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#Fallos No le avisaron al ganador: Condena solidaria con daño punitivo, de la empresa dedicada a la actividad de cobranzas que organizó un concurso de sorteos, y de la sociedad que explota la agencia, por no avisar el resultado del certamen

Partes: Rainieri Enzo Pehuen c/ Jurado Gonzalo Emanuel; Agencia Ábaco; Gire S.A. s/ acciones Ley de Defensa del Consumidor

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta

Sala/Juzgado: III

Fecha: 25-feb-2022

Cita: MJ-JU-M-136803-AR | MJJ136803 | MJJ136803

Daño punitivo: Condena solidaria de la empresa dedicada a la actividad de cobranzas que organizó un concurso de sorteos y de la sociedad que explota la agencia por la falta de aviso en cuanto al resultado del certamen.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la condena impuesta de manera solidaria, a título de daño punitivo -art. 52 , Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (texto de acuerdo a la Ley 26.361 )-, a la sociedad comercial dedicada a la actividad de cobranzas que organizó un sorteo y a la que explota la agencia de cobro donde el ganador del premio depositó su cupón, si medió una la conducta desidiosa consistente en la omisión de notificar el resultado del concurso al ganador del premio, sin que se hubiera logrado descalificar el postulado -establecido en el Artículo 40 de la mencionada ley- en cuanto a la responsabilidad a todas las personas físicas o jurídicas que participan tanto en la concepción como en la creación y comercialización de servicios.

2.-Debe atribuirse responsabilidad en forma solidaria, de acuerdo al art. 40 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor -texto según Ley 26.361-, a la empresa dedicada a cobranzas que promocionó un sorteo y al agente de recaudación donde se hallaba la boca de recepción en la cual el ganador del premio depositó su cupón, por la omisión en avisar tal circunstancia a este último, ya que media una actuación conjunta generadora, frente a terceros, de obligaciones que no pueden ser discriminadas; ello así, y dado que la referida norma extiende la responsabilidad derivada de la gestión a todos los sujetos que han intervenido en la cadena que condujo a la prestación comprometida, forzoso es concluir que, sin perjuicio del derecho de repetición que pudiere asistirles en el plano interno, ambos sujetos intervinieron en la operatoria de recaudación, de modo que son solidariamente responsables frente a terceros.

3.-El respeto al principio de la carga dinámica de la prueba no significa que toda la prueba deba ser aportada por los proveedores de bienes o servicios -entendidos como parte fuerte de la relación contractual-, sino que se debe considerar el caso concreto, por lo que existirán situaciones en las que los proveedores se encuentren en mejores condiciones de producir la prueba y habrá otras en las que el consumidor que alega una concreta situación de hecho tendrá más facilidad para probarla, rigiendo en estos últimos supuestos el principio general de la carga de la prueba establecido en el Artículo 377 del CPCC de la Provincia de Salta; esto es, cada parte debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

4.-Siendo el principal deber del juez dar una sentencia justa o lo más justa posible, éste tiene que utilizar todos los medios que el proceso judicial le brinda y si bien las partes tienen la carga de aportar las pruebas, si el magistrado no está convencido de cómo ocurrieron los hechos controvertidos, el ordenamiento le otorga una serie de instrumentos para que pueda cumplir con ese deber fundamental, debiendo ambas partes colaborar para el esclarecimiento de los hechos y la conducta observada por ellas durante la sustanciación del proceso -en el caso, al no aportar elemento probatorio alguno tendiente a acreditar el valor del premio del sorteo que hace a la cuestión litigiosa- constituirá un elemento de condición corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las respetivas pretensiones.

Fallo:

Salta, 25 (veinticinco) de Febrero de 2022

Y VISTOS: Estos autos caratulados «RAINIERI, Enzo Pehuen vs. JURADO, Gonzalo Emanuel; AGENCIA ÁBACO; GIRE S.A. – Acciones Ley de Defensa del Consumidor» – Expediente Nº 608.841 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial 7° Nominación; Expediente Nº 608.841/2017/21 de esta Sala Tercera, y

C O N S I D E R A N D O

La doctora María Silvina Domínguez dijo:

I) A fs. 157 el doctor Rafael Cornejo, en el carácter de apoderado de la codemandada GIRE S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada a fs. 150/156, el que se concede en relación y con efecto suspensivo en actuación N° 5421542.

