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Partes: P. G. D. c/ Hospital Alemán Asociación Civil s/ daños y perjuicios
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: D
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Fecha: 25 de abril de 2022
Cita: MJ-JU-M-136937-AR|MJJ136937|MJJ136937
Procedencia de una demanda de daños contra una empleadora que descartó para un cargo laboral, a una persona cuyo resultado del test de HIV dio positivo. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Se coloca en una situación de escrutinio jurisdiccional sobre el proceso de selección, en el preciso momento en que requiere un examen con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o H.I.V., y cuando un pretenso candidato a ocupar el cargo, habiendo superado exitosamente todas las instancias, obtiene un resultado positivo en ese test y es luego descartado en beneficio de un candidato que aparece en una posición ulterior.
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2.-La accionada debió exhibir y probar en este pleito, con absoluta claridad, cuál ha sido el proceso de selección que en definitiva tuvo a otra persona como el ganador y relegando al actor, explicando qué otras cualidades objetivas fueron ponderadas, ante la evidencia indiciaria de un elemento disruptivo de las condiciones de oferta de contratación laboral, como lo fue la obtención de un test positivo de H.I.V. por parte del actor entre la batería de estudios preocupacionales.
3.-Aparece natural que el pretensor se vea inducido a postergar eventuales reservas a la invasión de su información personal médica, en pos de coronar el proceso con la obtención del empleo al que aspira.
4.-La accionada no puede desconocer que en el proceso de pruebas preocupacionales, y más precisamente en los exámenes médicos correspondientes, dispuso la obtención de un test de H.I.V., que se encuentra expresamente reñida con las pautas antidiscriminatorias que aparecieron detectadas por el Instituto Nacional contra la Discriminación y fueron por ello susceptibles de denuncias conforme lo dispuesto por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su Res. 270/2015 .
5.-Es claro que la demandada es libre de contratar según sus parámetros de evaluación, siempre que tales pautas aparezcan razonables y no resulten contrarias al plexo normativo, constitucional y convencional.
6.-En relación puntualmente a la realización del examen de VIH, que oportunamente diera positivo en relación con el actor, la Res. de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nro. 37 del 14 de enero de 2010 establece que entre los exámenes médicos preocupacionales o de ingreso tienen como propósito determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán; afirma la normativa que en ningún caso pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo y que servirán para detectar las patologías preexistentes y, en su caso, para evaluar la adecuación del postulante -en función de sus características y antecedentes individuales- para aquellos trabajos en los que estuviere eventualmente presentes los agentes de riesgo determinados por el Dec. Nº 658 de fecha 24 de junio de 1996.
Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de abril de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “P., G. D. C/ HOSPITAL ALEMAN ASOCIACIÓN CIVIL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gastón Matías Polo Olivera, Patricia Barbieri y Gabriel G. Rolleri.
A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gastón Matías Polo Olivera, dijo:
I. a. El sr. G. D. P. promovió demanda contra Hospital Alemán Asociación Civil; persiguió la reparación de los daños y perjuicios derivados de la argüida discriminación sufrida en el proceso de selección e incorporación laboral como cajero del turno noche en esa institución. Dijo que fue descartado por ser VIH positivo.
Reclamó la reparación del daño moral, la pérdida de chance y el perjuicio psicológico sufrido.
Fundó en derecho y ofreció prueba (v. fs. 19/34).
b. La Asociación Civil Hospital Alemán contestó demanda en fs. 61/66.
Negó los extremos invocados en el escrito de demanda.
En el punto IV de su responde efectuó su versión de los hechos.
Expuso que no hubo discriminación, sino selección del postulante para el puesto vacante.
Impugnó los rubros y montos reclamados.
Ofreció prueba.
c. En fs. 70 el magistrado de grado convocó a la audiencia preliminar prevista por el cpr 360, la cual aparece celebrada conforme surge del acta de fs. 78.
En fs. 79/81 se abrió la causa a prueba.Desarrollada esta etapa procesal, y ejercido el derecho de alegar por parte del actor, se clausuró esa etapa y se pusieron los autos para dictar sentencia.
En fecha 7.9.2021 el colega de grado dictó pronunciamiento definitivo, mediante el cual hizo lugar a la demanda incoada y condenó a la asociación demandada a abonar la suma de $ 1.950.000, con más sus accesorios, en el plazo de diez días bajo apercibimiento de ejecución.
Impuso las costas a la accionada vencida.
Difirió la regulación de honorarios.
La sentencia no satisfizo a ninguna de las partes, quienes la apelaron.
El actor se agravió de lo escaso de los montos otorgados en función de resarcimiento de los daños extrapatrimonial y psicológico.
La accionada se agravió respecto de la responsabilidad, la invocada violación de disposiciones legales vigentes, así como los montos otorgados por resarcimiento. También criticó la puesta en conocimiento de las circunstancias ventiladas en el fallo de grado a diversas reparticiones a fin de instrumentar medidas para evitar que circunstancias discriminatorias vuelvan a presentarse, con base en la función preventiva del daño.
II. Debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).
Hechas estas necesarias introducciones, cuadra avanzar sobre los agravios formulados.
La apelante arguyó que la sentencia no consulta las pruebas producidas en autos, particularmente la interpretación que el juez de grado efectuó en relación con los correos electrónicos atribuidos a los sres.Valdez y Luna.
Refirió que de la prueba documental adjunta, particularmente de este intercambio de correos electrónicos, no se colige que el actor fuere el primer candidato a incorporar, sino que existían suficientes argumentos para seleccionar al sr. A., quien fuera finalmente elegido para el cargo.
