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#Fallos Obligaciones en dólares: Se admite la opción de pago por equivalente en moneda nacional, contemplada en el art. 765 del CCivCom., pero sin el aditamento del impuesto ‘País’

Partes: Isern Eduardo Diego c/ Desarrolladora Trinidad S.A. y otro/a s/ daños y perjuicios incump. contractual (exc.estado)

Tribunal: Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata

Sala/Juzgado: II

Fecha: 8-feb-2022

Cita: MJ-JU-M-136078-AR | MJJ136078 | MJJ136078

Se admite el ejercicio de la opción de pago por equivalente en moneda nacional, contemplada en el art. 765 del CCivCom., pero sin el aditamento del impuesto ‘País’.

Sumario:

1.-Corresponde modificar la sentencia, admitiéndose el ejercicio de la opción de pago por equivalente en moneda nacional contemplada en el art. 765 del CCivCom., a cuyos fines deberá tomarse la cotización del dólar estadounidense efectuada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor), en la fecha del efectivo pago y sin el aditamento contemplado en el art. 35 y sigs. de la Ley 27.541, pues de admitirse la percepción de tal componente impositivo se terminaría por erigir al actor en un peculiar agente de percepción, pues por un lado, percibiría una suma dineraria en concepto de un impuesto que alcanza a una operación en el mercado libre de cambios que, aún, no se ha concretado y que, de efectivizarse, ante la falta de elementos de convicción arrimados por el actor, encontraría el límite de doscientos dólares estadounidenses (u$s 200) mensuales fijado en la Comunicación ‘A’ 7422 BCRA, y por el otro, no vería ningún impedimento para disponer de la suma percibida en concepto del impuesto de tratas de manera diversa a la que el legislador fijó en la norma, ya que de no avanzar en la compra de divisas, conservaría el importe en su patrimonio sine die.

2.-Si bien existe un marcado consenso doctrinal en punto al carácter de norma disponible del art. 765 del CCivCom., -obligaciones de dar dinero-, la plataforma fáctica del presente caso obsta a pensar en una renuncia a la facultad otorgada al deudor de una obligación en moneda extranjera, y así las cosas, la utilización de la opción que brinda al deudor el citado artículo no parece cuestionable; máxime cuando su eventual aplicación al caso de autos, lejos de haber sido tachada de inconstitucionalidad, fue expresamente consentida por la representación del actor.

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3.-El condicionamiento del ejercicio de la opción de pago por equivalente del deudor a la previa demostración de la imposibilidad de hacerse con la especie de la moneda adeudada, por ejemplo, acudiendo a otras operaciones cambiarias o bursátiles, no encuentra sustento en el texto ni en la finalidad del art. 765 del CCivCom. y tampoco puede inferirse de las circunstancias que rodean al presente caso, por lo que ha de ser desestimada como pauta interpretativa válida (art. 2 , CCivCom. y arts. 34 inc. 4° , 163 inc. 6° , 164 y cc. CPCC).

4.-La imposibilidad de encuadrar la plataforma fáctica de autos en las previsiones legales del art. 35 y ss. de la Ley 27.541 surge en forma evidente porque quien pretende la adición del componente impositivo denominado ‘impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (País)’, no es el Estado Nacional ni tampoco, un sujeto en el que se haya delegado la recaudación y/o administración del tributo, lo que vuelve injustificada la percepción que tendría lugar por el actor.

5.-El ejercicio de la opción de pago por equivalente en moneda nacional, contemplada en el art. 765 del CCivCom., no puede considerarse un supuesto de compra de moneda extranjera en el mercado libre de cambios previsto en el art. 1 y sigs. del dto. 260/2002 y reglamentado por el Banco Central de la República Argentina; máxime siendo que no resulta factible tener por configurado el hecho imponible abarcado por el tributo.

Fallo:

En la ciudad de La Plata, a los 08 días del mes de febrero de dos mil veintidós, se reúnen en Acuerdo de la Excma. Cámara Primera de Apelación, Sala Segunda, la señora Jueza doctora Irene Hooft y el señor Juez doctor Federico Guillermo García Ceppi para dictar sentencia en la causa caratulada: «ISERN EDUARDO DIEGO C/DESARROLLADORA TRINIDAD S.A. Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJUICIOS INCUMP.

