fbpx

#Fallos Maternidad y trabajo: Fue discriminatoria la conducta del funcionario policial que le comunicó a la trabajadora que estaba en período de lactancia, sin la debida antelación, que debía estar afectada a las elecciones PASO

Partes: G. C. S. c/ D. W. D. s/ Violencia y/o discriminación en el ámbito laboral

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Concordia

Sala/Juzgado: Trabajo

Fecha: 15-mar-2022

Cita: MJ-JU-M-136335-AR | MJJ136335 | MJJ136335

Fue discriminatoria la conducta del funcionario policial que le comunicó a la trabajadora que estaba en período de lactancia, sin la debida antelación, que debía estar afectada a las elecciones PASO.

Sumario:

1.-La imposición a la trabajadora por parte del denunciado, cuando aquélla se encontraba en esa situación de especial vulnerabilidad, de un cambio en la modalidad de su prestación laboral que implicaba guardias de 24 x 48 hs., sumado a la omisión de informarle y asegurarle que su derecho a la pausa para lactancia no sufriría cercenamiento alguno, constituyó una práctica que claramente la colocó en desventaja con relación a sus pares hombres, por una razón -la maternidad y la lactancia- indisolublemente vinculada a su condición de mujer.

2.-Fue discriminatoria la conducta del funcionario policial demandado, quien al poco tiempo de reintegrarse una agente al trabajo luego de su licencia por maternidad, aquel, a sabiendas que la actora se encontraba amamantando a su beba recién nacida y sabiendo que tenía derecho a gozar de las pausas a tal fin, le comunicó en la noche de un sábado que al día siguiente debía estar afectada a las elecciones PASO, sin mayores especificaciones de horarios.

¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.

3.-Siendo que el propio denunciado admite que la actora, en período de lactancia, tenía derecho a ejercer sus descansos para amamantar a su hija recién nacida, es de toda obviedad que aun cuando toda la fuerza policial pueda encontrarse afectada a los comicios, dicha orden superior de índole general, debe ser necesariamente adecuada por quien la ejecuta, a las circunstancias particulares y especiales que puedan presentarse en las fuerzas a su cargo.

4.-El mecánico cumplimiento de una directiva general emanada de la provincia no puede implicar dejar de garantizar que la mujer que recientemente dio a luz pueda ejercer su derecho -de fuente constitucional y supralegal- de amamantar a su hija recién nacida, en condiciones dignas y apropiadas a tal estado de vulnerabilidad merecedor de especial tutela.

5.-Si el denunciado interpretaba que no tenía facultades suficientes para disponer que el recargo -orden general- no sea cumplido por la denunciada, no caben dudas que sí estaba obligado a garantizar que, en los hechos, el derecho de la actora a la pausa por alimentación y cuidado sea de todos modos ejercido.

6.-Tratándose de la modificación de la modalidad de trabajo de una mujer en período de lactancia, no basta con que la parte que la dispuso invoque y acredite un motivo razonable. Tenía la carga de probar, que la medida aplicada es el medio menos restrictivo para cumplir con el fin legítimo que persigue.

7.-Los poderes de dirección y organización deben ejercerse con razonabilidad, buena fe y diligencia y que la protección que merece el trabajo dependiente impone que si se dispone un cambio en la modalidad de la prestación de trabajo de una persona, que se extenderá por un período de tiempo, se le informe la duración del cambio a la persona afectada; pero estando frente a una mujer en el especial estado en que se encontraba la denunciante, esos deberes imponen un trato protectorio especial.

8.-Cuando el acto objetado de discriminatorio se encuentra dirigido contra una persona comprendida en una categoría sospechosa, corresponde aplicar un examen más riguroso, que parte de una presunción de invalidez.

9.-La discriminación hacia la mujer en función de su estado de embarazo, de su maternidad o por cuestiones vinculadas a esas situaciones son una variante de violencia laboral expresamente receptada en la Ley 26.465 .

10.-La violencia que es ejercida contra las mujeres, encuentra en el ámbito de la relación laboral estructurada por esencia sobre la base de una relación desigual de poder, un ámbito más que propicio para que se desarrolle y perpetúe.

11.-Cuando una mujer que trabaja, y más aún cuando se encuentra atravesando un embarazo o el período de lactancia, sufre violencia en el ámbito laboral en cualquiera de sus múltiples manifestaciones, se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad, en tanto, como bien se sabe, necesita de la remuneración que obtiene de su trabajo para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su grupo familiar y, ese marco de dependencia, constituye el primer obstáculo para la defensa de sus derechos vulnerados.

12.-La mujer que ha dado recientemente a luz, la que debe realizar tareas de cuidado o amamantar, se encuentra en una situación de clara desventaja tanto en lo que respecta al acceso al trabajo y a su permanencia en el empleo como en lo que concierne a las posibilidades de ascenso y perfeccionamiento en condiciones de igualdad con los hombres.

13.-Cuando una mujer alega haber sido objeto de violencia laboral en el trabajo por razones vinculadas con su maternidad está denunciando la vulneración de su derecho humano fundamental a no ser discriminada por razón del género.

Fallo:

En la ciudad de Concordia, provincia de Entre Ríos, a los quince días del mes de marzo del año dos mil veintidós, se reúnen en Acuerdo quienes integran la Sala del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de Concordia: la Dra. Laura M. Soage, en su carácter de presidenta, el Sr. Vocal, Dr. Héctor R. Salarí y la Sra. Vocal -interina-, Dra. María Josefina Pace, para conocer el recurso de apelación interpuesto por el denunciado en la causa «G.C.S. c/ D.W.D s/ Violencia y/o Discriminación en el Ámbito Laboral», Expte. Nº 8575, contra la resolución dictada en primera instancia que dispuso diversas medidas ante la situación de violencia laboral que consideró configurada. De acuerdo al sorteo de ley oportunamente efectuado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: SOAGE, PACE, SALARÍ.

Luego del análisis del expediente, el Tribunal plantea las siguientes cuestiones a resolver:

1º) ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por el denunciado contra la resolución dictada en primera instancia? 2º) ¿Qué pronunciamiento corresponde? A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. LAURA M. SOAGE, dijo:

I)- En la resolución que viene apelada, el juez de primera instancia concluyó que, a partir de una relación desigual de poder, la denunciante ha sido objeto de actos, conductas y/o prácticas por parte del denunciado, configurativas de violencia contra la mujer en el ámbito laboral.Consideró demostrado que, como consecuencia de tales prácticas, la denunciante resultó afectada emocional y psicológicamente, con repercusiones negativas, tanto en su trabajo como en su espacio familiar.

En función de lo anterior y fundándose especialmente en las sugerencias del ETI, decidió adoptar diversas medidas con la finalidad de hacer cesar y/o erradicar la violencia en el ámbito laboral que tuvo por acreditadas y procurar que la denunciante desempeñe labores en un ambiente de trabajo óptimo.

Para así decidir, luego de reseñar los antecedentes de lo actuado en la causa, puntualizó que la denuncia se había enmarcado en los términos de la Ley 26485, a la cual nuestra provincia adhirió por Ley 10058. Señaló que el objetivo de esta vía apunta a otorgar una instancia judicial idónea para recepcionar denuncias en los términos del art. 24, dictar en su caso medidas preventivas urgentes según los arts. 26 y 27, tomar medidas a los efectos de abordar, prevenir y sancionar situaciones de violencia contra las mujeres y dictar resoluciones sobre la cuestión denunciada.

Aludió al concepto de violencia contra la mujer receptado en el art. 4 de esa ley y a las diferentes modalidades que contempla el art. 6, entre ellas, la violencia laboral contra las mujeres (inc. c) y precisó el concepto de esa figura que recepta la norma.

Dijo luego que, analizada la denuncia y los elementos de mérito incorporados a la causa, con la perspectiva de género exigible en estos supuestos, apreciaba que tanto el denunciante como el denunciado pertenecen a la Policía de la Provincia de Entre Ríos, siendo la actora Cabo Técnica (Licenciada en Criminalística) integrante de la División Criminalística y el denunciado, Jefe de la Comisaría N° 1 de Chajarí, en cuyo edificio ambos prestan servicios, aunque no en la misma oficina.Aclaró que el denunciado ostenta una posición laboral de superior jerarquía respecto de la denunciante.

Apreció que la denunciante es una mujer que se encuentra claramente en una situación de vulnerabilidad a raíz de haberse recientemente reintegrado a sus labores luego de haber dado a luz a su hija Faustina en el mes de junio de 2021.

Señaló que tenía a su cargo además de sus labores en la policía, a una bebé de poco más de dos meses de vida y que era madre además de mellizos de 7 años de edad.

Dijo que en ese contexto era ineludible valorar que, a poco de haberse reintegrado a sus labores, el denunciado impuso a la denunciante un recargo de servicio, afectándola a los comicios «PASO»; lo que le había mandado a notificar el día anterior -sábado-, para que se presentase al día siguiente -domingo- a las 7:00 horas, a fin de prestar el servicio pertinente, sin haber consignado en la notificación horario de finalización del servicio.

Señaló que en la audiencia, el denunciado había intentado justificar tal recargo diciendo que fue una orden que vino de provincia; que si bien había admitido que esa notificación estuvo mal hecha porque no contenía el horario, responsabilizó del supuesto error a la Comisaría Tagüe.

Advirtió que, sin embargo, ello no se compadecía con las constancias documentales adjuntadas por la denunciante el 20.10.2021, de las cuales surge que el texto de la notificación fue remitido a dicha Comisaría desde la Comisaría N° 1 de Chajarí.

Sostuvo que tan solo dos días después de tal recargo, el denunciante dispuso un cambio en la modalidad de trabajo que la denunciante tenía preestablecida con el Jefe de la División Criminalística, Crio.Borghello, en la cual ella presta servicios, disponiendo que pase a trabajar cubriendo servicio de guardia (24 horas por 48 horas de franco), y que mandó a notificarle ello el día 14.9.2021, para que a partir del día siguiente -15.9.2021- a las 8:00 horas, se presentara en la Sección Criminalística a prestar servicio ordinario.

Dijo que en la audiencia, el denunciado había intentado justificar tal modificación en aparentes razones de servicio, con motivo de tener que mandar a una funcionaria de Criminalística a cubrir Minoridad, y que era solamente por tres guardias, nada de lo cual surgía que hubiese sido debidamente comunicado a la denunciante, ni se apreciaba que se compadezca con la índole de las labores científicas que desempeña y menos con la particular situación en que la misma se encontraba.

Expresó que con relación a ambas situaciones, de las manifestaciones vertidas en la audiencia por el denunciado se apreciaba que, de alguna manera, trasladaba la responsabilidad a la denunciante cuando refiere que ésta nunca fue a hablar o se comunicó con él, dejando entrever que si lo hubiera hecho, las decisiones adoptadas a su respecto podrían haber sido modificadas o incluso dejadas sin efecto, lo cual, en todo caso, habría quedado como una especie de concesión o «gauchada» hacia la misma.