Destacó asimismo que ese proceso fue 19 días antes de la realización del estudio de laboratorio de VIH.
El segundo agravio exhibe una discrepancia en cuanto al incumplimiento de la Res. 270/2015 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Expuso que la oferta de empleo no contenía restricciones por motivos de raza, étnica, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, posición económica, condición social, caracteres físicos, discapacidad, residencia o responsabilidades familiares. Agregó que tampoco medió incumplimiento de lo dispuesto por el art. 4to. de tal normativa.
El tercer cuestionamiento finca en cuanto a los montos otorgados para la reparación del perjuicio reconocido: arguyó que se encuentra violado el principio de congruencia. El cuarto agravio, estrechamente vinculado con el anterior, finca en la cuantía de los montos resarcitorios, considerándolos elevados.
Finalmente, el quinto cuestionamiento, refiere a la disposición contenida en el ap. VII, en relación con la función de prevención del daño, consgrada por el CCCN.
Los cuestionamientos apuntados no representan una crítica concreta y razonada respecto de aquellos aspectos donde la construcción argumental del fallo sobre el cual el primer juzgador ha fundado su pronunciamiento (arg.cpr 265 y 266).
Por el contrario, el escrito en examen sólo contiene una sostenida disconformidad con la solución arribada, y cuestiona como “falsos” diversos pasajes del fallo, sin detenerse en la valoración de consideraciones fundamentales del pronunciamiento.
Es que el juez de grado ha efectuado diversas consideraciones, entre ellas ha señalado dos aspectos fundamentales para la solución arribada, que no aparecen rebatidos adecuadamente en las críticas bajo estudio:
· La aplicación al caso de la resolución 270/2015:4 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.
· La particular carga de la prueba en cuestiones vinculadas con situaciones de discriminación, en los términos de la ley 23.592, frente a la evidencia de elementos que, prima facie, permitan concluir la existencia de tal situación reñida con el Derecho y con principios, derechos y garantías constitucionales y convencionales.
La CN:16 establece claramente, en su parte pertinente, que todos los habitantes de la República Argentina son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. Este principio general (o quizás universal si se quiere) ha sido complementado por el constituyente de 1994 con diversos aspectos vinculados con la igualdad: art.37, 75-19, 75-22, 75-23, y su tutela mediante el procedimiento previsto por el CN:43.
Claro está que el CN:75-22 ha abrazado, además, principios universales de igualdad consagrados en tratados y convenciones internacionales.
Es evidente que nuestra Constitución Nacional, y su más moderna reforma de 1994 ha consagrado especial relevancia a la igualdad como elemento sustancial de las pautas programáticas de convivencia y desarrollo del plan de vida de hombres y mujeres.
No sólo eso, como se adelantó más arriba al referir el CN:75- 22, también las convenciones y pactos internacionales que adquieren el rango constitucional consagran este derecho inalienable.
La Declaración Americana de los Derechos del Hombre (arg.
CN:75-22), luego de reconocer en su preámbulo la dignificación de la persona humana y el fin principal de las instituciones la protección de los derechos esenciales del hombre (y la mujer) y “la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad”, establece en su art. II la igualdad ante la ley; el art. XIV reconoce el derecho al trabajo en condiciones dignas y seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de trabajo.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece en su art. 1ro. que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos. El art. 23 reconoce el derecho al trabajo, su libre elección, y condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, luego de establecer que sus Estados parte asumen el compromiso de garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opinón pública o de otra índole, origen nacional, o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (art. 2); reconoce luego el derecho de toda persona a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (art.7).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce la obligación de los Estados Parte, de garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos de ese pacto (arg. art. 17 y 26).
El Pacto de San José de Costa Rica, reconoce la preeminencia del trato igualitario (arg. arts. 6, y 24). Así, esta normativa establece que todas las personas son iguales ante la ley, y que en consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
Por su parte, el art. 11 de la Constitución Estatuyente de la Ciudad de Buenos Aires, luego de reconocer que todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley; en esta normativa se ha unido a la igualdad formal, la consagración de la igualdad material: luego de reconocer y garantizar el derecho de ser diferente, repudia toda discriminación que tienda una segregación por o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo.
Se ha expuesto que el objetivo de no discriminación es, en esta normativa, amplísimo y tiende a establecer la igualdad entre diferentes y pese a esa diferencia (Gelli, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concord ada, La Ley, pág.886 y ss.).
De su lado, la ley 23.592 establece claramente que aquel que arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
En relación puntualmente a la realización del examen de VIH, que oportunamente diera positivo en relación con el actor, tal como lo ha sostenido el primer sentenciante, la resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nro. 37 del 14 de enero de 2010 establece que entre los exámenes médicos preocupacionales o de ingreso (arg. art. 1), tienen como propósito determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán. Afirma la normativa que “en ningún caso pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo” y que servirán para “detectar las patologías preexistentes y, en su caso, para evaluar la adecuación del postulante -en función de sus características y antecedentes individuales- para aquellos trabajos en los que estuviere eventualmente presentes los agentes de riesgo determinados por el Decreto Nº 658 de fecha 24 de junio de 1996” (arg. art. 2).
Esta norma se ve integrada además por la res. 270/2015 del Ministerio de Trabajo y Empleo y Seguridad Social, que reconoce en su artículo 3ro. iguales pautas antidiscriminatorias en la “oferta de empleo”.