CONTRACTUAL (EXC.ESTADO) (80)», C. 271.025 y habiéndose procedido con anterioridad a efectuar el pertinente sorteo de ley, el cual arrojó el siguiente orden de votación: Dres. GARCIA CEPPI – HOOFT, resolviendo el Tribunal plantear las siguientes:

C U E S T I O N E S:

PRIMERA: ¿Corresponde modificar lo decidido el 20 de abril de 2021? SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento se debe dictar?

V O T A C I O N:

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el señor Juez, doctor Federico Guillermo García Ceppi, dijo:

I. En el sub lite y en lo que ahora interesa, la señora Jueza de grado, a través de la resolución del 20 de abril de 2021, admitió la impugnación de la parte actora en lo atinente a la tasa de interés aplicable al monto reconocido en la sentencia de mérito por daño moral y aprobó la liquidación efectuada por la representación del señor Eduardo Diego Isern, por ese concepto, con fecha 08 de marzo de 2021.

Simultáneamente y en lo atinente a la cuestión suscitada en punto a la aplicación del art. 765 del Cód. Civ.y Com., la Magistrada, luego de señalar en sus consideraciones que dicha norma no es imperativa, ni de orden público, por lo que no existen inconvenientes para que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, pacten al respecto, consideró que «para resolver el diferendo suscitado en autos por el pago del saldo del precio, debe aplicarse lo pactado por las partes en el contrato en cuestión; es decir, el pago debe hacerse en dólares estadounidenses», con cita de un precedente de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junin Expte. N°: JU-8977-2013 (el énfasis no es del original). Y en línea con tal consideración, en la parte dispositiva del pronunciamiento, concluyó que debía «[h]acer lugar a lo requerido por la parte actora, disponiendo que el pago de la deuda deberá hacerse en dólares estadounidenses, de acuerdo a lo pactado y lo resuelto en la sentencia dictada en autos, pudiendo en caso de imposibilidad debidamente acreditada depositar la cantidad de pesos suficientes al tipo de cambio oficial con más el 30% en concepto de impuesto País» (el destacado no es del original).

Para así decidir, en lo atinente a la tasa de interés moratorio, la colega de la instancia consideró que la oportunamente reconocida en la sentencia para el rubro daño moral era la tasa pasiva más alta fijada por el Banco Provincia de Bs. As para la captación de sus depósitos a plazo fijo a 30 días, esto es, la tasa pasiva digital.

A su turno y en lo referido a la aplicación del art. 765 del Cód.Civ. y Com., entendió que Salvago Argentina SRL, en su calidad de obligada, no había acreditado la imposibilidad de adquirir la suma adeudada en dólares estadounidenses, sin perjuicio de lo cual e incluso reconociendo los efectos de la ley 27.541, señaló que existen otros medios lícitos para la adquisición de la divisa norteamericana, puntualmente:»adquisición de títulos de deuda pública del país, nominados en dólares estadounidenses, para luego liquidarlos en el mercado de valores». Adicionalmente y para el supuesto de que la demandada d emostrara la imposibilidad de adquirir la moneda extranjera adeudada, «.atento la conformidad prestada por la actora, podrá depositar la cantidad de pesos suficientes al tipo de cambio oficial con más el 30% en concepto de impuesto País, sin la percepción del 35% a cuenta del impuesto a las ganancias».

II. Contra ese modo de resolver, se alzó la representación de la codemandada Salvago Argentina SRL por intermedio de la apelación articulada con fecha 10/5/2021, 18:40:53 hs., recurso concedido el 13 de mayo de 2021, fundado el 14/5/2021, 18:59:00 hs. y oportunamente replicado por la contraria el 28/5/2021, 10:28:11 hs.