En actuación N° 5447816 presenta memorial. Expone como primer agravio, el indebido rechazo de la falta de legitimación pasiva interpuesta y la improcedente aplicación de los artículos 1°, 2° y 40° de la Ley 24.240 al caso.

Explica que la sentencia sustentó el rechazo de la excepción en los artículos 1° y 2° de la Ley de Defensa del Consumidor, concluyendo que no es necesaria la existencia de un contrato para su aplicación. Asimismo, entendió que la relación que une a las partes y por la que estaría vinculado su mandante, surge de la promoción del sorteo que se concretó con la intervención de la empresa Rapipago, en cuyas bocas de recepción debía depositarse el cupón para el sorteo y cuyo logo se encuentra estampado en éste, los que fueron ofrecidos al público y publicitados, por lo que deben responder quienes figuran en la mencionada publicidad.

Manifiesta que, ese razonamiento resulta arbitrario ya que ignora los fundamentos esgrimidos oportunamente en la contestación de demanda, esto es, que la calidad de consumidor no se presume en nuestro ordenamiento jurídico y por lo tanto debe acreditarse por quien la alega situación que no aconteció en autos dado que la actora no acompaño algún comprobante que acredite que utilizó los servicios de Rapipago.Que su representada no participó en el sorteo, no fue mencionada en las bases y condiciones redactadas por el codemandado y no fue intimada por la entidad administrativa a hacer entrega del premio, resultando así que el único eventual obligado al pago es el codemandado Gonzalo Emanuel Jurado quien a fs. 95 vuelta reconoció que la realización del sorteo navideño fue iniciativa exclusiva suya.

Continúa diciendo que la sentencia tampoco tuvo en cuenta que la relación que une al señor Jurado con su mandante es de naturaleza contractual, en la que el nombrado actúa como agente de GIRE S.A. De esta forma, en su calidad de agente, actúa de forma independiente, responde de forma directa por su accionar y no puede comprometer en su actuación a Gire S.A. Así lo establece el Código Civil y Comercial en su artículo 1479 y demás normas que cita, por lo que no puede alegarse la participación de su parte en el sorteo por la inclusión de su logo en el cupón del mismo ya que quien organizaba el sorteo, no contaba, ni cuenta con la facultad de obligarla.

Explica que la sentencia repite el argumento del logo en el cupón del sorteo, para justificar que procede la aplicación del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor. Reitera que no resulta aplicable al caso la Ley 24.240, por no encontrarse acreditado el carácter de consumidor, ya que no se prestó ningún servicio, no surgiendo el daño que resulta «del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio» que requiere la norma.

Concluye que no puede aplicarse el instituto de la solidaridad consagrado en el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor; que responsabilizar a su parte por hechos de los cuales resulta totalmente ajena, implicaría responsabilizar a esta sociedad por un daño que nunca podría haber evitado por estar fuera de su órbita de control, ya que su actuación es independiente a la del codemandado.Se agravia de que la sentencia haya determinado que existe solidaridad entre las codemandadas; que medió una relación de consumo y que existió un incumplimiento objetivo a los artículos 4° (deber de información) y 8° bis (trato digno) de la Ley de Defensa del Consumidor por su parte, pese a que los actos propios de la actora reconocieron hasta el momento de la demanda la responsabilidad única del señor Jurado. Que la sentencia impugnada incurre en un error, pues no existe fundamento jurídico por el cual se pueda condenar a su representada por el incumplimiento objetivo de los artículos citados debido a que no participó en el sorteo, por lo que su mandante nunca pudo haber informado a la parte actora y mucho menos le pudo haber dispensado trato indigno.

Como tercer agravio, postula la improcedente determinación del daño material y el daño punitivo. Expresa que la sentencia acoge la pretensión de la actora, determinando la suma de $ 30.000 como daño material conforme el precio de plaza del centro musical marca Sony que era objeto del sorteo, sin prueba documental que justifique el monto asignado, mientras que su parte adjunta una publicación del mismo minicomponente a un precio sensiblemente menor, esto es $ 6.999, lo que evidencia que el monto reclamado es excesivo.

