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#Fallos Reasignación de sexo: Se niega la cobertura de una cirugía de feminización completa al no haberse acreditado la concurrencia de las condiciones que establecen las normativas científicas

Partes: B. E. F. c/ INSSJP-PAMI s/

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: II

Fecha: 6-abr-2022

Cita: MJ-JU-M-136794-AR | MJJ136794 | MJJ136794

La obra social no debe brindar cobertura de una cirugía de reasignación de sexo al no haberse acreditado la concurrencia de las condiciones requeridas por las normativas científicas.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la acción de amparo iniciada con la finalidad de que se ordene a la obra social brindar la cobertura total y efectiva de una cirugía de feminización completa -reasignación de sexo- porque el peritaje del Cuerpo Médico Forense -que es coherente, categórico y está fundado en principios técnicos- concluyó que no estaban demostradas las condiciones que establecen las normativas científicas para que se realice la cirugía y a lo largo del trámite de la causa la actora no acompañó un informe exhaustivo, actualizado y detallado de la intervención quirúrgica elaborado por los galenos tratantes.

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Fallo:

San Martin, 06 de abril de 2022

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de fecha 27/12/2021, en la que el Sr. juez «a quo» rechazó la acción de amparo interpuesta por la Sra. E. F. B., con costas a la vencida.

II.- Para así decidir, tuvo por acreditada la afiliación de la actora y la cirugía indicada por los profesionales tratantes, con su correspondiente presupuesto.

Sostuvo que, en oportunidad de dictar la sentencia interlocutoria, no se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho en base a las pruebas aportadas.

Por otro lado, ponderó lo concluido por el Cuerpo Médico Forense, en orden a que no se había aportado ninguna documental que permitiera confirmar con certeza científica que se hubieran cumplido los requisitos previos a la cirugía.

Agregó que, no se habían subsanado las faltas señaladas por el Cuerpo Pericial, ni arrimado al expediente ningún nuevo elemento que permitiera variar el criterio sostenido al momento de rechazar la medida cautelar, pese a lo requerido por esta Alzada al tomar intervención, en orden a que el galeno que asistía a la amparista acompañara un informe exhaustivo, actualizado y detallado de la intervención quirúrgica a llevarse a cabo.

Por todo ello, rechazó la acción con costas a la vencida.

III.- Se agravió la recurrente, considerando que la resolución apelada generaba un gravamen irreparable en su persona por haberse vulnerado el derecho a la salud e identidad, que se encontraban constitucionalmente reconocidos.

Entendió que, aún cuando su petición estaba reconocida por la ley, de manera arbitraria se le negaba acceder a la práctica quirúrgica deseada.

Alegó que, en oportunidad de decidirse sobre el dictado de la medida cautelar solicitada, se consideró el informe emitido por el Cuerpo Médico Forense por encima de la documentación médica aportada por su parte, desoyendo el deseo de la amparista.

Agregó que, al interponer la acción, se adjuntaron planillas y órdenes médicas delos distintos profesionales a los que tuvo acceso oportunamente.

Resaltó que, el profesional de la Fundación Favaloro al que accedió a través de la autorización de la demandada, señaló que debían llevarse a cabo varias consultas, chequeos y estudios previos a la operación, pero que se encontró imposibilitada para trasladarse como consecuencia de la pandemia y la presencia de síntomas compatibles con Covid-19, situaciones que fueron dadas a conocer a la contraria.

Refirió que, a los fines de gestionar un turno ante la Fundación Favaloro presentó en la agencia del INSSJP-PAMI de la localidad de Zárate toda la documentación requerida y que, con posterioridad, le fue indicado que necesitaban que acercara nuevamente su historia clínica y los estudios de imágenes y laboratorio actualizados.

Expresó que, ello resultaba imposible de cumplimentar en un plazo menor a tres meses, ya que para cada uno debía gestionar un turno de consulta con el especialista para que emitiera las órdenes.

Añadió que, la documentación que pretendía la obra social ya estaba en su poder desde que inició el trámite para acceder a la cirugía.

Entendió que, el Sr.juez de grado otorgaba mayor privilegio a la demandada que a la persona afectada, al exigirle la presentación de planillas y documentación que en su oportunidad fueron presentadas en tiempo y forma, y que por desidia y desinterés de la accionada, se pretendía que iniciara nuevamente un trámite que ya se había cumplido con todas sus formalidades.

En orden a la alegada ausencia de consentimiento, refirió que se encontraba perfeccionada al tiempo de interponer el presente recurso de amparo, conociendo acabadamente las consecuencias propias de una cirugía como la que pretendía.