Sostuvo que, sin perjuicio de lo anterior, resultaba particularmente relevante para la valoración de los sucesos denunciados el bien fundado informe elaborado por el ETI jurisdiccional. Indicó que en el mismo los profesionales señalaron haber observado características en relación directa a la credibilidad del contenido de una declaración; que destacaron una serie de hechos y/o situaciones extraídos del mismo que encuentran relevantes por resultar configurativas de violencia verbal y simbólica, hostigamiento y vigilancia constante por parte del denunciado.E informaron que todo ello ha generado perjuicio en la salud psíquica y condiciones laborales de la denunciante, como también temores de que la denuncia provoque represalias o hasta la pérdida de su trabajo.

Con relación a la entrevista mantenida con el denunciado, señaló que los profesionales del ETI habían apuntado que éste enfoca el asunto en cuestiones administrativas, mostrándose detallado, preciso y con argumentos que puede desarrollar, pero que cuando se le realizan preguntas relacionadas a lo expresado por la denunciante, su discurso se vuelve más acotado, falto de detalles, algo rígido, con respuestas breves y defensivas, negando de plano lo expresado por aquélla, señalando que a lo largo de la entrevista mantuvo un perfil defensivo, sin autocrítica real.

Dijo que las integrantes del ETI destacaron algunas frases del denunciado, las cuales transcribieron, por observarlas significativas con relación a los sucesos que se investigan, e informaron que dejan traslucir apreciaciones en torno a la licencia por embarazo y maternidad no como un derecho, sino como una excusa para no presentarse a trabajar, como asimismo, algunas que son reveladoras de una vigilancia implícita, a la par de una desestimación de la labor de la denunciante.

Expresó que, como síntesis diagnóstica, el informe del ETI es categórico al concluir que nos encontramos ante una situación configurativa de violencia laboral y de género, agravada por ser ejercida por personal de una fuerza pública de jerarquía superior.

Señaló que las profesionales precisaron que la denuncia se establece no por cuestiones organizativas y administrativas (fechas, licencias, horarios, etc.), sino por un trato desigual, de características machista-patriarcal, con reproducción de estereotipos hegemónicos de distribución de roles de acuerdo al género; que encontraron violencia simbólica y psicológica basada en una relación desigual de poder que afecta la dignidad de la denunciante, pone en riesgo su estabilidad laboral, afecta su salud psíquica conllevando el uso de licencias y, por ende, obstaculiza posibilidades de ascenso, e incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemáticamediante la vigilancia, apodos y comentarios peyorativos sobre su persona, con desvalorización de la tarea realizada, maltrato verbal, que conlleva la afectación de su reputación, deteriora su autoestima y disminuye su capacidad laboral.

Expuso que el ETI había añadido que cuando la violencia tiene una dirección vertical y es ejercida por un superior, la amenaza de despido sobrevuela la escena, por lo que la denunciante se había debatido mucho tiempo en la decisión de realizar la denuncia.

Detalló las medidas que el equipo interdisciplinario había sugerido adoptar en función de esa síntesis diagnóstica de la situación denunciada.

Tuvo en consideración también la afectación psíquica que ha provocado en la denunciante la situación laboral por la que está atravesando, apreciable en la audiencia que mantuvo con ella y puesta de manifiesto más claramente en el informe del ETI. Señaló como elemento corroborante de ello el informe expedido el 28.9.2021 por la Junta Médica Regional 5 N° 035, el cual concluyó que la denunciante presen ta un cuadro de «estrés laboral» que guarda relación con actos de servicio, y dictaminó que por 30 días -sujeto a reevaluación-, se encuentra inepta en forma total y temporaria.

Con sustento en ello fue que concluyó que la denunciante había sido objeto de violencia contra la mujer en el ámbito laboral y consideró necesario adoptar medidas, con la finalidad de hacer cesar y/o erradicar tales prácticas. Para ello dispuso:

1)- que la diagramación y modalidades de la jornada de trabajo de la denunciante, dada la índole técnico-científica de las labores que desempeña, sean establecidas por el Jefe de la División Criminalística departamental, Crio.Borghello; 2)- que el denunciado reciba, por intermedio de la fuerza a la que pertenece capacitación específica en materia de perspectiva de género y violencia contra las mujeres en el ámbito laboral, en el marco de la Ley «Micaela» y que lo acredite dentro del plazo de treinta (30) días; 3)- que la denunciante continúe recibiendo apoyo psicológico y asesoramiento a través de la sección Género y Familia, dependiente de la división Asuntos Internos de la Policía de la Provincia de Entre Ríos; 4)- que a efectos del seguimiento y control de la eficacia de las medidas adoptadas, dentro del plazo de cuarenta y cinco días y previa entrevista con denunciante y denunciado, el ETI jurisdiccional informe acerca de la situación y, en su caso, formule sugerencias; 5)- que las partes se abstuvieran de ventilar a través de la prensa, redes sociales y/o medios masivos de comunicación las cuestiones discutidas en el proceso.

II)- Al fundar su recurso, la parte denunciada, con patrocinio letrado, formula las siguientes consideraciones.

Sostiene que le causa agravio que el juez haya aseverado que fue su parte la que impuso un recargo, ya que ello no es correcto si se atiende al origen de tal encomienda.

Dice que es cierto que la transmisión de dicha convocatoria fue ejecutada por su parte y que ello es así por ser la autoridad de la Comisaría de la cual depende la denunciante y por ello todo el personal bajo la jurisdicción de «su» comisaría estaba sujeto a la orgánica de la misma, pero que ello en modo alguno fue por una decisión o antojo de su parte, sino simplemente la ejecución de una orden superior emitida desde el comando superior de la provincia.

Expresa que, como lo dijo ante el juez en la audiencia, y como es de conocimiento público, el día del recargo se desarrollaron los comicios nacionales y las fuerzas de seguridad, como la policía, están afectadas a la seguridad de tal evento, para lo cual se requierela convocatoria de todo el personal afectado a la dependencia.

Afirma que el juez se equivoca cuando emplea el verbo «impuso», dando a entender que la orden fue caprichosa de su parte, ya que ello lo posiciona en una suerte de dictador, lo cual lo ofende y, además, no es cierto. Expresa que, como dijo, sólo ejerció la función que desempeña en virtud de su cargo, poniendo en práctica una orden superior que no le es posible resistir.

Respecto de la ausencia de hora de finalización, sostiene que, como ya lo ha explicado, la misma se debió a un error de quien lleva adelante la praxis de la cédula (Comisaría Tagüe), lo que se puede verificar por el propio sello que obra estampado en la documental acompañada por la denunciante y, además, lo demuestra la autoría del texto en ella consignado.

Afirma que lejos puede serle imputada tal omisión y que el juez se equivoca cuando atribuye su texto a su parte, ya que, de haberse confeccionado en su Comisaría, el sello también debería corresponder a ésta.Dice que bastaba convocar al ejecutor de dicha cédula para que el juez pudiera sacarse la duda, lo que no se hizo.

Considera que el juez descree de las justificaciones formuladas por su parte respecto de los motivos de la convocatoria de la denunciante a su nuevo puesto laboral, sin que tal duda tenga ninguna fortaleza, sino porque decide no creerle al denunciado y que le exige actividades e información que no le son imponibles ni obligatorias.

Sostiene que ello es así porque resulta lógico que quien comanda una oficina pública con muchas personas a su cargo (110) debe velar por la prestación de los distintos servicios que brinda y que haya que hacer reacomodamientos permanentes a esos fines.

Explica que por tales circunstancias es que se convocó a la denunciante a la guardia en cuestión y que su parte no está obligada a explicar ni las razones ni el tiempo en el cual la misma estaría afectada al nuevo destino, ya que la tarea asignada se trata de una actividad propia de la fuerza y de la idoneidad de la denunciante, sin perjuicio de lo cual su despacho siempre estuvo abierto para cualquier planteo.

Afirma que eso fue lo que dijo en la audiencia, pero el juez pretende que su parte justifique cada orden dada al personal, que convenza al mismo a que cumpla una disposición que es propia del servicio para el cual se encuentra sujeta, lo que a todas luces resulta una exigencia extraordinaria e injustificada.

Dice que, además, ello no prohibiría sus derechos de asistir a amamantar a su hijo, lo que se cumple no sólo con ella sino con todas las funcionarias en su misma situación.

Sostiene que el juez se equivoca con la conclusión de una supuesta violencia entendida con el asignamiento de tareas que no «se compadezca con la índole de las labores científicas», porque la afectación dada fue en la Sección Criminalística.Dice que justamente porque respeta su idoneidad, es que ante la necesidad de personal en Minoridad, envió a dicho lugar a la funcionaria Echegoyen y convocó a la denunciante a su puesto. Se pregunta entonces dónde está la acción violenta.

Afirma que el juez hace conclusiones de lo que escucha y utiliza las mismas como prueba de que su parte ha cometido actos de violencia, siendo que lo que el magistrado expresa no es lo que él dijo, ni lo que piensa, ni lo que sucedió, sino meras conjeturas interpretativas de un diálogo descontextualizado para darle asidero a una denuncia sin mérito.

Expresa que el juez subjetivamente encuentra tales afirmaciones como que su parte traslada la culpa a la denunciante. Dice que ello es una conjetura de su propia conciencia por lo cual no se puede hacer cargo. Afirma que, por todo ello, la resolución se vuelve arbitraria.

Alega que el juez emplea las conclusiones del ETI como una verdad sacrosanta, como una prueba indubitable y de una objetividad que no posee, lo que vuelve arbitraria la sentencia. Dice que, como es sabido, la elaboración de los informes del ETI son orientativos y permiten dar una idea de la situación, pero que de manera alguna se le puede dar la entidad estricta, incuestionable y unívoca que el juez pondera.

Dice que el juez emplea para convencerse de la certeza de las conclusiones del ETI, que de ellas se puede «traslucir» que indicarían violencia y que un juez no puede fundar una condena en tamaña ambigüedad probatoria y subjetiva.

Expresa que todas las manifestaciones consignadas en el informe en cuestión, en el caso de ser taxativas, en manera alguna tienen como única respuesta la interpretación dada por el ETI.

Refiere que cuando dice:»Cuenta que «esta señora me informa que podría estar de encargue, y al estar embarazada, usando un embarazo (sic), por una ley interna, por ser personal de riesgo no se presentaba más.» lo que llama la atención aquí es la asociación entre embarazo y «excusa», implicando en sus dichos que no lo observa como un derecho», el ETI agrega la palabra excusa creyendo que cuando dijo «usando», ello refiere a sin justificativo, desconociendo que pueden haber otros tantos usos.

Expresa que lo que el ETI entiende como algo malo y de vigilancia, fue dicho como un mero conocimiento referencial de esa situación sin componente negativo.