Expresa que le agravia la determinación de los intereses del 2% desde la fecha de sorteo hasta adquirir firmeza la misma y de allí la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago, ya que si el valor del equipo de audio se encuentra actualizado, no pueden otorgarse intereses.

Afirma que las mismas consideraciones corresponden contra la sanción de daños punitivos dado que su parte no proveyó ningún servicio a la demandada, por lo que no resulta aplicable el artículo 52 bis.Por otra parte, manifiesta que ratifica lo dicho en la contestación de demanda, al recordar que destacada doctrina tacha de inconstitucional a este instituto previsto por el artículo 52 bis. Afirma que, aunque la sentencia correctamente establece que no basta un mero incumplimiento para la aplicación de este instituto, sino que debe ser de carácter grave; al momento de analizar la causa se limita a establecer que hubo una conducta displicente y negligente por parte de los codemandados, lo que amerita imponerles la sanción solicitada por el consumidor sin realizar un análisis razonablemente fundado para determinarlo, lo que atenta contra el artículo 3 del Código Civil y Comercial.

En cuarto lugar, se agravia por la imposición de costas a su cargo, dado que la sentencia debe ser revocada y, por lo tanto, su parte no debe ser obligada a cargar con las costas del proceso. Cita doctrina y jurisprudencia. Hace reserva del Caso Federal.

En actuación N°5517449 contesta agravios la actora, solicitando el rechazo del recurso de apelación interpuesto por Gire S.A., con costas. Realiza reserva del Caso Federal.

Consentida la integración de la Sala, dictamina en actuación N° 5859890 el señor Fiscal de Cámara Civil, Comercial y Laboral, doctor Ramiro Michel Cullen, quien entiende que no resulta procedente la condena a Gire S.A. por daño punitivo, correspondiendo confirmar los restantes agravios resueltos en la sentencia. En actuación Nº 5866443 se llaman autos para sentencia, providencia firme y consentida.

II) La sentencia:

La sentencia en crisis, aplicó la Ley de Defensa del Consumidor y en ese marco condenó al señor Gonzalo Emanuel Jurado (Agencia Ábaco) y a Gire S.A. (RAPIPAGO) a pagar al actor la suma de $ 30.000 (pesos treinta mil) en concepto de daño material más $ 25.000 (pesos veinticinco mil) por daño punitivo, con intereses y costas.Para decidir así, desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Gire S.A., con sustento en que la relación que une a las partes y que vincularía a la excepcionante, es la promoción del sorteo que se concretó con la intervención de esa empresa en cuyas bocas de recepción debía depositarse el cupón para el sorteo cuyo logo se encontraba estampado en el mismo, los que fueron ofrecidos al público y publicitados debiendo responder quienes figuran en la mencionada publicidad. En referencia al incumplimiento alegado, destacó que se probó la falta de notificación al actor ganador de uno de los premios del sorteo, por lo que se vio imposibilitado de concurrir a reclamar el premio, oportunamente.

Acogió el reclamo por daño material, y determinó que los intereses se calcularían al 2% mensual desde el 23/12/15 hasta que adquiera firmeza el pronunciamiento y, a partir de allí, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, hasta su efectivo pago. A su vez, dispuso en lo que respecta al daño punitivo, que del análisis de la causa surge una conducta displicente y negligente por los codemandados que amerita imponerles la sanción solicitada, con más intereses a computarse desde que adquiera firmeza la sentencia, condenándolos solidariamente conforme lo normado por el artículo 40 de la citada Ley; y desestima el reclamo por daño moral.

III) La solución del caso:

a.- Falta de legitimación pasiva y aplicación de los artículos 1, 2 y 40 de la Ley de Defensa del Consumidor.La quejosa, afirma que la actora no acreditó la utilización de los servicios de su mandante; que su parte hubiere participado en el sorteo; que ésta no figura en las bases y condiciones de aquél; que no fue intimada por la entidad administrativa para hacer entrega del premio, por lo que la inclusión de su logo en el cupón del sorteo, no puede servir de fundamento para asegurar su participación en el mismo.