II.1. En resumidas cuentas, la apelante apoya su reproche contra lo decidido en los siguientes argumentos: a) Ante la ausencia de estipulación por las partes, la deuda emanada de la sentencia de mérito resulta abarcada por las disposiciones contenidas en el art. 765 del Cód. Civ. y Com., destacándose la existencia de un impedimento para la adquisición de la divisa norteamericana derivado de la regulación cambiaria vigente en el país, hecho que reputa de público y notorio conocimiento. b) No corresponde, de acuerdo con lo previsto por el art. 765 del Cód. Civ. y Com., la adición del monto equivalente a la aplicación del impuesto establecido por la ley 27.541 – «impuesto PAIS»-, ni tampoco, desde su perspectiva y con cita del art. 19 de la Const. Nacional, conducir al obligado en moneda extranjera a materializar operatorias bursátiles que no han sido las contempladas en el artículo citado de la codificación unificada, remarcando que la prestación debida no tiene por objeto títulos de crédito sino una cantidad de cosas.

II.2. En su responde, la representación del señor Eduardo Diego Isern esgrimió, en apretada síntesis, los siguientes contraargumentos:a) El planteo de la obligada se desentiende de las exigencias que debe observar el pago para ser considerado cancelatorio y en ese sentido, remarca las de integridad e identidad, todo ello, dadas las particularidades de la obligación implicada en autos, en clave del principio de reparación integral. b) El empleo del término «equivalente» en la redacción del art.765 del Cód. Civ. y Com. no permite desentenderse de que el valor de la prestación dineraria en moneda nacional sea suficiente a los fines cancelatorios de la obligación original. c) Las operatorias bursátiles señaladas en la resolución se encuentran disponibles y su rechazo no puede erigirse en vía para mejorar la posición del deudor moroso.

III. El recurso, por las razones que habrán de darse seguidamente, prospera parcialmente.

Liminarmente, corresponde destacar que las cuestiones a dilucidar son dos. La primera, vinculada a la procedencia de recurrir al mecanismo previsto en el art. 765 del Cód. Civ. y Com. para cancelar la obligación de abonar la suma de treinta y dos mil ochocientos dólares estadounidenses derivada de la sentencia de mérito pronunciada en estos autos y en ese sentido, admitir la entrega del importe resultante de convertir dicho monto según la cotización para el tipo vendedor de la divisa norteamericana ofrecida por el Banco de la Nación Argentina. La segunda, relativa a la necesidad de adicionar al resultado de dicha conversión, el componente impositivo contemplado en la ley 27.541, denominado «impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (País)».

III.1. En lo tocante a la posibilidad de recurrir a otras operaciones cambiarias o bursátiles como óbice para el ejercicio de la opción de pago por equivalente contemplada en el art. 765 del Cód. Civ.y Com., ha de señalarse que el signo monetario empleado al momento de fijar el quantum indemnizatorio del daño patrimonial reconocido al señor Eduardo Diego Isern en el fallo fechado el 14 de noviembre de 2018, confirmado por este Tribunal el 30 de diciembre de 2020, no obedece a la existencia de una deuda expresada en su origen en moneda extranjera o así convenida por las partes involucradas, sino a la intención de mensurar la reparación del menoscabo acreditado en autos con criterio de actualidad (arg. arts. 772, 1738, 1740 y concs., Cód. Civ. y Com.) Dicha circunstancia resulta de suma relevancia para el adecuado encuadre de la situación en estudio, según mi apreciación, en la medida que desvirtúa toda posible referencia -tal como la formulada por la sentenciante de origen, y destacada en párrafos precedentes- a la existencia de convención alguna tendiente a vedar la modificación de la especie monetaria consignada en la sentencia en ejecución (cfr. CNac.Civ, Sala F, in re «F.M.R. c/ A.,C.A. y otros s/ consignación y su acumulado, L.T. y otros c. F., M.R. s/ ejec. hip.», sent. de 25/08/2015, e.o.).

En efecto, si bien existe un marcado consenso doctrinal en punto al carácter de norma disponible del art. 765 del Cód. Civ. y Com., la plataforma fáctica del presente caso obsta a pensar en una renuncia a la facultad otorgada al deudor de una obligación en moneda extranjera (cfr.Trigo Represas, F.A. en «Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético», Alterini, J.H. (dir.), 2° ed., La Ley, CABA, 2016, t.° IV, p.135/138).

Así las cosas, la utilización de la opción que brinda al deudor el art. 765 del Cod. Civ. y Com. no parece cuestionable, máxime cuando su eventual aplicación al caso de autos, lejos de haber sido tachada de inconstitucionalidad, fue expresamente consentida por la representación del señor Isern en el pto.IV de la presentación del 8/3/2021, 13:15:09hs (arg. art. 9, 10, 729 y concs., Cód. Civ. y Com.; CSJN, «Mansilla» Fallos 337:179; «Whirpool» 337:1451; Fallos 339:477, 341:250 , 342:1170 , 341:1768 ; arg. arts. 1, 31 y concs., Const. nac.).