En su artículo 4to. la mentada Resolución establece claramente que “(p)odrá ser motivo de denuncia por violación de las Leyes Nros. 23.592, 23.798 y 25.326, la exigencia de realización de estudios de laboratorio con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adqurida o V.I.H.en los postulantes a trabajador o trabajadora dentro de los exámenes preocupacionales”.
Es dable reconocer que en el marco de las libertades que también concede nuestra Constitución Nacional, el empleador se encuentra facultado para designar al eventual candidato o candidata para el puesto laboral que busca cubrir, que desde su consideración se encuentra en mejores condiciones de realizar las tareas que requiere su organización empresaria.
Para que tal determinación cumpla con el plexo normativo mencionado, y de tal manera no incurra en una discriminación repudiable, esas pautas de selección deben ser razonables, es decir, que no resulten de una arbitrariedad que obstruya o limite el acceso al mercado laboral, mediante restricciones sujetas, en su caso, por la obtención de un resultado positivo de V.I.H. en un examen de laboratorio preocupacional.
Para rebatir los sólidos argumentos esgrimidos en la sentencia, la quejosa expuso que el sr. P. aquí demandante no era la primera opción del empleador, sino que se encontraba en paridad de condiciones con el sr. A., quien finalmente fue seleccionado para el puesto de cajas en el servicio nocturno del Hospital Alemán.
Arguyó que ello se deduce de las mismas probanzas ponderadas por el a quo para condenarla.
También aclaró que el examen de laboratorio en relación con el reactivo de V.I.H. fue admitido por el sr. P., quien prestó su conformidad expresa para su realización.
Veamos pues las pruebas.
De acuerdo a lo que surge del texto del correo electrónico fechado el 17.1.2019, copiado en fs. 58, en la gestión de selección de candidatos para el puesto de cajero (turno noche) del Hospital Alemán, se tuvo en consideración a cuatro personas: F. L. P., E. G., E. A. y G. P.
En relación con los dos primeros, el emisor de ese documento, sr. Diego Valdez (Jefe de Cajas), instruyó a María Zulueta y Madalena G. Artal en “avanzar en primera instancia con F. L. P. y E. G.”.
Agregó más abajo que “E. A. y G. P.tenerlos como plan B o por cualquier vacante que surja en el ámbito Administrativo” (fs. 58).
De su lado, Javier Luna (Supervisor) expuso respecto de los candidatos, E. G., por diversas cualidades allí expuestas, era la “1ra. Opción”; E. A.: se decidió “tener en cuenta para futuras entrevistas”; F. L. P., se destacaron ciertas cualidades, se le asignó como una “2da. Opción”. En relación con el actor, G. P., se consideró que era la “3ra. Opción”.
En fs. 94/114 bis, luce copia de la documentación en poder de la demandada, colectada a requerimiento de la prueba ofrecida por la actora, luce “Background Laboral” y “Evaluación Psicofísica”, de las cuales surge del profundo y minuicioso examen de las condiciones del sr. P., como apto para el cargo: en realidad refiere que “En base al perfil requirido por el cliente: Aplica” (fs. 114 bis); es decir, según la misma explicación que surge de fs. 114, la calificación “aplica” significa que “el postulante cumple con los requisitos exigidos para el cargo. Su pronóstico de adaptación al puesto y al Hospital es favorable. Se sugiere contratación”.
Destacase que ésta aparece como la evaluación con óptimo resultado, seguidas por “Se sugiere contratación y potenciación de aspectos por desarrollar”; otra: “su contratación debiera ser evaluada en función del grado de incidencia de las debilidades en el desempeño del cargo” y por último: “no se recomienda su contratación” (v. fs. 114).
En la prueba testifical rendida por el sr. Javier Luna, el mentado declarante explicó que el cargo vacante era cajero del turno noche, y agregó que “el proceso de selección tiene tres instancias. El primero el área de recursos humanos hace una entrevista. En la segunda instancia lo entrevista el sector que requiere la postulación. Y la tercera instancia son los preocupacionales” (v. fs. 137).
Al ser preguntado por la demandada si el sr. P. completó el proceso de selección para el cargo al cual aspiraba ingresar, contestó que sí, lo completó (fs.Íd.).
Dijo que su responsabilidad en el proceso es participar en las entrevistas, hacer una pre selección y después “el circuito de quien queda en base a los preocupacionales” (fs. 137vta.).
Reconoció como emitido por él el correo electrónico de fs. 59, como enviado a su jefe, Diego Valdez, como devoluciones de las entrevistas.
En su declaración testimonial, el sr. Diego Valdez expuso que en relación con la gestión de contratación en examen, dijo que “hubo una primera entrevista con recursos humanos, y en la segunda entrevista fue donde tomamos nosotros intervención (el Sr. Javier Luna supervisor del centro de emergencias, y yo como Jefe del sector) .” (fs. 139 vta.).
Agregó que “se avanzó con otros tres candidatos para el pre ingreso. Hubo cuatro candidatos, el Sr. P. fue entrevistado junto con otras tres personas. En primera instancia se avanzaron con otros dos candidatos. Al no estar aptos, estos dos, se avanzó con el sr. P. y otro más. Y en esta instancia quedó la otra persona” (fs. Íd).
Dijo que el sr. P. “llegó al pre ingreso, a la última instancia pero no fue seleccionado”; manifestó que “se avanzó con el Sr.
A.” y que “el Sr. A. contaba con más aptitudes y bueno este fue el motivo por el cual se avanzó con el Sr. A.” (fs. Íd).