Afirma que el ETI siempre toma la explicación que resulta consecuencia con lo negativo, con el preconcepto de violento.

Señala que el ETI es un órgano asesor, que no es quien decide quién es culpable o inocente como parece traducirse de la sentencia. Afirma que se ha trasladado la responsabilidad de resolución de estas situaciones a dicho órgano, lo que lo vuelve una resolución arbitraria porque cercena el principio de inocencia.

Indica que el juez no produjo ninguna de las simples y rápidas pruebas que fueron indicadas, las que habrían despejado los interrogantes planteados y permitido arribar a una sentencia justa.

Sostiene que el juez sustenta una verdadera convicción con bases en presunciones y referencias subjetivas, sin una sola prueba objetiva.

Afirma que la denunciante atribuye a su parte cosas que no han salido de su boca, ni ha escuchado directamente de ella, sino que son meras referencias de terceros, que tampoco ha traído como testigo, y que, de ser cierta dicha manifestación, es el emisor (Borghello) quien debe hacerse cargo, ya que él nunca dijo tal cosa y por lo mismo no se le puede hacer responsable de dichos de terceros.

Expresa que, por otro lado, en varios pasajes de la denuncia se reconoce que siempre pudo asistir a amamantar a sus hijos, etc., es decir, que nunca se le prohibió tal derecho.

Sostiene que no obra en todo el expediente un solo certificado o constancia del tratamientopsicológico que esté recibiendo la denunciante y que el informe del ETI no es suficiente para suplirlo, ya que no es un órgano tratante y, además el estado de la denunciante en manera alguna prueba el nexo causal en el modo en que se afirma.

Alega que la existencia del dictamen de la Junta Médica Regional 5 N° 035, más allá de ser cuestionada su idoneidad para determinar los orígenes de la patología descripta, demostraría solo la determinación del estrés laboral y su vinculación con el servicio, pero en modo alguno puede extenderse una interpretación que su parte es el responsable de tal situación.

Dice que, entonces, sólo se cuenta para verificar tal extremo con los dichos de la denunciante, los cuales -como ha sostenido- carecen de verosimilitud.

Sosti ene que el juez se equivoca al entender que están dados los presupuestos de la Ley 26485. Dice que para ser aplicable al caso no basta con que la denuncia sea formulada por una mujer contra un hombre en el marco de una relación laboral de jerarquías, sino que es necesario verificar sin duda alguna y so pena de incurrir en una violación constitucional hacia su parte, que se ha cometido un acto tal que sea catalogado como violencia por dicha norma.

Afirma que cada hecho tangible (recargo en las PASO y el cambio de destino), tienen explicaciones razonables.

Expresa que la interpretación que le da el juez a ellas no se condice con las pruebas objetivas, las únicas posibles para sustentar una condena siendo su resolución basada en razonamientos conclusivos derivados de conclusiones del ETI.

Sostiene que, de mantenerse la condena, se estaría avasallando el derecho de inocencia de su parte.

Afirma que la referencia del juez a la Ley 27499 no se condice con las constancias, ya que ella refiere a la capacitación de los órganos del Estado y no a la verificación de actos como los denunciados.

Explica que hay cuestiones administrativas que pueden desagradar a una parte, pero que siendo actos propios de una función,no puede por ello sólo sustentar una pretendida violencia de género para no cumplirlas, como es el caso.

Expresa que no basta el humus de credibilidad de una historia, sino que se requiere de certeza de hechos. Sostiene que de meras presunciones, conclusiones o inferencias nunca se puede construir una certeza.

Sostiene que la ley de violencia de género no autoriza al juez a carecer de pruebas para condenar, o reducir las mismas, o subvertir la carga de la prueba hacia el sospechado.

III)- Se corrió traslado del memorial a la parte denunciante, quien procedió a contestarlo, replicando la procedencia de los cuestionamientos y solicitando la confirmación de la sentencia en todas sus partes.

IV)- Efectuada la reseña que antecede, corresponde evaluar si los términos del recurso son eficaces para lograr la revocación de la resolución apelada.

Pasaré a resumir las líneas argumentales del apelante y les iré dando la respuesta que, en mi opinión, corresponde otorgarles.

1°) El argumento de que no fue el denunciado el que «impuso» el recargo, sino que se trató de una orden emanada del comando superior El juez ponderó en contra del accionado la circunstancia de que, a poco de haberse reintegrado la actora a sus labores por haber tenido una beba y mientras se encontraba en estado de lactancia, impuso a la denunciante un recargo de servicio para que se presente a trabajar al día siguiente (elecciones PASO), sin consignación del horario de finalización del servicio.

El recurrente admite que la transmisión de esa convocatoria fue ejecutada por su parte por ser la autoridad de la comisaría.Alega que la policía como fuerza de seguridad se encontraba afectada al comicio y para ello se requiere la convocatoria de «todo el personal afectado a la dependencia». Dice que él sólo ejerció la función que desempeña por su cargo, poniendo en práctica una orden superior que no le era posible resistir.

El argumento es manifiestamente inviable.

Siendo que el propio denunciado admite que la actora, en período de lactancia, tenía derecho a ejercer sus descansos para amamantar a su hija recién nacida, es de toda obviedad que aun cuando toda la fuerza policial pueda encontrarse afectada al comicio, dicha orden superior de índole general, debe ser necesariamente adecuada por quien la ejecuta, a las circunstancias particulares y especiales que puedan presentarse en las fuerzas a su cargo.

En el caso, el mecánico cumplimiento de tal directiva general emanada de la provincia no puede implicar dejar de garantizar que la mujer que recientemente dio a luz pueda ejercer su derecho -de fuente constitucional y supralegal- de amamantar a su hija recién nacida, en condiciones dignas y apropiadas a tal estado de vulnerabilidad merecedor de especial tutela.

Las exigencias que demanda una jornada electoral de horario continuo resultan difíciles de compatibilizar con el derecho mencionado (que demanda un espacio -de tiempo y físico- del que la mujer lactante pueda disponer -en condiciones dignaspara amamantar a su hijo o hija).

En ese marco, si el denunciado interpretaba que no tenía facultades suficientes para disponer que el recargo (orden general) no sea cumplido por la denunciada (por lo especial de su situación), no caben dudas que sí estaba obligado a garantizar que, en los hechos, el derecho de la actora a la pausa por alimentación y cuidado sea de todos modos ejercido.

Esto difícilmente puede ser llevado a cabo en condiciones idóneas, si la mujer trabajadora que recientemente dio a luz y sabe que su hija depende de su amamantamiento, ni siquiera fue puesta en conocimiento debidamente y con una antelación suficiente y razonable en qué horario debería ingresar y en qué horario debería retirarse, así como que el desempeño en tal ardua jornada no impediría el goce de la aludida pausa.

2°) El argumento de que la ausencia de la consignación del horario de finalización en la notificación se debió a un error de la Comisaría Tagüé y que no fue responsabilidad del denunciado El juez ponderó que el denunciado si bien admitió en la audiencia que la notificación de la afectación al comicio estuvo mal hecha porque no contenía el horario, responsabilizando del supuesto error a la Comisaría Tagüe, ello no se compadece con las constancias documentales adjuntas por la denunciante en fecha 20.10.21, de las cuales surge que el texto de la notificación fue remitido a dicha Comisaría desde la Comisaría N° 1 de Chajarí.

El recurrente insiste en sostener que el error no es imputable a su parte, ya que de haberse confeccionado en «su» comisaría, el sello también debería corresponder a ésta.

Sin embargo, no se hace cargo del fundamento explicitado por el juez: como vimos, que de la presentación de fecha 20.10.2021 surge que el texto había sido remitido desde la propia comisaría.

Ello se desprende de la documental acompañada en el movimiento informático referido y no ha sido objeto de una crítica concreta ni razonada, lo que impone considerar desierto este aspecto del recurso (art. 125, inc. c), CPL).

3°) La crítica basada en que el juez «descree» de las explicaciones del denunciado (i) En la sentencia se ponderó también que tan solo dos días después de mencionado recargo (afectación a la jornada electoral estando en estado de lactancia), el denunciado procedió a disponer respecto de la denunciante un cambio en la modalidad de trabajo que ésta tenía preestablecida con el Jefe de la División Criminalística, Crio. Borghello, en la cual ella presta servicios.Así, dispuso que pase a trabajar cubriendo servicio de guardia (24 horas por 48 horas de franco), lo que mandó a notificarle el día 14/09/21, para que a partir del día siguiente, 15/09/21 a las 8,00 hs., se presentase en la Sección Criminalística a prestar servicio ordinario.

Expuso luego el juez que en la audiencia, el denunciado intentó justificar tal modificación en aparentes razones de servicio, con motivo de tener que mandar a una funcionaria de Criminalística a cubrir Minoridad y que era solamente por tres guardias.

Luego, el juez desestimó la defensa con el argumento de que nada de eso fue debidamente comunicado a la denunciante, ni se compadecía con la índole de las labores científicas que desempeña la denunciante, y menos con la particular situación en que la misma se encontraba.

Consideró que, de las manifestaciones vertidas en la audiencia por el denunciado, podía apreciarse que de alguna manera trasladaba la responsabilidad a la denunciante, al referir que ésta nunca fue a hablar ni se comunicó con él, dejando entrever que, si lo hubiera hecho, las decisiones adoptadas a su respecto podrían haber sido modificadas o incluso dejadas sin efecto; lo cual, en todo caso, habría quedado como una especie de concesión o «gauchada» hacia la misma.

El recurrente ataca este aspecto de la sentencia diciendo que el juez «descree» de sus justificaciones sin que esa duda tenga fortaleza.

(ii) El argumento es improponible.

No se trata de que el juez le crea o no le crea al denunciado.

Se trata de la elemental carga que a su parte le incumbía de acreditar el presupuesto de hecho en el que basó su defensa (art. 363, segunda parte, CPC y C, y 141, CPL).

Si para repeler la denuncia se basó en que el cambio de la modalidad era solamente por tres guardias, obviamente que tenía la carga de acreditarlo en el proceso.Y antes, al tiempo en que dispuso la guardia tuvo la obligación -que reconoce no haber cumplido- de comunicar esa circunstancia a su destinataria, la mujer trabajadora, afectada por la modificación de la modalidad de trabajo.

Tal elemental comunicación que, como regla, hace a la razonabilidad, buena fe y diligencia con la que deben ejercerse los poderes de dirección y organización en todo tipo de institución, resultan elementales exigencias para asegurar que la persona que trabaja -también en la esfera pública- lo haga en condiciones dignas y equitativas (art. 14 bis, CN).

A la par, si la justificación pretende alegarse en el proceso como defensa, solamente podrá ser analizada en su viabilidad una vez acreditada. Como el denunciado jamás notificó a la denunciante la duración que tendría supuestamente el cambio de modalidad de prestación (léase, que la modificación sería sólo por tres guardias), tampoco cuenta con elemento objetivo alguno que acredite tal extremo.