Llegados a este punto, es insoslayable que el condicionamiento del ejercicio de la opción de pago por equivalente del deudor, a la falta de posibilidad de acudir a otras operaciones cambiarias o bursátiles -puntualmente, la señora Jueza a quo alude en su resolución a «.la adquisición de títulos de deuda pública del país, nominados en dólares estadounidenses, para luego liquidarlos en el mercado de valores»- traduce, en los hechos y a mi modo de ver, una inteligencia que se aparta claramente del texto de la norma al introducir una limitación no prevista por el Legislador (arts. 2, Cód. Civ. y Com.).

Robustece lo expuesto el análisis de los debates parlamentarios que antecedieron a la sanción de la ley 26.994, oportunidad en la que puede advertirse, a partir de la exposición del senador Barrionuevo, que la finalidad perseguida con la modificación efectuada al art. 765 originalmente proyectado por la Comisión de Reformas designada por el dto. 191/2011, pretendió positivizar, con amplitud, el derecho de conversión que puede ejercer el deudor de obligaciones en moneda extranjera en tanto creación doctrinaria y jurisprudencial surgida al amparo del régimen original del art. 617 y concs. del Código Civil de 1871 y admitida hasta la sanción de la ley 23.928 (cfr. «Antecedentes Parlamentarios. Año XXI. N.° 10. Ley 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación», La Ley, Bs.As., 2014, p. 121/122; Boggiano, A., «Obligaciones en moneda extranjera», Depalma, Bs. As., 1987 p. 3/6; Pizarro, R.D. – Vallespinos, C.G., «Tratado de obligaciones», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t.° I, p.489).

A mayor abundamiento, vale recordar que nuestro Máximo Tribunal provincial ha sostenido que «(.) en la interpretación de las normas es prudente estar a la que más directamente surge de su letra, de la que no cabe prescindir cuando es clara y precisa, (.). La misión del intérprete es indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto, puesto que, sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay método de interpretación mejor que la que tiene en cuenta la finalidad de aquella. Dicho análisis comienza por las propias palabras de la ley, debiendo los jueces aplicarlas en forma estricta y en el sentido de sus contenidos (doct. causa B.63.493, «Tonelli», sent. del 27-VIII-2008 y sus citas)» (SCBA, B. 63.568, sent.10/08/2011, L. 81.860, sent. del 12/12/07; e.o.).

Lo hasta aquí expuesto permite sostener una primera conclusión: el condicionamiento del ejercicio de la opción de pago por equivalente del deudor a la previa demostración de la imposibilidad de hacerse con la especie de la moneda adeudada, por ejemplo, acudiendo a otras operaciones cambiarias o bursátiles, no encuentra sustento en el texto ni en la finalidad del art. 765 del Cód. Civ. y Com. y tampoco puede inferirse de las circunstancias que rodean al presente caso, por lo que ha de ser desestimada como pauta interpretativa válida (art. 2, Cód. Civ. y Com. y arts.34 inc. 4°, 163 inc. 6°, 164 y concs. CPCC).

III.2.i.Ahora bien, descartada la imposibilidad de ejercicio de la facultad de pagar, en moneda nacional, la deuda reconocida en la sentencia de mérito, corresponde pasar al tratamiento de la problemática suscitada en torno al tipo de cambio en la coyuntura económica actual de la República.

Como enseñan Pizarro y Vallespinos, si bien la cuestión no genera mayores problemas cuando existe un mercado único y libre de cambio, ámbito en el cual las diferencias de cotizaciones son mínimas, no ocurre lo mismo cuando se instaura oficialmente un sistema de control de cambios, cualquiera sea la modalidad que se siga, en el que proliferan distintos tipos de cambio y pueden existir significativas diferencias entre cada uno de ellos. Los autores citados son contestes al sostener que, en ausencia de tal previsión, debe estarse al tipo cambiario vendedor oficial (Pizarro, R.D. – Vallespinos, C.G., ob. cit., t.° I, p. 493).