Es dable recordar que «la tutela del consumidor parte de una premisa esencial: la desigualdad de las partes involucradas en la relación de consumo, la situación de debilidad de una de ellas frente a la fuerza o poderío que ostenta el otro extremo de esa relación jurídica propiciada por el mercado» (cfr. Japaze, Belén; El deber de información, Manual de Derecho del Consumidor, 1ª ed. Abeled o Perrot, Bs. As. 2009, Cap. V, pág. 187). El bien protegido es el derecho de quien se encuentra vinculado con un proveedor a raíz de una relación de consumo, en consideración a su característica de parte más necesitada de amparo, por lo cual expresamente se convalidó el principio, según el cual, en la interpretación de las normas debe tenerse presente la postura menos gravosa para el consumidor (arts. 1094 y 1095 del C.C.C.), lo que no desvirtúa por cierto la necesidad de prueba respecto de los hechos y los daños alegados por aquél en el marco de dicha relación, circunstancias que serán atendidas en el desarrollo de los agravios.Cuestionada la responsabilidad solidaria por el apelante, basada en la ajenidad a los requisitos dispuestos en las bases y condiciones para la realización del sorteo y su falta de vinculación contractual con el accionante, debe señalarse que el artículo 42 de la Constitución Nacional consagra la protección de los derechos del consumidor, y la Ley 24.240 contiene una serie de disposiciones tendientes a tutelar los derechos de los consumidores y usuarios considerando la ley como consumidor o usuario a «toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o social» (artículo 1 de la Ley 24240, reformado por la Ley 26.361); en tanto que el proveedor se identifica como «la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios destinados a consumidores y usuarios» (artículo 2).

Esta ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario (artículo 1), procurándose la lealtad en las relaciones económicas de todo tipo, lo que abarca la totalidad de las etapas del proceso de comercialización, asegurando al consumidor la plenitud de sus facultades de información, elección y exigencia» (Trigo Represas, Félix, La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, publicado en La Ley 03/05/2010, La Ley Online). El concepto de relación de consumo también es receptado en el texto del Código Civil y Comercial, en el artículo 1092, que dispone que «es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor.Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social». Así en autos, la señora Magistrada de grado determinó que se acreditó que los cupones del sorteo debían ser depositados en la boca de la agencia codemandada, así como en otras sucursales enunciadas en éstos, los que llevaban impresos el logo Rapipago (fs.78) (hechos no controvertidos por las partes), por lo que determinó la responsabilidad solidaria de la codemandada Gire S.A. Surge de la documentación acompañada reservada en SED 6885558, que el Ente Regulador del Juego de Azar autorizó la promoción comercial denominada «Promo Navideña», solicitada por la agencia demandada, aprobando sus bases y condiciones; sorteo que se llevó a cabo el día 23 de diciembre del 2015 conforme acta labrada por la Escribana Pública Elsa Liliana Benítez (expediente administrativo 282-271/15), cuyo resultado se informó al organismo autorizante en fecha 15/03/2016 del cual surge que el actor resulto ganador de un mini componente, documentación reconocida por el apelante.

En base a las pruebas descriptas, meritaré la resistencia opuesta a la sentencia, por la apelante, sustentada en la carencia de vinculación contractual con la accionante lo que determinaría su falta de injerencia en el sorteo aludido, por lo que estima errónea la atribución de responsabilidad conforme el artículo 40 de la ley consumeril.