Se trata -la duración acotada de la guardia- de una mera afirmación unilateral de su parte sin sustento probatorio alguno.

(iii) Pero la inviabilidad del argumento es más evidente aún, a poco que se repare en que, tratándose de la modificación de la modalidad de trabajo de una mujer en período de lactancia, no basta con que la parte que la dispuso (en este caso, el denunciado) invoque y acredite un motivo razonable. Tenía la carga de probar, como veremos, que la medida aplicada es el medio menos restrictivo para cumplir con el fin legítimo que persigue.

4°) El argumento de que el juez le impuso conductas que no son obligatorias (i) El recurrente imputa al juez haberle exigido «actividades e información que no son obligatorias». Argumenta que se convocó a la denunciante a la guardia en cuestión, en esencia, por razones de servicio.Y que no se encontraba obligado a explicar ni las razones ni el tiempo en el cual estaría afectada al nuevo destino, al tratarse de una tarea propia de la fuerza y de la idoneidad de la denunciante.

Su planteo es improponible y revela la absoluta falta de perspectiva de género que afecta al funcionario.

Ya hemos señalado que los poderes de dirección y organización deben ejercerse con razonabilidad, buena fe y diligencia y que la protección que merece el trabajo dependiente impone que si se dispone un cambio en la modalidad de la prestación de trabajo de una persona, que se extenderá por un período de tiempo, se le informe la duración del cambio a la persona afectada. Pero estando frente a una mujer en el especial estado en que se encontraba la denunciante, esos deberes imponen un trato protectorio especial.

No se discute:

) que la denunciante es madre de mellizos y que tuvo una beba el 10.6.2021; ) que se reintegró a sus labores el 11.8.2021; ) que tenía el derecho a gozar de las pausas diarias para amamantar a su hija, que al tiempo de los hechos objeto de denuncia, tenía apenas tres meses de vida; ) que el sábado 11.9.2021 por la noche se le notificó que el día siguiente – 12.9.2021- debería comparecer a prestar servicios (comicios PASO), debiendo hacerse presente a las 7.00 hs., sin indicación de la hora de finalización de esa jornada; ) que el día 14.9.2021 se le notificó que a partir del día 15.9.2021 debería presentarse a las 8.00 a prestar servicio ordinario, a cumplir una guardia de 24 hs. por 48 hs.de franco.

Estos hechos -reitero- están fuera de discusión.

Entonces surge elocuente que la medida aquí cuestionada (la asignación de guardias de 24 x 48 hs., modificando la modalidad de prestación de tareas) fue impuesta respecto de una mujer recientemente incorporada al trabajo luego de haber tenido a su beba y en período de lactancia.

Por encontrarse atravesando ese especialísimo estado (mujer en estado de maternidad reciente), la denunciante integra lo que se conoce como «categoría sospechosa».

Cuando el acto objetado de discriminatorio se encuentra dirigido contra una persona comprendida en una categoría sospechosa, corresponde aplicar un examen más riguroso, que parte de una presunción de invalidez. En estos casos, se invierte la carga de la argumentación y es la parte demandada (aquí, el denunciando) quien tiene la carga de alegar y probar que la diferencia de trato (aquí, la modificación de la modalidad de prestación) se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin legítimo.

El fundamento de la doctrina de las categorías sospechosas es revertir la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los miembros de ciertos grupos socialmente desaventajados como consecuencia del tratamiento hostil que históricamente han recibido y de los prejuicios o estereotipos discriminatorios a los que se los asocia aún en la actualidad.Desde ese punto de vista, el género constituye una categoría sospechosa y si bien se han producido grandes cambios en las últimas generaciones, las mujeres siguen siendo hoy un grupo desaventajado frente a los hombres en múltiples contextos.

A su vez, la maternidad -y como parte de ella, la lactancia- constituye un factor de especial vulnerabilidad -que se intersecta con el género- profundizando esa situación de desventaja estructural en la que se encuentran las mujeres en la sociedad, en el ámbito laboral y, más aún, en organizaciones tradicionalmente masculinas y jerárquicas como son las fuerzas policiales.

En ese marco, claramente que el funcionario tenía la obligación de justificar fuertemente la legitimidad de la medida y de explicarle la duración de la misma a la trabajadora. Sin perjuicio de que resulta elocuente que en función del carácter de derecho fundamental que reviste el derecho a la pausa para lactancia, la trabajadora habría tenido derecho a resistir el cambio.

5º) El derecho a la lactancia es un derecho humano fundamental El art. 10 del Conv. 183 de la OIT de protección de la maternidad -que tiene jerarquía superior a la ley, art. 75, inc. 22, CN- establece que la mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo/a y que estas interrupciones o la reducción diaria del tiempo de trabajo deben contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia.

La OIT ha definido a la licencia de maternidad como un derecho humano y laboral universal. Así, señala que la licencia de maternidad remunerada y con protección del empleo y una atención sanitaria materno-infantil adecuada son esenciales para la vida, la salud, la seguridad y la satisfacción económica de las mujeres y sus hijos. Se trata de una precondición del derecho a cuidar y ser cuidado y para lograr la igualdad de género en el trabajo.La protección del empleo y la no discriminación son esenciales para hacer realidad el derecho a la licencia de maternidad (cfr. Los cuidados en el trabajo. Invertir en licencias y servicios de cuidados para una mayor igualdad en el mundo del trabajo, OIT, Resumen ejecutivo).

En el plano interno, la Ley 26873 de Promoción y Concientización pública acerca de la importancia de la lactancia materna (BO, 7.8.2013) tiene por objeto la promoción y la concientización pública acerca de la importancia de la lactancia materna y de las prácticas óptimas de nutrición segura para lactantes y niños/as de hasta dos (2) años.

A los efectos de esta ley quedan comprendidas, en el marco de las políticas públicas de lactancia materna, entre otras acciones: la promoción de lactancia materna exclusiva y prácticas óptimas de alimentación en niños de hasta los seis (6) meses de edad; la promoción de lactancia materna continuada y oportuna para niños de hasta dos (2) años de vida; c) la difusión y accesibilidad a la información a los efectos de la concientización pública, en especial de las mujeres embarazadas.

En los considerandos de la reglamentación de dicho cuerpo legal (Dec. Nac. 22/2015, BO 14.1.2015) se hace expresa referencia a las medidas de acción positiva previstas en el art. 75, inc. 23, CN, indicándose que esa cláusula constitucional señala la necesidad de promover e implementar tales medidas a fin de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos por la misma y los tratados Internacionales de Derechos Humanos mencionados en el art. 75, inc. 22, dentro de los cuales se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicha Convención, en su art.24, preceptúa que los Estados Partes aseguren la plena aplicación del derecho del niño/a al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular «los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños y las ventajas de la lactancia materna», entre otros aspectos allí mencionados.

En el art. 4 se establece que en el marco de la promoción y la concientización pública de la lactancia materna son objetivos de la ley: a) propiciar la práctica de la lactancia materna conforme lo establecido en la presente ley; b) promover acciones y formular recomendaciones en los subsectores público estatal, privado y de la seguridad social, respecto a las condiciones adecuadas de la lactancia materna e incentivar, en su caso, su incorporación; promover la normativa necesaria para la protección de la madre trabajadora en período de lactancia; promover el establecimiento de lactarios en los lugares de trabajo.

En el ámbito de la fuerza policial en la que se desempeña la actora el régimen de licencias especiales se encuentra establecido en la Ley 5654/75 (Reglamento General de Policía) y en la Resolución DP (Dirección de Personal) 299/75. «A partir del alumbramiento y hasta el quinto mes, la empleada gozará de dos (2) horas diarias continuas o discontinuas para la atención del nacido».

Esta disposición -que data de 1975- debe ser interpretada y aplicada a la luz de la evolución de los tratados de derechos humanos que protegen a la mujer, a la mujer trabajadora y a la niñez y con la perspectiva de género que viene impuesta constitucionalmente (art. 75, inc. 23, CN y art. 17 de la Constitución provincial:»se garantiza la igualdad real de oportunidades y de trato para mujeres y varones en el pleno y efectivo ejercicio de los derechos que fueren reconocidos en el ordenamiento jurídico. Una política de Estado prevendrá en forma continua todo tipo de violencia y dispondrá acciones positivas para corregir cualquier desigualdad de género. Adopta el principio de equidad de género en todos los órdenes, eliminando de sus políticas públicas cualquier exclusión, segregación o discriminación que se le oponga. Asegura a la mujer la igualdad real de oportunidades para el acceso a los diferentes estamentos y organismos del Estado provincial, municipal y comunal.»).

Desde la jurisprudencia se ha considerado que las pausas diarias de la madre lactante para amamantar a su hijo durante la jornada de trabajo integra el instituto «protección de la maternidad» y que ha sido establecido para responder a necesidades fisiológicas (incluso médicas y psicológicas) inherentes al menor o la menor y su madre. En función de ello, se ha resuelto que nada permite que la parte empleadora pueda oponer cuestiones atinentes a la explotación para entorpecer el libre ejercicio del derecho que le asiste a la madre como protección de un bien jurídico superior (CNAT, Sala II; 6.7.2010, «Macías, Verónica Sara vs. Sacheco S.A. s.

Despido», Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 15893/10).

Dicha directriz no se ve modificada por el hecho de que la mujer que trabaja lo haga para el Estado provincial, ni concretamente en la policía.

Todas las mujeres que trabajan [lo que incluye a las que se desempeñan en la fuerza policial entrerriana] deben tener derecho a un tiempo de trabajo remunerado para la lactancia materna, como propugna el Convenio de la OIT sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 183). (cfr. Los cuidados en el trabajo . ob.cit.).

6º) La discriminación contra la mujer lactante -directa o indirecta- es una forma de violencia La discriminación hacia la mujer en función de su estado de embarazo, de su maternidad o por cuestiones vinculadas a esas situaciones son una variante de violencia laboral expresamente receptada en la Ley 26465 (art. 6, inc. c); puede ser motivo de hostigamiento psicológico (inc. c) o actos de violencia que, aun cuando no lleguen a configurar mobbing, resulten reprobables como conductas que vulneran el derecho de la mujer a desarrollarse en un medio laboral libre de todo tipo de violencia.

En este sentido, si bien la conceptualización contenida en el art. 6, de la Ley 26485 literalmente analizada podría conducir a considerar que deja afuera de su ámbito de protección múltiples situaciones de violencia o acoso laboral, en la reglamentación de la norma se deja perfectamente sentado que las definiciones de violencia comprendidas en el artículo que se reglamenta, en ningún caso pueden interpretarse en sentido restrictivo ni taxativo, como excluyentes de hechos considerados como violencia contra las mujeres por otras normas.

Para ello debe interpretarse la norma de forma armónica y sistemática con lo establecido en el art. 4, seg. párr. de la Ley 26485. Allí se incluye a la violencia indirecta y se la define como toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

También con lo dispuesto en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Recomendación General Nº 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; los demás Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las observaciones y recomendaciones que efectúen sus respectivos órganos de aplicación.