Preguntado acerca de las mentadas “aptitudes” que debía revestir el candidato a seleccionar, contestó que “nos guiamos por el perfil de cada aspirante, la experiencia laboral en trabajos anteriores, experiencia de manejo de valores, o sea, para el puesto de caja. básicamente eso”.
Asimismo reconoció las constancias de fs. 58.
La testigo Magdalena G. Artal también mencionó las tres etapas de selección de personal: una primera consistente en una entrevista, donde interviene como gerencia de personal, donde entrevistó candidatos además del sr.P., y luego “hay una segunda entrevista en donde aquellos que quedan pre seleccionados pasan al Sector y tienen una segunda entrevista con los responsables y aquellos que a su vez quedan pre seleccionados pasan a la última etapa del proceso que es la de pre ocupacionales” (v. fs. 135vta.).
Contestó que P. realizó todas las instancias, pero no quedó seleccionado; advirtió que “había otros postulantes que tenían mayores habilidades, aptitudes para la posición” (fs. Íd.). Advirtió que quien decide en definitiva es “el encargado de cada área” con base en “un conjunto de habilidades técnicas” (fs. 136).
De lo expuesto hasta acá surge que el proceso de selección tuvo a dos primeros seleccionados: L. P. y G. L. P. en una primera opción, y G. en una Segunda.
Ambos fueron descartados en el proceso.
Quedaron luego A. y P.P. como una tercera opción, y A. susceptible de ser convocados a nuevas entrevistas (arg. fs. 59).
También surge acreditado que el actor cumplió las tres etapas de selección.
Asimismo, el exhaustivo examen preocupacional laboral lo tuvo como “apto” para ser contratado.
Es claro que la demandada es libre de contratar según sus parámetros de evaluación, siempre que tales pautas aparezcan razonables y no resulten contrarias al plexo normativo, constitucional y convencional referido supra.
Ahora bien, la accionada no puede desconocer que en el proceso de pruebas preocupacionales, y más precisamente en los exámenes médicos correspondientes, dispuso la obtención de un test de H.I.V., que se encuentra expresamente reñida con las pautas antidiscriminatorias que aparecieron detectadas por el Instituto Nacional contra la Discriminación y fueron por ello susceptibles de denuncias conforme lo dispuesto por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su resolución 270/2015.
De esto se sigue que se requirió al sr.P., ya en la tercera etapa y definitoria para acceder al empleo, que se realice -con su consentimiento- un test de H.I.V.
El resultado es conocido acá: arrojó resultado positivo.
Así, habiendo superado todas las instancias, y siendo la tercera opción entre cuatro para acceder al cargo, habiendo sido desestimados los dos primeros candidatos, luego de tal examen fue relegado en función de la elección de una persona que se encontrab a detrás en el orden de prelación establecido por dependientes de la misma demandada.
Descarto acá la argüida paridad con el sr. A., que la accionada insiste en destacar: no era claramente así en función de L. P. y G., que tenían una efectiva prelación con los siguientes (esto surge claramente de las pruebas referidas más arriba) y que esto se respetó a su respecto, pues sólo ante la desestimación de su postulación avanzaron con el proceso respecto de P. y A.
Repito, la libertad de contratar y desarrollar cualquier empresa lícita, que asiste a cualquier empleador, con base también en la Constitución Nacional (arg. CN:14, 17 y cc.) permite al Hospital Alemán seleccionar libremente al personal que estime idóneo para el cargo vacante en su plantilla.
Empero, se coloca en una situación de escrutinio jurisdiccional sobre ese proceso de selección, en el preciso momento en que requiere un examen con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o H.I.V., y cuando un pretenso candidato a ocupar el cargo, habiendo superado exitosamente todas las instancias, obtiene un resultado positivo en ese test y es luego descartado en beneficio de un candidato que aparece en una posición ulterior.
Ese es precisamente el caso del actor, sr. P.
Para así concluir, no encuentro óbice en que el actor hubiere prestado su consentimiento para la realización de ese test:es evidente la asimetría de las partes en la relación jurídica en estudio, traducida en una posición dominante de la situación precontractual (dirigiendo el proceso de selección) entre la demandada oferente de un puesto laboral y la consecuente debilidad del candidato al trabajo, -que además de enfrentar todos los desafíos propios del procedimiento lo hace en un contexto de escasa oferta que existe hoy en día en nuestro país- que ha superado exitosamente todas las etapas previas bajo un análisis exhaustivo de sus antecedentes y condiciones particulares durante tres semanas (v. declaraciones testimoniales citadas más arriba).
En este escenario aparece natural que el pretensor se vea inducido a postergar eventuales reservas a la invasión de su información personal médica, en pos de coronar el proceso con la obtención del empleo al que aspira.
Ni de tal consentimiento informado puede derivarse, valga destacarlo, la aceptación por parte del actor de ser excluido del proceso de selección ante la obtención de un test positivo de H.I.V.
Guardo la opinión que sin este requerimiento y obtención de test de H.I.V., y sin la poco clara declinación de contratación de P. para el cargo al que aspiró, no existiría pues un caso atendible por un tribunal de Justicia.
Se trataría del libre ejercicio de derechos por parte del Hospital Alemán.
En efecto, el plexo normativo de referencia se encuentra vigente a fin de impedir eventuales situaciones de “bloqueos de entrada” al mercado laboral en función de características personales del candidato, como el padecimiento de ciertas enfermedades, como lo es -por ejemplo- el mal de Chagas, que aparece expresamente vedado en la Res. 37/2010 de la superintendencia de Riesgo de Trabajo para los exámenes preocupacionales (ya vedada por la ley 26.281:5).