En el orden de ideas expuesto, encuentro de utilidad traer a colación algunos de los argumentos vertidos por el doctor Heredia en el voto pronunciado en la causa «Órtola Martínez», sent. de 15/10/2020, como vocal de la CNCom, Sala D, oportunidad en la que partiendo del reconocimiento de las brechas existentes entre la actual cotización del dólar en el mercado oficial y otros datos económicos que usualmente se presentan al público como expresivos de equivalencias cambiarias (v.gr. el llamado «dólar MEP o bolsa», el dólar vinculado a la operación denominada «contado con liquidación», dólar linked; etc.), sostuvo la impropiedad de adoptar los segundos en un caso que, al igual que el que nos ocupa ahora, también versaba sobre responsabilidad civil.

Así, el destacado vocal de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, señaló, en lo que interesa especialmente al caso de tratas que:a) establecer el valor de la moneda extranjera es algo que escapa al control de los particulares; b) existiendo para la conversión de una deuda en moneda extranjera un mercado oficial de cambios, este es el que se debe aplicar, por cuanto la aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa; c) no corresponde confundir la operación de cambio de monedas, sea al contado o a término (Comunicaciones del BCRA «A» 3471, 4285, sus mods. y compl.), que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda; d) concordantemente, la jurisprudencia de esa Alzada mercantil ha sido reiterada en cuanto a que si bien es cierto que existiendo varios mercados la obligación en moneda extranjera debe liquidarse conforme el que resulte más cercano al valor real de la divisa, también lo es que cuando se habla de «mercados» debe entenderse por tales los oficialmente reconocidos, por lo que resulta improcedente la pretensión de que la conversión de la deuda contraída en dólares estadounidenses se efectúe según el valor de títulos, cuando estos no constituyen el objeto mismo de la prestación debida, pues el valor de tales títulos no depende exclusivamente de las fluctuaciones de la mencionada divisa, sino de otros factores ajenos a la misma, como su cotización en la bolsa de comercio (conf. CNCom., Sala B, 22/04/1983, «Bellini, L. c. Bottero, Osvaldo»; CNCom., Sala B, 12/09/1984, «Balfour Williamson And Co. Ltd. c. Crom, Roberto»; CNCom., Sala E, 14/02/1983, «Saliou, Pedro c. Congregación Israelita R.A.»; CNCom., Sala E, 08/09/1986, «Laboratorios Armstrong SA c.

Asesoinfar SA»; etc. -casos todos referentes BONEX-); e) no cabe en esta materia acudir a referencias extrañas para subsanar un eventual perjuicio económico; y f) la inteligencia del art. 765 del Cód. Civ.y Com. no es otra que la de permitir al deudor liberarse entregando moneda de curso legal al cambio oficial.

A la luz de tales consideraciones, a las que adhiero, no parece dudoso adoptar la cotización oficial del dólar estadounidense, tipo vendedor, informada por el Banco de la Nación Argentina. Sin embargo, poco hemos avanzado en lo concerniente a la procedencia de la adición dispuesta en el pronunciamiento impugnado del denominado «impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (País)» creado por la ley 27.541, accesorio que junto a la percepción autorizada por la Res. 4815/2020 (AFIP), siguiendo a Rivera, es susceptible de incidir en el «precio» del dólar (cfr. Rivera, J.C., «Cumplimiento de obligaciones en moneda extranjera: la Babel de los tiempos que corren», publicado en LA LEY 16/11/2020, 16/11/2020, 2 – LA LEY2020-F, 343, cita LLonline TR LALEY AR/DOC/3691/2020).

III.2.ii. A modo de introducción, conviene comenzar por reparar, en las partes especialmente pertinentes del articulado de la ley 27.541, vinculado con el tema en análisis y que se haya concentrado en su capítulo 6, integrado por los arts. 35 a 44.

En la tarea propuesta, el art. 35 de la ley citada establece».con carácter de emergencia, por el término de cinco (5) períodos fiscales a partir del día de entrada en vigencia de la presente ley, un impuesto que se aplicará en todo el territorio de la Nación sobre las siguientes operaciones: a) Compra de billetes y divisas en moneda extranjera -incluidos cheques de viajero- para atesoramiento o sin un destino específico vinculado al pago de obligaciones en los términos de la reglamentación vigente en el mercado de cambios, efectuada por residentes en el país; .».

A su turno, el art. 36 define como sujetos pasivos «.del impuesto que se aprueba por la presente ley, los sujetos residentes en el país -personas humanas o jurídicas, sucesiones indivisas y demás responsables- que realicen alguna de las operaciones citadas en el artículo anterior..» y en lo atinente a su percepción, el art. 37 refiere que «[e]l pago del impuesto estará a cargo del adquirente, locatario o prestatario pero deberán actuar en carácter de agentes de percepción y liquidación del mismo, los sujetos que para cada tipo de operaciones se indican a continuación: a) Operaciones comprendidas en el inciso a) del primer párrafo del artículo 35: Las entidades autorizadas a operar en cambios por el Banco Central de la República Argentina. .» Una aproximación al articulado desde la literalidad de los términos en los que ha sido redactado, permite, detener la atención sobre tres aspectos que estimo centrales para encontrar la solución a la cuestión ahora sometida a conocimiento de esta Alzada.

El primero, consistente en que nos hallamos ante una obligación tributaria. Explica Giuliani Fonrouge que «siendo la obligación tributaria una consecuencia del ejercicio del poder tributario, que es inherente al poder de imperio, indudablemente el sujeto activo por excelencia es el Estado en sus diversas manifestaciones: Nación, provincias y municipalidades. Disponiendo los tres órdenes de facultades tributarias análogas, de carácter originario, en nuestro país todos ellos son sujetos activos a título propio y no delegado.» (Giuliani Fonrouge, C.M., «Derecho Financiero», 3° ed., Depalma, Bs. As., 1978, vol. I, p. 361; en sentido coincidente, Villegas, H.B., «Curso de finanzas, derecho financiero y tributario»,9° ed., Astrea, CABA, 2009, p. 327 y arg, arts. 4, 75 inc. 2, 121 y 123, Const. nac.).

El segundo, relativo en que el hecho imponible de la gabela es la compra, efectuada por residentes en el país, de billetes y divisas en moneda extranjera para atesoramiento o, sin un destino específico vinculado al pago de obligaciones en los términos de la reglamentación vigente en el mercado de cambios.Sobre el punto, es de utilidad recordar a Jarach cuando enseña «[l]a relación jurídica tributaria es una relación obligatoria ex lege (.) y como todas las relaciones obligatorias que nacen de la ley necesita, para surgir concretamente, que se verifique un hecho jurídico, o sea, un hecho previsto y definido en todos sus términos por la ley cuya verificación, efectiva o concreta, produce efectos jurídicos, es decir, da origen a esa obligación. Todas las obligaciones legales, para que surjan en la realidad, no necesitan sólo del precepto legal que las establezca, sino que exigen una definición abstracta en la ley de los supuestos de hecho, cuya verificación concreta dará origen a la obligación. En otros términos, se necesita un conjunto de normas que definan abstractamente en la ley cuál es el supuesto del nacimiento de la obligación; y luego es necesario que el supuesto legal se verifique, se concrete de hecho en la realidad, y entonces nacerá la obligación correspondiente.» (Jarach, D., «Curso superior de derecho tributario», Liceo Profesional Cima, Bs. As., 1957, t. I, p. 171 y ss.) El tercer y último aspecto a destacar, consiste en que la operatoria descripta en el inc. «a» del art. 35 de la ley 27.541 tiene por agente de percepción a cualquiera de las entidades autorizadas para operar en el mercado de cambios por el Banco Central de la República Argentina (arts. 1, 4, 29, 43 y concs, ley 24.144 y mods.). Sobre el punto, Villegas es categórico al considerarlo sujeto pasivo de la relación jurídica principal por deuda ajena y caracterizarlo como «.aquel que, por su profesión, oficio, actividad o función, está en una situación que le permite recibir del contribuyente un monto tributario que posteriormente debe depositar a la orden del fisco. (.) Tal situación se da porque el agente de percepción recibe del contribuyente un servicio o le transfiere o suministra un bien.» (Villegas, H.B., ob. cit., p.338/339).

A estas alturas del desarrollo argumental, la imposibilidad de encuadrar la plataforma fáctica de autos en las previsiones legales del art.35 y sigs. de la ley 27.541 surge en forma evidente. Me explico.

En primer término, porque quien pretende la adición del componente impositivo denominado «impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (País)», no es el Estado Nacional ni tampoco, un sujeto en el que se haya delegado la recaudación y/o administración del tributo, lo que vuelve injustificada la percepción que tendría lugar por el señor Eduardo Diego Isern.

En segundo término, porque en la especie, el ejercicio de la opción de pago por equivalente en moneda nacional, contemplada en el art.765 del Cód. Civ. y Com., no puede considerarse un supuesto de compra de moneda extranjera en el mercado libre de cambios previsto en el art. 1 y sigs. del dto. 260/2002 – texto según ley 27.444 – y reglamentado por el Banco Central de la República Argentina (v. «Texto ordenado de las normas sobre ‘Exterior y Cambios'», emitido por la Comunicación «A» 6844 y complementarias – http://www.bcra.gob.ar/Pdfs/Texord/t-excbio.pdf).

Colofón de dicha premisa, no resulta factible tener por configurado el hecho imponible abarcado por el tributo. En efecto, ni hay intervención de una entidad autorizada por el BCRA para actuar en el mercado libre de cambios, ni tampoco se verifica una operación de compra-venta en los términos fijados en los ptos. 1.1, 6.2.1 y concs.de la Comunicación «A» 6844, siendo de utilidad recordar que por aquella se entiende a las «.operaciones en las cuales se entrega o se recibe moneda local a cambio de alguno de los instrumentos operados en el mercado de cambios.» En ese orden de ideas, es útil traer a colación el pensamiento de Rivera, cuando, al analizar la jurisprudencia surgida en torno a la consideración de los componentes impositivos adicionales al valor de cotización del dólar estadounidense, descarta la percepción del anticipo del impuesto a las ganancias en la inteligencia de que «[d]e estas alternativas la que parece ser más ajustada es la de la Sala A [se refiere al precedente «CNCom., Sala A, «Fideicomiso de Recuperación Crediticia c/ Yoma Emir Fuad y otro s/ ejecutivo» , sent. de 19/10/2020], porque excluye la percepción anticipada del impuesto a las ganancias, ya que esta «percepción» del tributo no alcanzaría al acreedor que recibe pesos; en otras palabras, ni el deudor compra efectivamente dólares ni el acreedor los recibe. El pago se hace exclusivamente en pesos y la cotización de la moneda americana es una mera referencia para calcular cuántos pesos se deben. Por lo tanto, no se configura ninguno de los hechos imponibles descriptos por el art. 35 de la ley 27541″ (Rivera, J.C., ob. cit. – el resaltado no es del original). La importancia de los argumentos expuestos en el razonamiento desarrollado por Rivera radica, para el presente caso, en que no se advierten razones por las cuales no pueda traspolarse dicha hermenéutica también a la hipótesis del «impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (País)» cuya inclusión en el cálculo de equivalencias ha sido dispuesta en la decisión recurrida, aunque sin justificación alguna más que la cita jurisprudencial formulada, siendo objeto de crítica por el apelante en su intento revisor.

En tercer término, porque de admitirse la percepción del componente impositivo establecido en el art. 35 y sigs.de la ley 27.541, en los hechos, se terminaría por erigir al señor Isern en un peculiar agente de percepción. De un lado, percibiría una suma dineraria en concepto de un impuesto que alcanza a una operación en el mercado libre de cambios que, aún, no se ha concretado y que, de efectivizarse – remarco el potencial -, ante la falta de elementos de convicción arrimados por el actor, encontraría el límite de doscientos dólares estadounidenses (u$s 200) mensuales fijado en el pto. 3.8.1 de la Comunicación «A» 7422 BCRA. Del otro, no vería ningún impedimento para disponer de la suma percibida en concepto del impuesto de tratas de manera diversa a la que el legislador fijó en el art. 35 y sigs. de la ley 27.541, ya que de no avanzar en la compra de divisas, conservaría el importe en su patrimonio sine die.