El art. 3 del Dec. Regl. 1011/2010 -reglamentario de la Ley 26485-, tomando el concepto del art.1 de la CEDAW, entiende por discriminación contra las mujeres a toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por las mujeres, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en cualquier ámbito, lo que claramente incluye al laboral.

En el inciso c) del art. 6 de la referida reglamentación, aludiendo expresamente a la discriminación en el ámbito laboral, se contempla como tal cualquier omisión, acción consumada o amenaza que tenga por fin o por resultado provocar distinción, exclusión o preferencia basada en los motivos mencionados en la ley o en cualquier otro motivo que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato, empleo u ocupación de las mujeres. En el mismo sentido, se entiende discriminatoria la exigencia, tanto sea para acceder como para mantener un contrato de trabajo, de cualquier requisito inherente a la pertenencia de género.

La violencia que es ejercida contra las mujeres, encuentra en el ámbito de la relación laboral -tanto en el ámbito privado como en el público- estructurada por esencia sobre la base de una relación desigual de poder, un ámbito más que propicio para que se desarrolle y perpetúe.Esta premisa se profundiza cuando hablamos de una organización esencialmente jerárquica y tradicionalmente masculina como lo es la policía.

En tal cuadro de situación, cuando una mujer que trabaja, y más aún cuando se encuentra atravesando un embarazo o el período de lactancia, sufre violencia en el ámbito laboral en cualquiera de sus múltiples manifestaciones, se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad, en tanto, como bien se sabe, necesita de la remuneración que obtiene de su trabajo para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su grupo familiar y, ese marco de dependencia, constituye el primer obstáculo para la defensa de sus derechos vulnerados.

La mujer que ha dado recientemente a luz, la que debe realizar tareas de cuidado o amamantar, se encuentra en una situación de clara desventaja tanto en lo que respecta al acceso al trabajo y a su permanencia en el empleo como en lo que concierne a las posibilidades de ascenso y perfeccionamiento en condiciones de igualdad con los hombres.

Para más, los roles de género y estereotipos de género que imperan en la sociedad y que se replican en el mundo laboral -más aún en una fuerza como la policial- se erigen en otro factor que conspira contra la posibilidad de que la mujer pueda ejercer sus derechos en condiciones de igualdad.

La discriminación de las mujeres en función de su estado de embarazo y maternidad se vincula estrechamente con la división sexual del trabajo. Ésta consiste en la asignación de tareas y espacios con base en el sexo de las personas (BALAGUER R. M. (2019), Feminismos. La Historia, Akal, España).

Se trata de un reparto social de tareas en función del orden social de género persistente, de acuerdo con el cual a los hombres les corresponde desarrollarse en espacios públicos y a las mujeres en espacios privados como el hogar.Esto origina que existan trabajos que se consideren «femeninos» (cuidado y/o crianza de menores de edad y personas adultas mayores asistencia a otras personas y preparación de alimentos) y otros que se conciban como «masculinos» (tareas que comprendan esfuerzo físico, liderazgo e incluso disponibilidad de horario).

7º) Las obligaciones del Estado argentino en materia de lucha contra la violencia y discriminación contra las mujeres durante la maternidad y la lactancia La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer («Convención de Belem do Pará»), de jerarquía supralegal, luego de definir a la violencia contra la mujer (art. 1 y 2), reconoce el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia (art. 3) y al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos, lo que incluye el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral y que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia (incs. b) y e). El derecho a una vida libre de violencia abarca el derecho a ser libre de toda forma de discriminación.

En el art. 7 se establece que los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas, orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia.

Concretamente se comprometen a abstenerse de c ualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación.

En el art. 8 los Estados convienen en fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia y a que se respeten y protejan sus derechos humanos.Ello incluye modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer. Se alude expresamente al compromiso de fomentar la educación y capacitación del persona l en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer.

En el art. 9 se establece que para la adopción de esas medidas los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, entre otros supuestos, cuando está embarazada, lo que claramente resulta extensible al período de lactancia posterior.

A su vez, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), establece en su art. 4 que los Estados Partes deben tomar todas las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.

Con especial referencia al ámbito laboral, el art.11 establece que los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, entre otros, el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; a las mismas oportunidades de empleo, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción (ap. 1). A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar , los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños (11.2).

El art. 4.2. aclara que la adopción por los Estados partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria.

En el art.12.2 establece que los Estados se comprometen a garantizar a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.

El Estado Nacional, como vemos, al haber ratificado estos tratados ha asumido claras obligaciones para luchar contra todo tipo de discriminación y violencia contra las mujeres -directas o indirectas-, a luchar contra los estereotipos de género, a capacitar a sus funcionarios en esta materia y a proteger especialmente a la mujer en estado de maternidad en el ámbito laboral.

8º) La lactancia como motivo de discriminación. Reparto de las cargas de alegación y prueba No resulta discutible que la maternidad actual o potencial constituye un obstáculo tanto para el acceso como para la permanencia de la mujer en el trabajo, al igual que para el ascenso.

Al reingreso de la mujer al trabajo, luego de haber sido madre, suele ser objeto de discriminación, por ejemplo, al asignársele tareas diferentes a las que tenía, o de baja calificación, generándose frecuentemente casos de mobbing, al solicitar la trabajadora el mantenimiento de su situación laboral (VAZQUEZ, Gabriela, Juzgar con perspectiva de género, en HERRERA – FERNANDEZ, Silvia E. – DE LA TORRE, Natalia (directoras generales), Tratado de Géneros, Derecho y Justicia, Derecho del Trabajo, Vázquez, Gabriela A. -PLAZA, María Eugenia E. (Coordinadoras), Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, septiembre de 2020, pág. 339). En este plano, se ha decidido que constituye indicio suficiente de discriminación la situación en que la trabajadora, al reintegro al trabajo luego de una licencia por maternidad, fue derivada a laborar a una categoría menor. (CNAT, Sala VII, 21.10.2016, «Bruno, Juliana c/ Elektra de Argentina S.A.s/ Despido», Boletín de Jurisprudencia de la CNAT, 440/2013, RC J 1442/17).

Los casos de mujeres que son despedidas, segregadas o de cualquier forma discriminadas por motivo o por cuestiones vinculadas a la maternidad, constituyen así ejemplos paradigmáticos de discriminación en función del género.

Por ello, cuando una mujer, como la aquí denunciante, alega haber sido objeto de violencia laboral en el trabajo por razones vinculadas con su maternidad está denunciando la vulneración de su derecho humano fundamental a no ser discriminada por razón del género.

Y, ¿cómo se prueba la discriminación? En nuestro país, frente a la postura tradicional que consideraba que cuando se alegan actos violatorios del derecho a no ser discriminado el trabajador o la trabajadora, tiene a su cargo la demostración en forma clara y contundente (como lo exige el aquí denunciado en su recurso) de que el acto cuestionado ha obedecido a un móvil discriminatorio, comenzó a abrirse paso otra línea jurisprudencial que se hizo cargo de la problemática que involucra la prueba de este tipo de actos ilícitos.

Así, en el conocido caso «Parra Vera» (CNAT, Sala V, 14.06.2006, «Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ Acción de amparo», RC J 1771/06), el Dr. Oscar Zas señaló que uno de los problemas que presentan los actos de discriminación se encuentra en la dificultad probatoria, por lo cual, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando la persona que trabaja se considera injustamente discriminada, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

La persona que trabaja tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre la parte a quien se le imputa haber incurrido en discriminación la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales. En definitiva, debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental de la parte trabajadora.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó su postura sobre la cuestión al pronunciarse en los autos «Pellicori» (15.11.2011, Fallos 334:1387), trascendente sentencia en la que estableció las especificidades a las que han de ajustarse las reglas que en materia probatoria han de regir en los procesos, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego. Resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá a la demandada a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica.

El criterio sentado en la causa «Pellicori» fue reiterado por la Corte Suprema en la causa «Sisnero» (20.5.2014). Señaló el Tribunal que la discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable, por lo que su prueba con frecuencia resulte compleja. Expuso que, para compensar estas dificultades, en el precedente «Pellicori», el Tribunal ha elaborado el estándar probatorio aplicable a éstas y que, en síntesis, si la parte reclamante puede acreditar la existencia de hechos de los que pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al demandado la prueba de su inexistencia.

Indicó además un elemento relevante al momento de valorar las respectivas posturas procesales asumidas por las partes: que las dogmáticas explicaciones esbozadas por las demandadas resultaban inadmisibles para destruir la presunción de que habían incurrido en conductas y prácticas discriminatorias. Este tipo de defensas -que, en definitiva , se limitan a negar la intención discriminatoria – no pueden ser calificadas como un motivo objetivo y razonable en los términos requeridos por la Corte.

El Dictamen de la Procuradora General se edifica sobre la base de la doctrina de las «categorías sospechosas». Como antes vimos, cuando las diferencias de trato están basadas en categorías «específicamente prohibidas» o «sospechosas» (como el género), corresponde aplicar un examen más riguroso, que parte de una presunción de invalidez. En estos casos, se invierte la carga de la argumentación y es la parte demandada la que tiene que probar que la diferencia de trato se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin legítimo.

Jurisprudencialmente, con relación a la distribución de la carga de la prueba en conflictos vinculados con la lactancia, se ha señalado:»El temperamento que traslada sobre el empleador el onus probandi, en aquellos casos en que está debatido si la motivación del despido fue el embarazo o la maternidad, ha sido captado por el Convenio Nº 183 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la Protección de la Maternidad, sancionado en Ginebra en la 88º sesión de su Conferencia General celebrada en el año 2000, tratado que revisó el Convenio 103 de 1952. El Convenio OIT 183 toma en cuenta la Recomendación sobre la Protección de la Maternidad de 1952 y su propósito, expresado en las consideraciones iniciales, fue «seguir promoviendo, cada vez más, la igualdad de todas las mujeres integrantes de la fuerza de trabajo y la salud y la seguridad de la madre y el niño». Con esta tónica, en su artículo 8º, apartado 1, in fine, se lee: «La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador». (Del voto de la Dra.

Vázquez.) (CNAT, Sala VIII, 30.10.2007, «Brandi, Andrea María vs. Paramedic Emergencias Médicas S.A. s. Despido», RC J 2648/12).

Rigen las pautas a las que refiere el art. 6 de la Ley 26485 (regl. por el Dec.