Es en ese escenario que la accionada debió exhibir y probar en este pleito, con absoluta claridad, cuál ha sido el proceso de selección que en definitiva tuvo al sr. A.como el ganador y relegando al sr. P., explicando qué otras cualidades objetivas fueron ponderadas, ante la evidencia indiciaria de un elemento disruptivo de las condiciones de oferta de contratación laboral, como lo fue la obtención de un test positivo de H.I.V. por parte del actor entre la batería de estudios preocupacionales.
Existe pues una serie consistente de hechos probados, indiciarios de un acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592 (arg. cpr 163-5); presunción que debió ser adecuadamente rebatida por la accionada, lo cual no hizo, más allá de aportar elementos que nada predican, en definitiva, acerca del por qué de la elección de A. y la consecuente desestimación de P. para el cargo al que aspiraba con atendibles expectativas de éxito.
Nuestro más Alto Tribunal tiene dicho, en un señero precedente, y con base en frondosos antecedentes de Derecho comparado (sustancialmente europeo), las particulares especificidades que deben ajustarse las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego.Consideró así que “resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación” y culmina que “la evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica”. Esto sin eximir de prueba a la demandante, quien debe acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido como discriminatorio, ni una suerte de inversión de la carga de la prueba, pues se encuentra en cabeza del demandado probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado (CS, 15.11.2011, Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo” , p. 489, XLIV; ver asimismo CNCiv., sala H, 7.4.09, LL, 2009-D-437, fallo en que directamente se ha considerado que en situaciones como ésta se invierte la carga de la prueba).
Los elementos colectados en autos, adecuadamente ponderados por el a quo, permiten tener por acreditados los hechos que verosímilmente dejan concluir que el sr. P. ha sido desestimado para el cargo laboral al que aspiraba en función del resultado del test positivo de H.I.V., y por su lado, la accionada no ha aportado elementos de convicción que permitan rebatir esa premisa, pues de ninguna de las probanzas aportadas ha sabido dar cuenta de los motivos para seleccionar a un candidato en detrimento de otro, con aquel resultado de laboratorio en el eje de la controversia.
Se ha dicho que la ley 23.592 respalda la idea de que no hay auténtica lesión del valor igualdad, sino mediante una conducta arbitraria en tanto injusta, no presidida por un sano interés prevaleciente. Arbitrariedad significa carencia de racionalidad.La discriminación es arbitraria, aunque pretenda ampararse en el despliegue de otro derecho, si éste es ejercido con abuso o exceso, esto es, cuando no existe “igualdad de trato” respecto de personas que por sus condiciones puedan pretenderla (Zabala de González, Daños a la dignidad, t. 2, pág. 89, ed. Astrea).
Los escasos elementos aportados en autos por la accionada, no permiten remover aquellos elementos probatorios que prima facie configuran una arbitraria discriminación, pues no se han aportado cuáles han sido los elementos objetivos ponderados en la final elección que excluyó al pretensor.
Estimo que estas consideraciones resultan suficientes para desestimar el agravio en este sentido.
III. Cabe avanzar ahora sobre los aspectos crematísticos del pronunciamiento.
Ambas partes criticaron, por elevadas o escasas, las sumas otorgadas como resarcimiento del daño sufrido.
No hay violación del principio de congruencia. El magistrado ha considerado la pretensión en más o en menos de lo que pudiera surgir de la prueba en relación con el daño psicofísico reclamado, y además ha establecido la reparación a valores actuales (v. ap. V). i. Deserción parcial del recurso de la parte demandada.
En su tercer agravio la accionada planteó su disenso respecto de que el juez a quo haya considerado que otorgar una suma mayor que la reclamada en la demanda no afecta el principio de congruencia (arts. 34, inc. 4° y 163 inc.6° del CPCCN), dado que el actor sujetó su reclamo a las pruebas a rendirse en autos, por lo que entendió que la suma reclamada no es un límite a la cuantificación de resarcimientos que dependen de estimación judicial.
Por ese único fundamento a continuación se agravió de los montos conferidos por daño moral, pérdida de chance y daño psíquico.
Sin embargo, más allá de plantear su disenso contra dicha cuestión formal no señaló los motivos por los que consideraba errónea y/o elevada la suma concedida a través de dichos rubros, sino que se limitó a manifestar que el sentenciante a su modo de ver violó el principio de congruencia por haber reconocido a favor del demandante una indemnización por un monto superior al reclamado en la demanda por tales conceptos.
Con gran claridad, se ha sostenido que la ley pide, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esta labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de señalar cuál punto del desarrollo argumental mismo ha incurrido en una errata en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica, que llevará al desacierto ulterior concretado en el veredicto.Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, antes que tener éxito en su reclamo, se disipa en una continuada contradicción respecto de todo el desarrollo expresivo del magistrado, haciendo tal fatigoso como incompleto su reclamo, y por ello cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que por la solidez de la sentencia todavía no examinada (CNCom, sala D, abril 24-984, Persiani e Hijos, José c/ Productos Pulpa Moldeada S.A.).