Cabe señalar, que la agencia de cobro (Ábaco), tal como lo explica en su contestación de demanda el recurrente, presta servicios de agente de recaudación para Gire S.A. (Rapipago), conforme vinculación contractual reconocida por las partes, lo que evidencia, en casos como el presente, la actuación conjunta generadora frente a terceros de obligaciones que no pueden ser discriminadas.Y ello en razón de que, al así actuar estos sujetos se avienen a efectuar en conjunto una prestación de servicios que, en cuanto tal, y con prescindencia de cualquier otra consideración se halla subsumida en lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 24.240. En tal contexto, y dado que tal norma extiende la responsabilidad derivada de la gestión a todos los sujetos que han intervenido en la cadena que condujo a tal prestación, forzoso es concluir que, sin perjuicio del derecho de repetición que pudiere asistirles en el plano interno, ambos sujetos intervinieron en la operatoria de recaudación, por lo que son solidariamente responsables frente a terceros. Sucede que el complejo escenario del mercado de consumo, cuyo cemento de contacto es la concurrencia de factores orientados a la facilitación del tráfico comercial, desplaza las operaciones y vinculaciones individuales que lo integran, adjudicando al «todo» las consecuencias disvaliosas que de él se derivan. (Rusconi, Dante, «Manual de Derecho del Consumidor», Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, págs. 182/183). Por lo demás, no puede soslayarse que en ese contexto negocial, la generación de confianza en el público consumidor adquiere relevancia como factor de atribución de responsabilidad. En efecto, la defraudación por incumplimiento de las calidades aparentadas se traduce en una carga objetiva de responsabilidad para los proveedores, incluso para quienes detentan tal calidad sólo en apariencia y no hayan participado materialmente en el proceso o cadena de comercialización (Rusconi, Dante, «Manual de Derecho del Consumidor», Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, págs. 182/183).

De ello concluyo que las críticas al fallo ensayadas respecto al tema en análisis, no logran conmover la decisión de la Jueza de grado, máxime cuando se está ante contratos conexos que, si bien implican la concurrencia de varios contratos con tipicidad propia, se encuentran unidos por una operación económica más amplia, que impide al consumidor comprender el alcance y relación de ellos.Por lo que, el artículo 40º de la Ley de Defensa del Consumidor es contundente al respecto cuando regula que responderá quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan entre los involucrados. De allí que, habiéndose determinado las calidades de consumidor y proveedor de las partes y la consecuente aplicación de la citada Ley, no caben mayores reparos respecto al alcance de la responsabilidad solidaria, por lo que voto por su desestimación.

En virtud del rechazo dispuesto, surgiendo de la lectura de los agravios que refieren bajo el título «falta de suministro de información adecuada a la parte actora, determinación de responsabilidad directa y trato indigno», una reedición de los argumentos analizados en el punto precedente, corresponde declararlos inadmisibles.

b. 1) Daño material.

El apelante refiere a la arbitrariedad de la sentencia, argumento basado en la carencia de prueba del monto condenado, $ 30.000 (pesos treinta mil), invocando que la actora no prueba el precio de plaza, mientras que su parte ofreció una publicación de un minicomponente con iguales características que el que fue objeto del sorteo, con una cotización a un precio sensiblemente menor, $ 6.999 (pesos seis mil novecientos noventa y nueve).

Los principios procesales en materia probatoria no permanecieron inmunes al impacto del nuevo derecho de protección del consumidor, tanto por la recepción amplia de la teoría de las cargas dinámicas cuanto por la incorporación de una serie de presunciones aplicables en la materia específica. La denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas importa un apartamiento de los principios tradicionales de distribución de la carga de la prueba, que se traduce en nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria ceñida a las circunstancias del caso, entre las que se resalta aquella consistente en hacer recaer al «onus probandi» sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas, para producir la prueba respectiva (Bersten, Horacio Luis, Derecho Procesal del Consumidor, Bs. As., La Ley, 2003, págs.354 y ss.), principio receptado en nuestro Código Civil y Comercial.

Ahora bien, no puede soslayarse que el respeto al principio de la carga dinámica de la prueba no significa que toda la prueba deba ser aportada por los proveedores de bienes o servicios – entendidos como parte fuerte de la relación contractual -, sino que habrá que considerar el caso concreto. Así, existirán situaciones en las que los proveedores se encuentren en mejores condiciones de producir la prueba, y habrá otras en las que el consumidor que alega una concreta situación de hecho tendrá más facilidad para probarla. En estos casos, enseña la doctrina, rige el principio general de la carga de la prueba establecido en el artículo 377 del Código Procesal, esto es, que cada parte deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. La parte actora, consecuentemente, debe probar las circunstancias que fundamentan su pretensión, y la demandada los hechos modificativos o extintivos del derecho invocado. (CApel.CC.Salta, Sala IV, t. XLI – S, fº 541/548, 8/11/2019).

En el caso de examen, nos encontramos que el actor no acompañó en su demanda prueba que sustente la suma reclamada en concepto de daño material, y si bien el apelante a fs. 88 aportó una copia simple de una publicación de Sony Store Argentina que -según afirma- refiere a un minicomponente con características similares al que fuera objeto del sorteo, la conducta de las partes refleja una falta de cumplimiento al deber de colaboración para esclarecer las características y el valor del bien que fuera objeto del premio, tanto al momento de plantear la demanda como cuando fue replicada.

Recordemos entones a Roland Arazi cuando afirma que el principal deber del Juez es dar una sentencia justa o lo más justa posible.Para ello tiene que utilizar todos los medios que el proceso judicial le brinda; las partes tienen la carga de aportar las pruebas, pero si el juez no está convencido de cómo ocurrieron los hechos controvertidos, el ordenamiento por le otorga una serie de instrumentos para que pueda cumplir con ese deber fundamental. Si no los usa, no podrá dictar una sentencia justa. Asimismo, continúa explicando el autor, que ambas partes tienen la carga de colaborar para el esclarecimiento de los hechos y la conducta observada por ellas durante la sustanciación del proceso constituirá un elemento de condición corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respetivas pretensiones) artículo 163, inc. 5 parte última del CPN ) Arazi, Roland, La Prueba en el proceso Civil, tercera ed. actualizada, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 28

Siguiendo el razonamiento expuesto, y ante la orfandad probatoria en el rubro reclamado, acudo al Expediente N° 282-271/15 del Ente Regulador de Juegos de Azar de esta Provincia ya referido, no controvertido por las partes, en que a fs. 4 se agregó un informe de la Sucursal Musimundo ubicada en Peatonal Alberdi 202 de esta ciudad del que surge el valor del premio reclamado, en el mes de octubre del 2015, en la suma de $ 3.000 (pesos tres mil), monto que fue valorado oportunamente por el organismo de control administrativo para posteriormente emitir la Resolución N° 274/15 que autorizó la realización del sorteo en cuestión.Por lo que tenemos en claro que el valor del premio equivalía en octubre de 2015 a la suma de $ 3.000 (pesos tres mil), y que -como se dijo- no acompañó prueba el accionante del valor reclamado en la demanda que logre llevarme a la convicción que el precio del objeto del sorteo del que fuera ganador asciende a la suma reclamada de $ 30.000 (pesos treinta mil). Por otro lado, la sociedad codemandada reconoce expresamente que el valor del premio ascendía a la suma de $ 6.999 pesos seis mil novecientos noventa y nueve en la publicación que acompañara en el mes de agosto del año 2019, por lo que apelando a las reglas de lógica, luce razonable que este último valor sea el que corresponda se tome como monto del daño material, por el tiempo transcurrido.

En el ámbito del procedimiento civil, predominantemente dispositivo, la prueba es esencialmente «verificación» de las afirmaciones de las partes, y «convicción» que lo justiciable deben procurar crear en el espíritu del juez acerca de la existencia o no de las circunstancias relevantes del juicio ( CCCTrab. De Villa Dolores, 24-4-97, «Soria, María A c/ Zenona, María A.», L.L.C. 1998-419, en página 32 T. 3 Principios Procesales director Jorge W. Peyrano- Editorial Rubinzal Culzzoni), no logrando las partes demostrar las respectivas posturas asumidas, voto por la determinación del monto del daño material en la suma de $ 6.999.

b. 2) En cuanto a la tasa de interés aplicable, cabe señalar -como principio de orientación- que la cuestión debe resolverse con un criterio de prudencia, no siendo posible fijar pautas generales (cf. CApel.CC.Salta, Sala IV, t.XXV, fº 578). Es decir, la solución a los planteos formulados debe adecuarse a las circunstancias particulares de cada caso, analizando la situación de las partes, las condiciones imperantes en el mercado, los distintos períodos y liquidaciones que se formulen y valorando todas esas circunstancias, ha de buscarse la solución que aparezca como la más equitativa para el caso (cf. CApel.CC.Salta, sala III, 1994-407; id. sala IV, t. XXVII, fº 735).