1011/2010), en cuanto a que en los supuestos de denuncia de discriminación por razón de género, resultan aplicables los principios generales receptados en materia de prueba en el Conveni o OIT 111 y lo expuesto por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, Estudio General sobre Igualdad en el Empleo y la Ocupación, 75º reunión Ginebra 1988, así como lo señalado en el Informe Global de la 96º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2007, Nº 198.Basta que la víctima de violencia de género arrime algún indicio relativo a la discriminación sufrida, para que el onus probandi se invierta (CNAT, Sala I, 26.9.2011, «Massa, Elida Analía c/ Virginio Ricciardi e Hijos S.A. y otros s/ Despido», S.D. Nº 87.037) y se traslade al empleador, quien está en mejores condiciones de acreditar que su decisión no fue ilícita.

9º) La discriminación y violencia que alegó haber sufrido la actora En el caso, como vimos, no se discute que al poco tiempo de reintegrarse al trabajo luego de su licencia por maternidad, el denunciado, a sabiendas que la actora se encontraba amamantando a su beba recién nacida y sabiendo perfectamente que tenía derecho a gozar de las pausas a tal fin, comunicó a la actora en la noche de un sábado que al día siguiente debía estar afectada a las elecciones PASO, sin mayores especificaciones de horarios.

Dos días después modificó su modalidad de trabajo, imponiendo una rotación de 24 horas por 48 horas. Tampoco aquí aclaró que ese sistema implicaría que podía disponer del tiempo para el amamantamiento.

Pero peor aún: es claro que este sistema de trabajo impide que la madre esté con su hija recién nacida por la noche.Esto es algo que no escapa ni puede escapar a nadie.

En el categórico marco normativo (de jerarquía constitucional, supralegal y legal antes referenciado) y la perspectiva de género con la que debe manejarse el aquí denunciado en su carácter de funcionario policial, no cabe ninguna duda que sí tenía la obligación de notificar a la actora (mujer en período de lactancia) que el cumplimiento de tal guardia no implicaría que ella no pudiese ejercer ese derecho y, a su vez, que esa modificación en la modalidad de trabajo, sería sólo por tres guardias.

Ello sin perjuicio de que la modificación de la modalidad de prestación de servicios (por sistema de guardia) es en sí misma peyorativa cuando se dirige a una mujer lactante: se contrapone abiertamente con el bienestar de la madre y de la niña recién nacida.

Existen así elementos más que suficientes para presumir que tales instrucciones del funcionario obedecieron a un móvil discriminatorio.

No basta con que el denunciado lo haya negado. Para más, las justificaciones dogmáticas que ensayó en la audiencia que mantuvo con el juez fueron manifiestamente insuficientes (como bien lo señaló el magistrado) para desvirtuar la presunción de discriminación que emana de tal accionar inexplicado y claramente perjudicial de los derechos fundamentales de la empleada.

En ese marco se impone presumir (cfme.doctrina sentada por la CSJN en la causa «Pellicori» y «Sisnero» y por la Sala del Trabajo del STJER en «Ferreya c/ Sucesión de Tres Luis») que, tal como lo denunció la actora en este expediente, la modificación de la modalidad de trabajo dispuesta por el denunciado obedeció a un ánimo persecutorio, como consecuencia de su estereotipo de género de que las mujeres cuando tienen hijos no deben trabajar en las fuerzas policiales.

10º) A todo evento, discriminación y violencia indirecta Pero, aún sin ingresar a analizar si el denunciado actuó con un ánimo persecutorio hacia la actora (en una práctica discriminatoria por haber sido recientemente madre y encontrarse ejerciendo su derecho a la pausa diaria para alimentar a su hija recién nacida), de todos modos la resolución objeto de recurso que entendió configurada una situación de violencia laboral debe ser mantenida.

Es que la violencia contra la mujer también puede ser ejercida en forma indirecta.Se considera violencia indirecta, a los efectos de la Ley 26485 toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

Sin lugar a dudas que la imposición a la trabajadora por parte del denunciado, cuando aquélla se encontraba en esa situación de especial vulnerabilidad, de un cambio en la modalidad de su prestación laboral que implicaba guardias de 24 x 48 hs., sumado a la omisión de informarle y asegurarle que -en los hechos- su derecho a la pausa para lactancia no sufriría cercenamiento alguno, constituyó una práctica que claramente la colocó en desventaja con relación a sus pares hombres, por una razón (la maternidad y la lactancia) indisolublemente vinculada a su condición de mujer.

En el ámbito entrerriano nuestros tribunales han analizado la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres lactantes en la fuerza policial.

«La normativa vigente en el ámbito de la fuerza policial provincial refracta carecer de regulación específica en lo tocante al establecimiento de regímenes de guardias, actividades de tiro, ejercicios de combate, de instrucción y otros para mujeres embarazadas y lactantes. (.) por las características propias de la actividad de guardia resulta necesario limitar su asignación en el caso de las mujeres lactantes a fin de garantizar un adecuado desempeño de las funciones profesionales y un óptimo estado físico que atienda la situación especial por la que se atraviesa y, a su vez, garantice el derecho a la alimentación y cuidado/crianza/ desarrollo del niño o la niña. (.) la promoción de la lactancia conlleva importantes beneficios para la salud del/la bebé y de la persona que amamanta; sin embargo, las condiciones sociales y sobre todo laborales son muy adversas en este sentido, ya que dejan bajo la responsabilidad de las mujeres o personas gestantes la resolución de esta tensión.El avanzar hacia la equidad de género trae consigo el desafío de conciliar la vida familiar y personal con la vida laboral, garantizando la corresponsabilidad necesaria entre las familias, el Estado, el mercado y la sociedad en general. Teniendo en cuenta que la práctica de la lactancia no depende exclusivamente del deseo de las y los progenitores y/o de la familia, en este caso particular, es necesario que el Estado, en su rol de empleador, promueva medidas que garanticen las mejores prácticas de cuidado de las niñas y los niños lactantes, promoviendo que las mujeres lactantes gocen de horarios de trabajo determinados, sin guardias nocturnas, y que se favorezcan marcos jurídicos que impidan la discriminación de las trabajadoras por motivos de género, maternidad, paternidad o responsabilidades familiares». Fue con base en esos fundamentos, que la Cámara Contencioso Administrativo N° 2 de C. del Uruguay en la causa «N., I.T. c/ V, O.H. s- Violencia y/o Discriminación en el ámbito laboral s/ Competencia», Expte. N° 2059/CU, en la sentencia que dictó el 13.10.2021 ordenó se intimase al Señor Jefe de la Policía de la Provincia de Entre Ríos a que en forma inmediata arbitre los medios para garantizar a la Sra. I.T.N. que, al volver a prestar servicios efectivos en la fuerza policial, se le permita ejercer sus funciones -de acuerdo al grado y jerarquía alcanzado- en horarios diurnos que contemplen su necesidad de brindar atención y cuidado a sus pequeños hijos.

La jurisprudencia nacional también ha dado prioridad a la madre lactante cuando ha entrado en conflicto el derecho a la pausa y su ejercicio concreto y las necesidades organizativas del establecimiento en el cual presta servicios. «El reclamo al cambio de horario debe ser evaluado con mayor estrictez, en este caso en particular, por tratarse de una trabajadora que se reincorpora de la licencia por maternidad y se encuentra en uso del descanso diario por lactancia.(.). Respecto de ello, corresponde señalar que no está en discusión el reconocimiento o desconocimiento del derecho a los descansos por lactancia a los que tenía derecho la trabajadora, sino su implementación. (.) «El descanso diario . refiere a pausas diarias de la madre lactante para amamantar a su hijo durante la jornada de trabajo – derecho consagrado también en el art. 3, Convenio 3 OIT ratificado por Ley 11726-, de lo que surge sin hesitación que este derecho -que integra el instituto protección de la maternidad- fue establecido para responder a necesidades fisiológicas (incluso médicas y psicológicas) inherentes al menor y su madre, por lo que nada permite que el empleador pueda oponer -en el caso, infundadamente- cuestiones atinentes a la explotación para entorpecer el libre ejercicio del derecho que le asiste a la madre como protección de un bien jurídico superior. Esta preeminencia de la decisión en cabeza de la mujer es una lógica consecuencia del sentido tutelar del derecho del trabajo que establece institutos específicos consagrados para la protección de la mujer y el niño, existiendo consenso internacional (plasmado en la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer) en cuanto a la necesidad de proteger de manera especial a la mujer no sólo durante el embarazo sino también durante el parto y el período posterior a éste. En esta última etapa resulta innegable que la protección alcanza también al niño quién depende de una correcta alimentación y crianza para poder desarrollarse con plenitud (Declaración de los Derechos del Niño). (.) El precepto no sólo establece una protección especial para la mujer en una de las fases de su maternidad, sino que también salvaguarda al niño recién nacido que tiene una necesidad básica y determinante para su pleno desarrollo, y en este contexto es inoponible la necesidad que pudiera esgrimir el empleador (dada la delicada naturaleza protectoria). (CNAT, Sala VIII, 16.10.2012, Klembek, Laura Elizabeth vs.Walmart Argentina S.R.L. s. Despido, RC J 10231/12) Se han juzgado casos vinculados con la cuestión de la lactancia y las dificultades que genera para la trabajadora en el ámbito laboral como casos de violencia indirecta. «Si bien no e xistió en la norma una distinción basada en el sexo, la Legislatura -en su rol de aplicador de la normativa reglamentaria- no trató la cuestión de género planteada y omitió ponderar diferencias fácticas concretas que exigían un trato distinto para evitar que la ausencia de distinción por parte del legislador desemboque en un trato discriminatorio. La denegatoria del ascenso con base en dicha circunstancia constituyó una conducta discriminatoria indirecta, pues puso a la agente en situación de desigualdad por razón de su género (madre lactante). (Fuero Proc. Adm. N° 1, Neuquén, Neuquén; 05/02/2021, «D. L. vs.

Provincia del Neuquén s. Empleo público», Rubinzal Online; RC J 1085/21).

De allí que, con independencia de cuál haya sido la intención del denunciado (esto es, si actuó para perseguir y/o discriminar a la actora o si lo que sucede es que carece de perspectiva de género), el punto es que las decisiones que tomó siempre configurarían una forma de discriminación y violencia indirectas que deben ser visualizadas y corregidas.

11º) Los argumentos de que el juez se habría basado en meras conjeturas; que para concluir en la existencia de violencia se debe tener pruebas contundentes -que no dejen espacio a duda alguna- y que no es posible que el juez invierta la carga de la prueba Ya hemos visto que las imposiciones efectuadas por el denunciado a la actora (mujer lactante) de prestar servicios en la jornada electoral del pasado 12.9.2021 y de modificar dos días después su modalidad de trabajo, imponiéndole guardias de 24 x 48 hs., circunstancia agravada por la ausencia de toda explicación acerca de que tales imposiciones no afectarían el descanso para lactancia al que tiene derecho la trabajadora:

(i) constituyen actos que configuran ensí mismas prácticas que afectan derechos fundamentales de la denunciante y de su beba; (ii) configuran conductas que, tanto en la faz activa (la imposición de tales modalidades) como pasiva (la ausencia de las explicaciones y aclaraciones que la situación imponía), son encuadrables en un supuesto de violencia en razón del género; (iii) que ante el poderoso cuadro indiciario que se genera a partir de las conductas cuya ocurrencia no está discutida, era carga del denunciado justificar con contundencia que no existía otra posibilidad de organización menos lesiva de la trabajadora y la legitimidad del fin perseguido, nada de lo cual ha sido intentado seriamente ni mucho menos logrado.