Dejando de lado el agravio dirigido respecto del resarcimiento conferido por daño moral, al que me referiré por separ ado, debo decir que el escrito de expresión de agravios no reúne los requisitos de audibilidad propios que exige el cpr:265: en lo sustancial la queja desarrollada escuetamente se agota en señalar la disconformidad con el alcance dado por el a quo a la expresión “con lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse”, sin siquiera invocar motivo alguno por el cuál considera inadecuadas la cuantías reconocidas por pérdida de chance y daño psíquico. De modo que la mentada presentación no cumple con los requisitos de forma establecidos en el cpr 265 y 266, que permitan rebatir los fundamentos determinantes de la resolución apelada.
Es por ello que considero que este defecto no puede soslayarse y resulta suficiente, en sí mismo, para producir la deserción parcial del recurso del accionante en este aspecto (cpr:266).
Tal mi parecer. ii. Daño psíquico.
Esta partida se encuentra cuestionada por el demandante, quien por los fundamentos brindados en sus agravios insta la elevación del monto concedido.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece que la reparación del daño debe ser plena, consistiendo la misma en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por pago en dinero o en especie (art.1740, primera parte).
Y, respecto del hecho puntual de la indemnización, ésta comprenderá la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances, incluyendo especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738).
Es dable destacar, igualmente, que la composición de una persona humana se encuentra conformada de manera inescindible por una faz física y otra psíquica, cuya separación puede ser académica o doctrinaria, mas su autonomía resarcitoria carece de sustento legal, lo cual se advierte claramente de la lectura del actual CCCN:1738 en cuanto establece la reparación de la afección a la integridad psicofísica de la víctima, sin discriminar el daño físico por un lado con una consideración particular, y el psicológico por otro.
Esta actual disposición normativa no resulta antojadiza, sino que plasmó la mayoritaria posición doctrinaria y jurisprudencial acerca de la unicidad de la esfera psicofísica de la persona humana, debiendo ser abordado tanto el perjuicio que hubiere sufrido como su reparación, de manera integral y comprendiendo ambas facetas de su existencia.
Asimismo, la incapacidad sobreviniente no cubre sólo la faz laborativa sino que por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades.
Para que ella sea indemnizable debe ser total o parcial. Su reparación debe cubrir todas las erogaciones futuras atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que comprende todas las consecuencias que afectan la personalidad del damnificado.
Pues bien.Se ha dicho que la valoración de la incapacidad sobreviniente queda sujeta al prudente arbitrio judicial previa consideración de las pautas obrantes en el proceso y las condiciones personales de la víctima.
Debe guardar estricta relación con las secuelas subsistentes que la provocasen y a los efectos de la determinación de su cuantía corresponde tener en cuenta la edad de la víctima, su sexo, situación familiar, actividades habituales, por cuanto todo ello confluirá para configurar pecuniariamente el perjuicio (CEsp.Civ.Com., sala III, “Eguino Marcos c/ Guguenheim SAICA y otro s/ sumario”, 14.9.82; íd. “Blanco, Carlos José c/ Aguilar Néstor s/ sumario”, 28.12.87).
Por otro lado, cabe señalar que el perjuicio psicológico se configura mediante la alteración de la personalidad, la perturbación del equilibrio emocional de la víctima, que debe guardar adecuado nexo causal con el hecho dañoso y, a su vez, debe entrañar una significativa descompensación que perturba su integridad en el medio social.
De este modo, sin perjuicio de la valoración que cabe de la existencia y entidad de las lesiones, a la luz de la regla de la sana crítica (conf. cpr 386), la prueba pericial resulta de particular trascendencia, ya que el informe de los expertos no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos, motivo por el cual, esta prueba resulta de fundamental importancia.
Es que, para la determinación de la procedencia de la indemnización del presente rubro, ha de acreditar el pretensor de manera concluyente, la existencia del daño, siendo imprescindible la intervención de un experto en la materia a los efectos de establecer la existencia, magnitud de la perturbación y su relación causal con el hecho invocado.
Desde la faz psíquica la pericia de la especialidad se encuentra incorporada en fs. 149/152 de la constancias digitales y estuvo a cargo de la lic.María José Vázquez.
La licenciada afirmó que el demandante presenta un cuadro de stress postraumático moderado, que le genera un 15% de incapacidad psíquica, que guarda nexo causal con los acontecimientos por los que reclama en estas actuaciones.
A su vez sostuvo que sería conveniente que efectuara un tratamiento psicoterapéutico de doce meses de duración a razón de una sesión semanal y a un costo de $1000 por sesión, destinado a paliar las consecuencias de los hechos y a evitar la profundización del cuadro.
El dictamen fue consentido por las partes.
Es dable mencionar que se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme las pautas generales del cpr. 386, y con las especificaciones dadas por el cpr. 477 -norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en referencia a la prueba pericial- (CNCom. D, 11.7.03, “Gómez, Elisa Nilda c/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro s/ ordinario”).
Esta consideración predica que “la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos” (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ conc. prev. s/ verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.”).
En base a las pautas referidas precedentemente, considero que las conclusiones arribadas por la perito de oficio a través de su dictamen deben ser admitidas habida cuenta de su concordancia con las reglas de la sana crítica (conf. cpr.386 y 477) y de las que no hallo motivos para apartarme.
Tocante a la pauta para cuantificar la partida, en su parte pertinente, el CCCN 1746 establece que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser valuada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término de un plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”, añadiendo luego que “en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.
Es categórica la norma en cuanto no concede más alternativa que acudir a fórmulas y criterios matemáticos, de lo cual puede extraerse que una decisión que no aplique ningún tipo de mecanismo actuarial será contra legem (Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni Ediciones, t. III, p. 335).