Ello sentado, corresponde formular la siguiente digresión: a) desde la fecha del sorteo -23 de diciembre de 2015, ver fs. 79- y hasta el 7 de agosto de 2019 -fecha en que se aportó la prueba del valor del minicomponente, ver fs. 61/62- se reconocerá como interés compensatorio la tasa del 8% anual, en sintonía con lo decidido por la Corte de Justicia de la Provincia en las causas «P., J. M. VS. G., R. L. y/o G. C. y/o P. DE S.; H. P. M. F. DE C.; R. U. y C. de S. L. s/sumario: daños y perjuicios por delito y/o cuasidelito – mala praxis;» CJS, Tomo 213:259/312 y «P.M.J. vs. Provincia de Salta -Servicio Penitenciario-«, CJS, Tomo 2 – S. IV: 41/62; y desde entonces y hasta el efectivo pago, la tasa activa, cartera general de préstamos, nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. La razón de esta determinación obedece a que, en la especie, se fija el valor del equipo al tiempo del informe; es por ello que la tasa activa debe regir recién a partir de allí, ya que, de imponérsela desde el origen de la mora, se provocaría una alteración del capital y se configuraría un enriquecimiento indebido. Ello es así en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa activa lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda por efecto de la inflación, extremo que, en la especie, ya fue ponderado al definir el capital.En el último pronunciamiento referenciado dijo el alto tribunal local que «los intereses moratorios que corresponde aplicar al capital de condena, deberán ser computados desde el acaecimiento del hecho dañoso, y a fin de que no resulte afectado el crédito del actor, .corresponde aplicar la tasa de interés puro del 8% anual.determinado por la Secretaría de Trabajo .»

c. Daño punitivo:

El daño punitivo incorporado por nuestro derecho por el artículo 52 bis a través de la Ley 26361 son sanciones civiles económicas, con la finalidad de prevenir y reprimir infracciones que afectan el orden social. El instituto no pretende ejercer funciones de reparación de daños, sino que procura prevenir los mismos o su reiteración por el demandado o tercero (por ello también se le denomina «función disuasoria), además, sancionar al dañador.

Vemos cómo su función deviene tanto en sancionatoria como preventiva, a través de la disuasión que ejerce por medio de la medida ejemplificativa (Quaglia, Marcelo C., «Un novedoso fallo en materia de consumo», RCy S 2015-III, 37, cita online AR/DOC/422/2015).

Los efectos de los daños punitivos, Prevot expone que no son exclusivos ni excluyentes pudiendo combinarse y complementarse sin mayores dificultades: a) punir gravemente inconductas (función sancionatoria); b) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa (función sancionatoria y preventiva) y c) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares (función preventiva) (Prevot, Juan M., «La función de la responsabilidad civil y los daños», Revista de Derechos de Daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, t.2011-II «Daño Punitivo», p.92).

Por lo que los daños punitivos son una manifestación clara de la especial consideración que merece la situación de inferioridad del consumidor ya que no sólo no fue se le impone al proveedor el deber de reparar los daños causados sino además se castiga con especial ahincó casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos. (cita online: TR LALEY AR/DOC/2278/2017).

Esta doble función, preventiva y sancionatoria, reafirman la manda constitucional (tutela de los consumidores) establecida en el artículo 42 de nuestra Constitución Nacional. El apelante argumenta que no le corresponde sanción pecuniaria, por no haberle proveído a la actora ningún servicio, por lo que su actuación no fue negligente ni displicente.

Es oportuno reseñar que Wajntraub al analizar el ámbito de aplicación y alcance del artículo 40 de la Ley 24.240, explica que la norma contempla junto a los daños derivados el riesgo o vicio de la cosa, la categoría de los que resulten «de la prestación del servicio», entendiendo que «la ley se refiere a cualquier daño que para el consumidor se derive de la prestación del servicio, esto es, cualquier conocimiento que guarde relación causal adecuada con dicha prestación, quedando abarcado por esta disposición el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones -tanto la obligación «principal» cuanto el deber de seguridad que se encuentra implícito en el contrato por aplicación de los artículos 1198 del Código Civil y 5º de la Ley 24.240- que resultan del contrato celebrado entre consumidor y proveedor.Así dilucidado el alcance de la norma en lo que a la prestación del servicio se refiere, puede observarse que la solución allí consagrada se superpone -aunque no se contradice- con las que resultan de la aplicación de los artículos 5º y 10 bis de la Ley 24.240. En este punto, pues el artículo 40 reitera lo ya dicho por otras disposiciones de la propia Ley de Defensa del Consumidor. Pero tiene también un aspecto novedoso, y es el relativo a la ampliación del espectro de responsables para el caso de daños derivados de la prestación del servicio. En estos supuestos, pues, no sólo se genera responsabilidad para el prestador del servicio -el «proveedor», en la terminología de la Ley 24.240-, sino que, más allá de la enumeración legal -que, según creemos, simplemente enunciativa-, la ley quiere responsabilizar a todas aquellas personas físicas o jurídicas que han participado en la concepción, creación y comercialización del servicio, no sólo quien lo provee en forma directa sino también quien lo concibió, quien lo instrumentó, quien puso su marca en él.» (Javier Wajntraub, comentario al artículo 40 en Análisis exegético de la ley. El sistema de control de la cláusulas abusivas, Ley de Defensa del Consumidor, Dirección Jorge Mosset Iturraspe, Javier H Wajntraub, Rubincal Culzoni Editores, Santa Fe, 2010, pág. 228 y ss).

Los agravios expuestos por el quejoso no rebanten los argumentos esbozados en la sentencia para sancionar la conducta desidiosa (omisión de notificar al ganador del premio), así como tampoco logran descalificar el postulado establecido por la Ley de Defensa del Consumidor en cuanto a responsabilizar a todas las personas físicas o jurídicas que participan tanto en la concepción, como en la creación y comercialización de los servicios. Por lo que corresponde su rechazo, debiendo confirmarse la sanción pecuniaria impuesta.

d. Imposición de costas:En cuanto a la queja esgrimida en relación a las costas determinada en la sentencia, se concluye que los agravios expuestos no justifican apartarse de la aplicación de los artículos 67 del Código Procesal y 53 de la Ley de Defensa del Consumidor. Y respecto a las costas del recurso, corresponde sean impuestas al apelante, conforme lo dispone el artículo 67 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia y asimismo el artículo 53 de la Ley 24.240, teniendo presente la materia en debate en que están en juego los derechos de consumidores y usuarios, y dado que ha prosperado parcialmente un solo ítem de la sentencia de condena que vino en revisión.

V) Honorarios:

Teniendo en cuenta el resultado del recurso interpuesto, corresponde determinar que los honorarios de los profesionales intervinientes, por su labor desarrollada en la alzada deberán cuantificarse en la oportunidad prevista en el capítulo II de la Acordada 12.062. De esta manera, se establece que los honorarios deben fijarse en un 40% del monto que corresponda regular en primera instancia (art. 15 de la Ley de Aranceles 8035). El doctor Marcelo Ramón Domínguez dijo: Que adhiere al voto de la señora vocal doctora María Silvina Domínguez.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede,

Por ello,

LA SALA TERCERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA,

I) HACE LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto a fs. 157 por el doctor Rafael Cornejo, en el carácter de apoderado de la codemandada Gire S.A.; en consecuencia, MODIFICA la condena dispuesta por el rubro daño material en que se establece en la suma de $ 6.999 (Pesos seis mil novecientos noventa y nueve) calculada al 7 de agosto de 2019.Ello, con más los intereses desde la fecha del sorteo -23 de diciembre de 2015 y hasta el 7 de agosto de 2019 -fecha en que se aportó la prueba del valor del minicomponente- a la tasa del 8% anual; y desde entonces y hasta el efectivo y cancelatorio del pago, a la tasa activa, cartera general de préstamos, nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme considerandos.

II) IMPONE las costas a cargo de la demandada, conforme considerandos.

III) ESTABLECE los honorarios por del recurso de apelación en un 40% de lo que corresponde regular en primera instancia.

IV) REGÍSTRESE, notifíquese y BAJE.

CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL LA SALA TERCERA DE LA PROVINCIA DE SALTA. VOCALES. DRA. MARÍA SILVINA DOMÍNGUEZ. DR. MARCELO RAMÓN DOMÍNGUEZ. SECRETARIA. MARIA VICTORIA MALVIDO CHEQUIN. T 2022. SENT. DEF. FS. 130/138. FECHA. 25/02/2022.

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