Adviértase que el denunciado se queja de que no se hayan ordenado las declaraciones testimoniales que le propuso al juez en la audiencia, pero su disconformidad se agota en ello. Omite replantear su producción en segunda instancia, facultad procesal que tenía a su alcance si es que consideraba que con tal medio podría haber revertido lo resuelto en primera instancia.

(iv) que, cualquiera sea el caso, tanto la imposición a la denunciante del trabajo en la jornada electoral como la modificación de la modalidad de trabajo en el sistema de guardias, sin reparar en su situación de especial vulnerabilidad, configuran violencia indirecta, al poner a la mujer en desventaja con respecto al varón.

Lo que resulta relevante para encuadrar una situación de violencia laboral dentro de esta categoría no reside en la intencionalidad de la persona que acosa, sino en la gravedad objetiva de su conducta (ORSINI, Juan I., El acoso moral en el trabajo y su regulación jurídica en el derecho español y comunitario europeo, Doctrina Laboral Errepar XXIV, pág.153, febrero 2010). Si bien es frecuente que exista una intención persecutoria en el acosador o la acosadora, no es necesario demostrarla para juzgar configurado el acoso.

Por todo ello, los argumentos de que el juez se habría basado en meras conjeturas para admitir la denuncia y disponer las medidas que ordenó y que debía tener pruebas contundentes, así como los cuestionamientos vinculados con la distribución de la carga de la prueba carecen de todo sustento, son improcedentes y, en todo supuesto, resultan ineficaces para revertir la decisión apelada.

12º) El argumento de que el juez le habría dado al dictamen del ETI un alcance que no tiene En el análisis del caso, el juez consideró que resultaba particularmente relevante para la valoración de los sucesos denunciados el informe elaborado por el ETI jurisdiccional, al que calificó de «bien fundado».

Aludió a su contenido y se apoyó en sus conclusiones, en el contexto del resto de los elementos valorados, para considerar acreditada la violencia laboral que sufrió la actora por parte del denunciado.

Coincido con el juez de primera instancia en la relevancia que se impone reconocer al dictamen del ETI jurisdiccional. También comparto que su desarrollo y conclusiones se encuentran suficiente y debidamente fundamentadas.

Los dictámenes periciales (psicológico y/o psiquiátrico) son un medio idóneo para coadyuvar a demostrar la violencia laboral de tipo psicológico.

Desde la doctrina se considera y así lo ha receptado la jurisprudencia (ver CNAT, Sala X, 29.11.2013, «M., E. E. c/ Incott S.A. s/ Despido», RC J 742/14) que para probar este tipo de violencia puede resultar de suma utilidad la prueba pericial psiquiátrica o psicológica -o ambas-, de la víctima del acoso y también de la persona a quien se denuncia por haber inferido violencia.

Los exámenes que realice el o la especialista pueden llegar a avalar conclusiones relativas a la estructura psíquica de quienes se encuentren involucrados y ser asequible como elemento indiciario.La ciencia cuenta con técnicas psicodiagnósticas y distintas series de tests de alta confiabilidad, consensuados con la comunidad científica, que permiten llegar a conclusiones precisas, como son las que se utilizan para descartar la simulación de trastornos en las evaluaciones. De este modo, el examen psíquico de la persona que afirma haber padecido mobbing puede ser también un elemento de convicción relevante (VAZQUEZ, Gabriela, «Responsabilidad del empleador por violencia física o moral (mobbing)», Tratado jurisprudencial y doctrinario, Derecho del Trabajo, Responsabilidad civil y penal en el Derecho Laboral, Tomo I, Volumen 7, La Ley, pág.

208, citado por este Tribunal en la causa, «M., B. A. c/ BURNA, Ulises y Otros s/ LABORAL», sentencia de fecha 2.11.2017).

En el caso, el dictamen aporta elementos de convicción aptos para generar un cuadro indiciario a favor de la veracidad de los hechos de hostigamiento denunciados por la trabajadora.

En efecto, aun cuando el equipo interdisciplinario que examinó tanto a la denunciante como al denunciado no esté en condiciones de afirmar -nunca podría estarlo- si los hechos efectivamente ocurrieron en el modo en que fueron invocados en la denuncia (eso es resorte exclusivo de la judicatura, a la luz de las reglas de la sana crítica racional), fueron contundentes en sostener: a)- que el relato de la denunciante muestra estructura lógica, detalles, engranaje contextual, descripción de interacciones, reproducción de las conversaciones, relato del estado mental subjetivo.Precisaron que estas características son señaladas por la bibliografía en relación directa a la credibilidad del contenido de una declaración; b)- que a medida que la trabajadora desarrolla su relato, emerge la angustia y el llanto, en especial, al recordar el trato recibido por su superior; c)- con relación a la entrevista mantenida con el denunciado, los profesionales del ETI apuntan que éste enfoca el asunto en cuestiones administrativas, mostrándose detallado, preciso y con argumentos que puede desarrollar; pero que cuando se le realizan preguntas relacionadas a lo expresado por la denunciante su discurso se vuelve más acotado, falto de detalles, algo rígido, con respuestas breves y defensivas, negando de plano lo expresado por la denunciante; d)- que, a lo largo de la entrevista, mantuvo un perfil defensivo, sin autocrítica real; e)- que el denunciado contó: «esta señora me informa que podría estar de encargue, y al estar embarazada, usando un embarazo (sic), por una ley interna, por ser personal de riesgo no se presentaba más. «. Al ETI le llamó la atención la asociación entre embarazo y «excusa», implicando en sus dichos que no lo observa como un derecho; f)- que otras frases del denunciado son susceptibles de ser leídas como una vigilancia implícita, a la par de desestimación de su labor;. g)- que cuando expresó «El día 11 del 9, el día sábado la notifico. No!, no la notifico yo, la notifica personal de la comisaría tahué que es la jurisdicción de ella, que estaba afectada a al servicio de las elecciones Paso.», es pasible de ser interpretado como un lapsus, que podría estar revelando que no se trataría de una decisión puramente organizacional sino de una decisión personal y dirigida con un fin específico:afectarla al servicio; h)- que nos encontramos ante una situación configurativa de violencia laboral y de género, agravada por ser ejercida por personal de una fuerza pública de jerarquía superior; i)- que la situación laboral por la que está atravesando ha generado una afectación psíquica en la denunciante.

En función de lo expuesto: la credibilidad del relato de la denunciante -apoyada en fundamentos científicos-; en contracara, la rigidez, poca flexibilidad y postura «a la defensiva» asumida por el denunciado; las expresiones utilizadas por éste, reveladoras a criterio del ETI de actitudes tales como desestimación de su labor, subestimación de la legitimidad de las licencias, etc., y la corroboración de la afectación psíquica de la denunciante, apreciable con angustia y llanto que se exterioriza en la entrevista (al igual que cuando mantuvo la audiencia con el juez) constituyen elementos que, en sí mismos, son útiles para generar un poderoso cuadro indiciario de la existencia de la violencia laboral objeto de denuncia en el expediente.

En la tarea de valorar todos los elementos reunidos en la causa, en el marco de la amplitud probatoria que normativamente v iene impuesta en este tipo de litigios (art. 16, inc. i), Ley 26485) se entiende incluso que deben tomarse en consideración las declaraciones de la propia persona que alega haber sido víctima de violencia en razón de género. La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que las declaraciones rendidas por las presuntas víctimas, pueden ser valoradas en la medida en que pueden proporcionar mayor información sobre las alegadas violaciones y sus consecuencias, no aisladamente, sino dentro del conjunto de las pruebas del proceso (Caso «San Miguel Sosa y Otras vs. Venezuela (Fondo, Reparaciones y Costas)», sentencia del 8.2.2018, reiterando criterio expuesto en «Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Fondo», sentencia de 17.9.1997, Serie C No. 33, párr.

43, y «Caso Pacheco León y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas», sentencia de 15.11.2017. Serie C No. 342, párr.20).

En cuanto a lo afirmado por el recurrente de que el juez habría empleado las conclusiones del ETI «como una verdad sacrosanta» o de «una prueba indubitable», considero que aquél les asignó la eficacia que el mismo merece: en el marco de los hechos que no se encuentran discutidos y que son en sí mismos demostrativos de un cuadro de violencia y discriminación por razón del género (en el mejor de los supuestos para el denunciado, indirecta); de la apreciación de las posturas de las partes que el propio magistrado pudo verificar -inmediatez y oralidad mediante- en las audiencias que celebró con cada una de ellas, consideró que las fundadas conclusiones del ETI respaldaban con suficiencia la situación objeto de denuncia.

Por otro lado, coincido con la interpretación que el ETI efectuó de las peyorativas expresiones del denunciado tales como que la actora «usó» un embarazo, término que no condice con el reconocimiento de un «derecho». Este dato no es menor si se repara en que el concepto emanó de un funcionario de jerarquía en el cuadro de la organización policial, con un grado de instrucción más que suficiente como para poder interpretar que no haya sabido o podido expresarse adecuadamente.

13º) El afirmar que el denunciado no se puede hacer cargo de las conjeturas del juez En lo que respecta a la crítica que el recurrente ensaya, imputando al juez pretender endilgar a su parte que traslada la culpa a la denunciante, lo que se trataría de una mera conjetura de la que «no se puede hacer cargo», basta señalar que el argumento que explicitó el juez es el resultado de la valoración que a través de la sana crítica racional hizo de sus dichos (cuando el demandado pretendió justificarse diciendo que la denunciante no habría ido a comunicarse con él).

Se trata de una conclusión jurisdiccional-contenida en la resolución objeto de recurso- de la que obviamente la parte que se considere afectada tiene que «hacerse cargo», esto es, formular una crítica concreta yrazonada para revertirla.

No advierto en el memorial una motivación que logre demostrar la equivocación en este aspecto de la sentencia: es el denunciado el que tenía la obligación de velar que la trabajadora -en especial estado de vulnerabilidad- pueda gozar de las pausas para lactancia, de advertir que la modificación en la modalidad del servicio no era compatible con su situación de madre lactante y, cualquiera sea el caso, de explicarle que sus decisiones no afectarían el ejercicio de tales derechos fundamentales que le asisten. No al revés: que la trabajadora, que tiene tales derechos, vaya a preguntarle sobre el punto o pedirle que revea sus decisiones, lo que resulta improbable teniendo en cuenta el estado de vulnerabilidad y la sujeción propia de la dependencia.