Por lo demás, explica Acciarri que estas fórmulas sirven para determinar el valor presente de una renta futura y constante no perpetua. Es decir, la suma de dinero presente que equivale a una serie de importes futuros, periódicos y homogéneos. Entonces, si se asume que los ingresos futuros del damnificado serán periódicos y homogéneos, y que alcanzarán un cierto monto por cada período, el valor de todas esas prestaciones futuras puede estimarse en una cantidad única presente que represente, invertida a una cierta tasa de interés, permitirá extraer exactamente al concluir el número de períodos tomados como base (Acciarri, Hugo A., Elementos de análisis económico del derecho de daños, ed. La Ley, ps. 266/7).
Aun durante la vigencia del Código Velezano, ya existía jurisprudencia que aconsejaba el empleo de criterios matemáticos a los fines de valorar la incapacidad sobreviniente.Ello así, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa del damnificado (CNCiv, Sala A, 28/08/2012, del voto de Picasso, in re: “P. C., L. E. c. Alcla SACIFI y A. y otro s/ daños y perjuicios”).
En otro orden de ideas, de la normativa de incumbencia emerge que el capital a determinar debe generar rentas suficientes para cub rir dos facetas: la disminución para desempeñar actividades productivas, y la disminución para desplegar actividades económicamente valorables. En efecto, deben considerarse todas las tareas útiles que quedan afectadas, aun parcialmente, por la lesión o incapacidad (Zavala de González – González Zavala, ob. cit. p. 336).
Varias denominaciones han empleado los fallos y la doctrina, incluso dependiendo de las distintas jurisdicciones, a la hora de aludir a la fórmula matemática (“Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, “Vuotto II o Méndez”, “matemática” y/o “polinómica”). No obstante, Acciarri se encarga de evidenciar la equivalencia práctica de todas las distintas expresiones matemáticas aludidas (Acciarri, ob. cit., p. 266 y ss.). En realidad, en casi todos los casos se trata de la misma fórmula (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley 9/2/2011, p.2).
Por ende, cuadra efectuar una operación en la que se determinará el capital de acuerdo a la ganancia afectada para cada período, una tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado y el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.
Sentado lo expuesto, a los fines de cuantificar la partida, ponderaré los siguientes elementos: a) que, al momento del hecho, el actor tenía 28 años, restándoles 52 años de vida productiva (si se tiene en cuenta una edad máxima de 80 años – conf. Organización Mundial de la Salud); b) que el ingreso mensual debe fijarse en los ingresos efectivamente acreditados en autos, que se establece en la suma de $27.044 (conf. recibo de sueldo glosado en fs. 11 del Expte. nro. 32.177/2019/1 sobre beneficio para litigar sin gastos), a lo que se le añadirá un prudencial incremento, pues la presente reparación no se circunscribe únicamente al aspecto productivo de la víctima sino que, como fuera señalado supra, por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de relación de una persona y por ende todas sus actividades; c) una tasa de descuento del 6% anual, equivalente a la ganancia pura que podría obtenerse de una inversión a largo plazo; d) y el porcentual de incapacidad estimado por la perito; el resultado de tal operación será considerado como una pauta referencial a efectos de determinar la cuantificación del daño, estricto resorte jurisdiccional.
En orden a ello, teniendo en cuenta los parámetros delineados supra, y en función del resultado que emerge de tal calculo, considero que la suma concedida para enjugar esta partida indemnizatoria – $750.000- resulta algo reducido para reparar este perjuicio, por lo que postulo al Acuerdo su elevación a $900.000 (pesos novecientos mil, conf.cpr 165).
En relación al agravio del demandante en torno a que el juez de grado no fijó una suma independiente para solventar el tratamiento aconsejado por la perito psicóloga, cabe estarse a los términos de la demanda, dado que no fue objeto de reclamo dicho tratamiento, por lo que corresponde la desestimación del agravio profesado por el accionante sobre esta cuestión.
Tal mi parecer.
iii. Daño extrapatrimonial o moral.
El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.
Su reparación está determinada por imperio del CCCN 1737, 1738 y 1741.
Lo que define el daño moral -se señala en la doctrina- no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, 2da. edición actualizada y ampliada, 1987, pág. 290).
Reconocida doctrina explica que el daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (Pizarro, “Daño Moral. Prevención.
Reparación. Punición”, Colección Responsabilidad Civil, 17, Hammurabi, 2004, p.33.).
Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que:
“cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca” (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tomo 1, página 387/88).
En cuanto a las pautas para la valoración del perjuicio, se ha sostenido que: “En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste (CNEsp.Civ.Com., sala I, “Abraham Sergio c/ D´Almeira Juan s/ daños y perjuicios” del 30.10.87). En este mismo orden de ideas, se ha destacado en la doctrina que: “El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, 2a -Daños a las personas”-, Ed. Hammurabi, pág. 548, pár. 145).
Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: “No se trata, en efecto, de poner “precio” al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones” (“El daño resarcible”, Bs. As., 1952, pág. 226). El dinero no sustituye al dolor, es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida.La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral.
En la Sala G del Tribunal -que integro como vocal titular- he participado del criterio que en la cuantificación del daño moral debe estarse al principio de congruencia, que impide al juez dar más de lo reclamado por el pretensor, quien es -en definitiva- el que se encuentra en mejores condiciones para cuantificar la faz afectada cuya reparación peticiona. Eso en el caso que la indemnización sea fijada en valores históricos.
Empero, al estar ante sumas fijadas en valores actuales a la fecha del pronunciamiento recurrido, entiendo que en el caso no se configura violación al mentado principio de congruencia por haber accedido el juez de grado a una indemnización por encima de la reclamada en la demanda por este concepto.
En orden a ello, ponderando las angustias y sufrimientos que debió soportar el pretensor a raíz de los sucesos debatidos en autos, entiendo que el monto fijado por el a quo por este concepto – $1.000.000- luce adecuado para reparar este perjuicio. Por ello, propicio al Acuerdo su confirmación (conf. cpr. 165).
IV.En relación el apartado VIII del pronunciamiento, la accionada se agravió respecto de la extensión que el magistrado le ha dado.
En efecto, el juez de grado, en virtud de lo dispuesto por el CCCN:1710, y con el objeto que se adopten las medidas necesarias para evitar futuros casos análogos al hecho de autos, ordenó que una vez firme la sentencia, se libre oficio al Ministerio de Salud de la Nación, a la Secretaría de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, y a Joint Commision International, a fin de hacerles saber que “un ciudadano concurrió a una serie de entrevistas para ingresar a trabajar al Hospital Alemán Asociación Civil, que se le realizó un preocupacional que incluía un análisis de sangre, el que dio como resultado que era VIH reactivo, lo que se encuentra prohibido en la República Argentina, en virtud de lo establecido por la Resolución 270/2015 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación”.
Estimo que el actual sistema de Responsabilidad Civil, y particularmente la figura de la prevención del daño, habilita al juzgador, aún sin requerimiento expreso de la parte pretensora, la disposición de aquellas medidas tendientes a evitar la futura generación de perjuicios; el Derecho positivo abandona así la actitud pasiva de reparación exclusivamente, para avanzar sobre la prevención de situaciones lesivas.
Desde esa perspectiva, en tanto la situación vivida por el actor, en relación con el requerimiento y obtención de un test de H.I.V. pudiere aparecer como un procedimiento rutinario (al menos no surge de las pruebas que tal examen hubiere sido realizado exclusivamente al sr. P. por algún motivo en particular) las diligencias ordenadas por el juez de grado lucen conducentes en función del objetivo buscado (arg.CCCN:1710 y su doctrina).
La quejosa se agravia de que el dictado de tal medida involucra a instituciones que no son autoridad de aplicación de la normativa en examen.
A la luz de lo establecido por el ley 23.798:3, esta afirmación es correcta.
Sin embargo, estimo que la ley 23.798 mencionada es sólo una más de todas las normas que se encuentran involucradas y operativas acá, entre ellas las garantías y derechos constitucionales y convencionales referenciados supra, y particularmente la ley 23.592 y la 25.326 (véase por caso la resolución 270/2015:4 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social).
En esa perspectiva, considero que el objetivo preventivo perseG. podría satisfacerse con el diligenciamiento de oficios vía DEOX al Ministerio de Salud de la Nación, al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, y al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, con copia íntegra de la sentencia de registro y sujeta a publicidad, a efectos que tomen acabado conocimiento de las circunstancias fácticas y ejerzan eventualmente el contralor correspondiente (arg. CCCN:1710 y su doctrina).
Se excluyen así a otras entidades, como la Secretaría de Salud de la Ciudad o bien Joint Commision International, que no aparecen idóneas para instrumentar el fin preventivo perseG.
Con este alcance, propongo que los agravios sean parcialmente admitidos en este aspecto.
V. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo: I. Declarar parcialmente desierto el recurso de la parte demandada. II. Elevar a $900.000 (pesos novecientos mil) el monto concedido en concepto de daño psíquico. III. Modificar, en parte, la sentencia de grado en torno lo dispuesto por el juez a quo en el punto VIII del decisorio de grado, con el alcance establecido en el punto IV del presente voto. IV. Confirmar el pronunciamiento recurrido en lo demás que decide y ha sido materia de agravio.V.
Imponer las costas de Alzada a Hospital Alemán Asociación Civil, sustancialmente vencido (conf. cpr. 68). VI. Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto sean fijados los correspondientes a la instancia de grado.
Tal mi voto.
Los señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri y Gabriel G. Rolleri, dijeron:
Adherimos en lo sustancial (aunque no con todos sus fundamentos -vgr. parámetros para determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente, conforme lo ya manifestado en casos anteriores, aunque sí con los montos otorgados-) al voto de nuestro estimado colega preopinante Dr. Gastón Polo Olivera.
Con lo que terminó el acto. GASTÓN MATÍAS POLO OLIVERA-PATRICIA BARBIERI-GABRIEL G. ROLLERI
Buenos Aires, 25 de abril de 2022.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I. Declarar parcialmente desierto el recurso de la parte demandada. II. Elevar a $900.000 (pesos novecientos mil) el monto concedido en concepto de daño psíquico.
III. Modificar, en parte, la sentencia de grado en torno lo dispuesto por el juez a quo en el punto VIII del decisorio de grado, con el alcance establecido en el punto IV del voto preopinante. IV.
Confirmar el pronunciamiento recurrido en lo demás que decide y ha sido materia de agravio. V. Imponer las costas de Alzada a Hospital Alemán Asociación Civil, sustancialmente vencido (conf. cpr. 68). VI.
Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto sean fijados los correspondientes a la instancia de grado.
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Por ante mí, que doy fe. Notifíquese a las partes por Secretaría y devuélvase.
Gastón Matías Polo Olivera
PATRICIA BARBIERI
JUEZ DE CAMARA
DANIEL SALVADOR PITTALA
SECRETARIO DE CAMARA