Reiteró lo expresado al momento de apelar la medida cautelar, en orden a que el «a quo» otorgó preponderancia al informe emitido por el Cuerpo Médico Forense, en el que se refirieron erróneamente cuestiones médicas que no hacían estrictamente al presente trámite, sino lineamientos legales-normativos extraños a su función, desatendiendo el contexto médico al que debería haberse ceñido.

Finalmente, se hizo reserva del caso federal.

IV.- De las constancias de la causa surge que la Sra. E. F. B., por derecho propio y con el patrocinio letrado de la Dra. Gervasia Vilgré La Madrid, defensora pública coadyuvante, inició la presente acción de amparo a fin de que se ordenara a la accionada la cobertura total y efectiva de la cirugía de feminización completa -reasignación de sexo- en el Sanatorio Médico «Los Tilos» de la Ciudad de La Plata, a realizar por el Dr.Cesar Fidalgo, conforme las prescripciones médicas que adjuntaba (vid escrito de demanda digital, punto I – OBJETO).

Del relato de los hechos y documental acompañada se desprende que el 11/09/2020 se presentó en la filial de la demandada cercana a su domicilio, a fin de que se autorizara la cirugía de reasignación de sexo programada para el 19/12/2020 (vid copia de la nota presentada) y sostuvo, que la solicitud se registró bajo el número de expediente EX.-2020-79323475-INSSJP.

Ante la falta de respuesta y la posibilidad de que se cerrara el expediente por haber transcurrido la fecha de la cirugía, acompañó un nuevo certificado en el que se disponía la realización de la intervención quirúrgica para el 22/01/2021, manifestando que, en dicha oportunidad, acompañó el presupuesto y los análisis prequirúrgicos.

Agregó que, debido al silencio observado por la contraria, presentó un oficio por parte de la Defensoría Federal de Campana, en los términos del Art. 42, Inc. 1 de la ley 27.149, con fecha 15/01/2021, solicitando una respuesta a fin de garantizar la inmediata intervención.

Asimismo, fueron acompañados los certificados médicos suscriptos por la Dra. Soledad Potente -especialista en clínica médica- y el Dr. Cesar Fidalgo -especialista consultor en urología-, solicitando la cirugía de reasignación genital de masculino a femenino (vaginoplastía) los días 28/10/2020, 15/12/2020, 12/01/2021, y 3 presupuestos en los cuales se establecía como fecha de la intervención el 19/12/2020, 22/01/2021 y 06/03/2021.

Por su parte, el Cuerpo Médico Forense, dictaminó sobre la pertinencia de la cirugía indicada por el médico tratante sosteniendo que «según la documental médica aportada por la amparista, entiendo que no esta?demostradas las condiciones que establecen las normativas científicas para que se realice la citada cirugía (.)la amparista no ha aportado ninguna documental que permita confirmar con certeza científica que se han cumplido los requisitos establecidos como previos a una cirugía de angioplastia».

Además, expresó que con los datos remitidos, no era posible saber si la actora conocía los alcances de la cirugía.

Finalmente en orden a la solicitud efectuada por el Sr. juez de grado, señaló que «esta clase de intervenciones -de profundo significado y consecuencias psíquicas- suelen indicarse dentro de una estrategia interdisciplinaria en donde el rol del cirujano se acompaña de la contención y acompañamiento de un equipo de salud mental. En contraste a lo mencionado la presente solicitud se ciñe la indicación clínica a la intervención quirúrgica- anatómica y nada surge del aspecto humano inherente a la misma».

Luego, el Juzgado de origen, con fecha 09/02/2021, rechazó la medida cautelar solicitada por la actora, considerando especialmente que el objeto de la cautela se confundía con la cuestión de fondo y que no se encontraba acreditado el peligro en la demora; dicha resolución fue confirmada por esta Alzada con fecha 11/03/2021, sin perjuicio de lo cual, se requirió al galeno que asistía a la amparista, que acompañara un informe exhaustivo, actualizado y detallado de la intervención quirúrgica a llevarse a cabo, a fin de que el mismo pudiera ser considerado al momento de resolverse la cuestión en definitiva (vid incidente FSM 253/2021/1/CA1).

V.- Conforme ha quedado trabada la litis, no resulta controvertido el derecho de la actora a realizar la cirugía objeto de autos.

En efecto, le Art.11 de la ley 26.743 establece que «todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán (.) acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación total o parcial».

Y que «los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce. Todas las prestaciones de salud contempladas en el presente artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación».

En tal contexto, luego de desarrollar los fundamentos del rechazo de la acción, el Sr. juez de primera instancia concluyó que no se había arrimado al expediente ningún elemento que permitiera variar el criterio sostenido al momento de desestimar la medida cautelar, ni subsanado las faltas señaladas por el Cuerpo Medico Forense de la Justicia Nacional, así como tampoco se había cumplido con la presentación del informe medico exigido por esta Alzada.

Por otra parte, el Cuerpo Pericial sostuvo que «La planificación y cuidado preoperatorio incluye un grupo multidisciplinario que incorpore aportes de profesionales de la salud mental y del cuidado de la salud para asegurar que el paciente es un candidato apropiado para la cirugía. La consulta quirúrgica previa a la vaginoplastía debe incluir una extensa discusión (intercambio) entre el cirujano y el paciente sobre la historia individual y razones de la cirugía, como también un asesoramien to extenso sobre los tipos y rutas quirúrgicas, riesgos y beneficios relacionados con la cirugía, limitaciones y resultados esperados (.) entiendo que no están demostradas las condiciones que establecen las normativas científicas para que se realice la citada cirugía.Motiva mi respuesta el hecho la amparista no ha aportado ninguna documental que permita confirmar con certeza científica que se han cumplido los requisitos establecidos como previos a una cirugía de vaginoplastía y que fueran detallados».

En este orden, cabe recordar que el dictamen del Cuerpo Médico Forense implica el asesoramiento técnico de personas especializadas, pues «se trata de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantidas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales». En consecuencia, el antedicho informe, tiene plena eficacia demostrativa según las reglas de la sana crítica (doct. Fallos, 327:1146 , 327:4827 , 327:6079 ; arts. 377, 386, 477, CPCC).

Al respecto, corresponde mencionar, que la prueba de peritos es un juicio de valor sobre cuestiones respecto de las cuales se requieren conocimientos especiales (art. 457 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), opinión técnica que el juez no se encuentra obligado a seguir inexorablemente pero que tampoco puede ignorar arbitrariamente (cfr. E.D 89-495). En principio, la labor judicial indica que debe ceñirse a la apreciación pericial, pero valorar su contenido de acuerdo a la competencia del emisor; los principios científicos en que se funda el informe; la aplicación de las reglas de la sana crítica a sus conclusiones y fundamentos; las observaciones o impugnaciones que se hagan al dictamen; y el contenido de los demás elementos de convicción que se desprendan de la causa que corroboren o controviertan aquél (cfr. argumento del art.477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); Si bien es cierto que el magistrado no tiene que inclinarse necesariamente por las opiniones técnicas expuestas en sede administrativa o por las propias de la judicial, tampoco lo es menos que, para no hacerlo, es necesario aducir razones fundadas de entidad suficientes, puesto que la naturaleza de la cuestión debatida remite a cuestiones ajenas a la ciencia que el juez está obligado a conocer (cfr. L.L. 1980-A-94 y E.D 99-632).

Por su parte, el apartamiento de sus conclusiones requiere razones serias, elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos (Palacio, «Derecho Procesal Civil», 4ta. reimpresión, T. IV. Pág. 720).

Además, no debe perderse de vista que la prueba pericial médica adquiere un valor significativo cuando ella ha sido confiada al Cuerpo Médico Forense, habida cuenta de que se trata de un verdadero asesoramiento técnico de auxiliares del órgano jurisdiccional, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (Corte Suprema, Fallos 299:265 y 787; 319:103 ).

Por consiguiente, cuando -como ocurre en este caso- el peritaje del Cuerpo Médico Forense es coherente, categórico y está fundado en principios técnicos, no existen razones que justifiquen apartarse de sus conclusiones (cfr. CCCF Sala I, causa 4847/08 del 14/10/08; Sala 2, causa 4140/91 del 23/5/00; causa 8088/2018 del 22/09/2020 y Sala 3, causa 6177/91 del 24/11/95).

Máxime, cuando a lo largo del trámite de la causa y atento a lo resuelto por esta Alzada que fuera referido precedentemente, la actora no acompañó para avalar su pretensión un informe exhaustivo, actualizado y detallado de la intervención quirúrgica a llevarse a cabo elaborado por los galenos tratantes, por lo que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia y rechazar las quejas vertidas.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia del 27/12/2021, que fuera materia de agravios, sin costas en la Alzada por no haber mediado sustanciación.

A los fines del Art. 110 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la integración de esta Sala según Resolución CFASM 172/2021. Regístrese, notifiquese, publiquese [ley 26.856 y acordada csjn 24/2013] y devuevase digitalmente.

NESTOR PABLO BARRAL

JUEZ DE CAMARA

A. AGUSTIN LUGONES

JUEZ DE CAMARA

MARCOS MORÁN

JUEZ DE CÁMARA

GASTON RUIZ

Secretario de Juzgado

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