14º) El argumento de que no existen constancias de que la denunciante esté bajo tratamiento Sostiene el apelante que no obra en todo el expediente un solo certificado o constancia del tratamiento psicológico que esté recibiendo la denunciante y que el informe del ETI no es suficiente para suplirlo, ya que no es un órgano tratante.

El planteo carece de eficacia para revertir la decisión apelada.

El art. 29 de la Ley 26485 habilita al juez, jueza o tribunal a requerir un informe efectuado por un equipo interdisciplinario para determinar los daños físicos, psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por la mujer y la situación de peligro en la que se encuentre.

De allí que es el propio ordenamiento normativo aplicable el que reconoce en el Equipo Técnico interdisciplinario competencia suficiente para determinar la existencia de daños sufridos por la denunciante y si se encuentra en situación de peligro.Lógicamente que ese equipo no es -ni pueda ser- el órgano tratante de la denunciante.

Pero para más, surge de la audiencia video registrada que la denunciante manifestó haber llamado a Igualdad de Género por sentirse desbordada (se despierta a la madrugada, no puede dormir); que llamó a la línea 144, donde le indicaron que llame a Igualdad de Género, y que desde allí una psicóloga la atiende por vía telefónica.

También han sido agregados a la causa como prueba documental certificados de atenciones médicas de fecha 15.9.2021 -contemporáneos a la época en que realizó la denuncia- en los que se prescribe reposo absoluto por 72 horas por un problema renal que se desencadenó -según explicó en la audiencia- por el malestar emocional que le provocó la situación denunciada.

Se desprende de la sentencia que el juez dio crédito a las manifestaciones de la denunciante acerca del apoyo psicológico que se encuentra recibiendo, ya que en el punto 3) de la parte resolutiva dispuso: «Ordenar que la denunciante Cintia Sabrina GAUNA continúe recibiendo apoyo psicológico y asesoramiento a través de la sección Género y Familia, dependiente de la división Asuntos Internos de la Policía de la Provincia de Entre Ríos».

Este aspecto de la sentencia, que no ha sido objeto de agravios, impone considerar consentido (art. 125, inc. c), CPL) que la denunciante se encuentra recibiendo apoyo psicológico en la sección indicada, lo que es suficiente para rechazar el planteo.

De todos modos, corresponde remarcar que para que se configure acoso laboral, basta que la conducta sea susceptible de causar un daño, que resulte potencialmente dañosa «sin que sea un requisito constitutivo de la figura la producción efectiva del daño, que se erige más bien como un elemento accidental en la tipificación del acoso moral, resultando fundamental sólo a los efectos resarcitorios» (Orsini, ibíd).

Con el mismo criterio, el art. 1 del C.190, OIT, que adopta una conceptualización amplia de la «violencia y acoso» en el mundo del trabajo, los define como un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género.

Sumado a ello, no caben dudas que el acoso, la discriminación y, en general, la violencia en el trabajo por razón del género en cualquiera de sus formas, afecta gravemente la dignidad de la persona que trabaja.

De allí que nunca la circunstancia de que una trabajadora víctima de violencia de género no haya acudido -por el motivo que fuere- a recibir asistencia psicológica y/o que no lo haya acreditado en el proceso, pueda erigirse en un argumento válido para considerar no configurada la situación de violencia. Lo relevante es si la conducta u omisión calificada de violenta es susceptible -objetivamente- de causar un daño a la persona a quien la misma está dirigida.

15º) El argumento de que no existiría prueba de que la afectación psíquica que tiene la denunciante sea responsabilidad de su parte, que se trata de meros dichos de la actora El recurrente esgrime que el dictamen de la Junta Médica Regional N° 035, demostraría solo la determinación del estrés laboral y su vinculación con el servicio, pero en modo alguno podría extenderse una interpretación de que su parte sea la responsable de tal situación.Que solo se cuenta con los dichos de la denunciante, que carecen de verosimilitud.

Dichas afirmaciones carecen de toda entidad como crítica idónea para lograr la revocación de la decisión de tener por configurada la violencia laboral objeto de denuncia.

Coincido con el sentenciante en cuanto a que el informe del ETI jurisdiccional es un elemento idóneo para concluir que los hechos objeto de denuncia han afectado la salud psíquica de la denunciante. Se trata -reitero- de un informe emanado del equipo que el ordenamiento legal aplicable considera idóneo para determinar los daños físicos, psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por la mujer con motivo de la violencia y la situación de peligro en la que se encuentre (art. 29, Ley 26485).

Comparto que la conclusión de la Junta Médica Regional acerca de que la denunciante presenta un cuadro de estrés laboral que guarda relación con actos de servicio y dictamina que por 30 días se encuentra inepta en forma total y temporaria, sujeta a reevaluación, es un elemento corroborante del informe del ETI en cuanto a la existencia de un vínculo causal suficiente entre los hechos objeto de denuncia y la afectación psíquica de la denunciante.

Agrego que el juez señaló -y no fue objeto de una crítica concreta y razonada por el recurrente- que la afectación psíquica que ha provocado en la denunciante la situación laboral por la que está atravesando resulta «apreciable en la audiencia que mantuvo con ella». También fue apreciada por la suscripta al ver la video grabación del acto: no puede sino compartirse dicha conclusión.Sólo desde una postura tan necia como negacionista podría ponerse en duda la angustia y el llanto que exterioriza la actora al referir a la situación objeto de denuncia.

De todos modos, aún si se interpretase que el informe del ETI, la audiencia celebrada con la actora, los certificados médicos y el dictamen de la Junta Médica no son suficientes para considerar demostrado un nexo de causalidad adecuado entre los hechos denunciados y la afectación psíquica, resulta inobjetable que las conductas que ejecutó el denunciado constituyen actos encuadrables en el concepto de violencia laboral susceptibles de causar un daño moral a la denunciante.

En este tipo de graves actos ilícitos, el daño en la esfera extrapatrimonial se tiene por acreditado in re ipsa, es decir, por la sola producción de la conducta de acoso o violencia y de la discriminación por razón de género.

16º) Conclusión Con base en todo lo expuesto, el recurso debe ser rechazado, con costas.

Para regular los honorarios de la representación letrada de la denunciante por sus actuaciones en segunda instancia, corresponde reparar, por un lado, que no existe una norma expresa que atrape el supuesto y, por el otro, que se trata de un asunto que no tiene una base económica determinada.

No obstante, a tenor de las expresas directrices establecidas en el art.3 de la Ley 7046, se impone ponderar el indudable valor y trascendencia moral que para la trabajadora reviste la cuestión en debate, la complejidad y novedad de la misma, el éxito obtenido, el valor del precedente y la probable transcendencia forense y social de la solución del caso, la trascendencia de la actuación de la profesional interviniente como colaboradora de la judicatura y en interés y servicio de la justicia en un asunto, esto es, la visibilización y erradicación de la violencia de género en todas sus formas, que atañe a la sociedad toda y es obligación del Estado prevenir, visibilizar y erradicar.

En mérito todo a ello, consideramos razonable y equitativo reconocer a la abogada de la parte vencedora una suma equivalente a 100 juristas, por el trabajo realizado en segunda instancia y a la parte recurrente vencida el 70% de dicha suma (arts. 1, 2, 3, 63 y 64 de la Ley 7046) Voto por la negativa.

A LA MISMA CUESTIÓN, la Dra. MARÍA JOSEFINA PACE dijo:

Adhiero al voto que antecede, por compartir sus fundamentos.

A LA MISMA CUESTIÓN, el Dr. HÉCTOR R. SALARÍ, dijo:

En razón de existir coincidencia en los votos precedentes hago uso de la potestad de abstención que me otorga el art. 47 de la ley 6902 (texto s/ ley 9234 – B.O. 18.11.99-).

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. LAURA M. SOAGE, dijo:

En concordancia con el sentido y propuesta de mi voto a la primera cuestión, en mi opinión, corresponde: 1°) NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el denunciado contra el pronunciamiento dictado en primera instancia, el que, en consecuencia, SE CONFIRMA en todo lo que ha sido objeto de cuestionamiento; 2°) IMPONER las costas de segunda instancia al denunciado vencido (art. 65, primera parte del CPC y C) y por aplicación de la clara regla del art. 38, CPL; 3º) REGULAR los honorarios de segunda instancia de la siguiente manera: a la Dra.María Daniela Pezzarini, la suma de ($.); y al Dr. Eduardo Daniel Gerard, la de ($.) (arts. 1, 2, 3, 63 y 64 de la Ley 7046). Las regulaciones que anteceden no incluyen IVA; 4°) REGISTRAR en el REJUCAV la presente sentencia; 5°) COMUNICAR al Ministerio de Gobierno y Justicia provincial el pronunciamiento de primera instancia y la presente sentencia a los fines de garantizar el cumplimiento de lo ordenado y a sus efectos.

A LA MISMA CUESTIÓN, la Dra . MARÍA JOSEFINA PACE dijo:

Adhiero al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTIÓN, el Dr. HÉCTOR R. SALARÍ , dijo:

En razón de existir coincidencia en los votos precedentes, me abstengo de votar.

Con lo que terminó el acto y quedó acordada la siguiente sentencia.

Firmado: LAURA M. SOAGE – MARÍA JOSEFINA PACE – HÉCTOR R. SALARÍ.

SENTENCIA

Concordia, 15 de marzo de 2022.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

1°) NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el denunciado contra el pronunciamiento dictado en primera instancia, el que, en consecuencia, SE CONFIRMA en todo lo que ha sido objeto de cuestionamiento.

2°) IMPONER las costas de segunda instancia al denunciado vencido (art. 65, primera parte del CPC y C) y por aplicación de la clara regla del art. 38, CPL.

3°) REGULAR los honorarios de segunda instancia de la siguiente manera: a la Dra. María Daniela PEZZARINI, la suma de ($.); y al Dr. Eduardo Daniel GERARD, la de ($.) (arts. 1, 2, 3, 63 y 64 de la Ley 7046). Las regulaciones que anteceden no incluyen IVA.

4°) REGISTRAR en el REJUCAV la presente sentencia.

5°) COMUNICAR al Ministerio de Gobierno y Justicia provincial el pronunciamiento dictado en primera instancia y la presente sentencia a los fines de garantizar el cumplimiento de lo ordenado y a sus efectos. Líbrese oficio de estilo y diligénciese el mismo mediante correo electrónico a la casilla oficial.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE conforme Reglamento para las Notificaciones Electrónicas, Anexo I, del Acuerdo General Nº 15/18 del STJER y, oportunamente remítanse al juzgado de primera instancia.

Firmado: LAURA M. SOAGE – MARÍA JOSEFINA PACE – HÉCTOR R. SALARÍ -Abstención-.

Se deja constancia que la presente sentencia se suscribe mediante firma electrónica (Resolución STJER N°28/20, del 12/04/2020, Anexo IV). Carolina Goñe – Secretaria-.

ES COPIA. Fdo: Carolina Goñe -Secretaria-.

A %d blogueros les gusta esto: