
Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.
(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.
La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.
Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.
4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.
4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:
(i) la compensación de daños extraordinarios.Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).
(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisible cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).
4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:
(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.
Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.
(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor.La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).
(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.
El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.
De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.
4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.
Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art.52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.
El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución -ausente en la LDC- no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.
5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Es que en el caso presente, la accionada se negó a proceder a la baja de la tarjeta a pesar de haber recibido un requerimiento claro y expreso de la actora, sumado al hostigamiento de la empresa de cobranzas -en 42 oportunidades-.
Tal postura resultó una manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.
Y, de la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.
Así voto.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:
Ernesto Lucchelli
Alejandra N. Tevez
Rafael F. Barreiro
María Florencia Estevarena
Secretaria de Cámara
Buenos Aires, 20 de abril de 2022.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso de la demandada, ii) admitir parcialmente el recurso del actor con el alcance de imponer a Cencosud una multa civil equivalente a la suma de $ 300.000 y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).
II. Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.
Ernesto Lucchelli
Alejandra N. Tevez
Rafael F. Barreiro
María Florencia Estevarena
Secretaria de Cámara