A modo de resumen, admitir el planteo del actor tiene por consecuencias: a) ignorar la imposibilidad del señor Eduardo Diego Isern para invocar la calidad de sujeto activo de la obligación tributaria establecida en los arts. 35 y sigs. de la ley 27.541; b) soslayar que el ejercicio de la opción de pago por equivalente en moneda nacional, contemplada en el art. 765 del Cód. Civ. y Com., no puede asimilarse a una compraventa de moneda extranjera en el mercado libre de cambios, situación que, por lo demás, impide tener por configurado el hecho imponible aprehendido por el impuesto de mentas y; c) desentenderse de las restricciones actuales para una eventual adquisición de divisas en los términos del pto.3.8.1 de la Comunicación «A» 7422 BCRA y que en los hechos (incluso dejando de lado que tal compra de moneda extranjera podría no concretarse nunca) cohonestaría la incorporación, al patrimonio personal del señor Isern, del importe recibido en concepto del impuesto de tratas por un tiempo mayor a la vigencia del tributo, fijada por el Legislador en cinco períodos fiscales desde la entrada en vigencia de la ley 27.541.

Con todo, un párrafo aparte merece el tratamiento del argumento del señor Eduardo Diego Isern en virtud del cual, la equivalencia de la que nos habla el legislador en el art. 765 del Cód. Civ. y Com. debe traducirse en una conversión dineraria del signo nacional en cantidad suficiente como para permitir la adquisición de la suma expresada en moneda extranjera en la sentencia de mérito.

Efectivamente y tal como fuera adelantado al inicio del considerando 3.1 por estimar que ello resulta dirimente, la circunstancias en las cuales la sentencia de mérito empleó el dólar estadounidense como signo monetario de la suma acordada en concepto de reparación del daño patrimonial del demandante, no reconocen como antecedente el incumplimiento de una obligación pactada en aquella moneda extranjera, sino el ejercicio, por parte del juzgador, de la facultad prevista en el art. 772 del Cód. Civ. y Com., en orden a establecer un quantum indemnizatorio actual.

Como fuera precedentemente señalado, conviene no perder de vista el mentado aspecto no solo porque aleja conceptualmente el caso debatido en autos de la interpretación propiciada por el señor Isern acerca del art. 765 del Cód. Civ. y Com., sino también, porque provee una perspectiva respetuosa de la razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación.En efecto, la cotización oficial de la divisa estadounidense, en el mercado de cambios local, no solo no ha permanecido inalterada desde la cuantificación del rubro cuya cancelación por pago equivalente en moneda de curso legal pretende la firma Salvago Argentina SRL, sino todo lo contrario, situación que vuelve especialmente relevante la observancia del valladar que supone la imposibilidad de que la indemnización reconocida en la sentencia no sea superior al daño sufrido por el damnificado (arg. arts. 9, 729, 1740 y concs., Cód. Civ. y Com.).

Como corolario de lo manifestado, es insoslayable que las particularidades que rodean el presente caso, destacadas a lo largo de este voto, impiden, en aras de lograr una operatividad amónica de todos los principios y reglas jurídicas involucradas, adoptar la postura interpretativa propiciada por el señor Isern (arg. arts. 1, 2 y 3, Cód. Civ. y Com.).

Lo hasta aquí expuesto es suficiente -según mi apreciaciónpara admitir el recurso bajo examen, con costas a la actora dada su condición de vencida (arts. 4, 16, 17, 18, 19 y concs., Const. nac.; 10, 11, 15, 25, 31 y concs., Const. prov.; arts. 1, 2, 3, 9, 729, 730 inc. «c», 765, 772, 1740 y concs., Cód. Civ y Com.; art. 35, 36, 37 y concs., ley 27.541; art. 1 y sigs., dto. 260/2002 – texto según ley 27.444; arts. 1, 4, 29, 43 y concs, ley 24.144 y mods.; Comunicaciones «A» 6844, 742 2 BCRA y complementarias y arts.34, 69, 166, 242, 246, 260, 270, 274 y concs., CPCC).

En consecuencia, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN planteada, la señora Jueza, doctora Irene Hooft, adhirió al precedente voto por aducir iguales fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION, el señor Juez, doctor Federico Guillermo García Ceppi, dijo:

En atención a los fundamentos brindados, corresponde receptar el recurso apelación incoado por la representación de la firma Salvago Argentina SRL a través del escrito de fecha 10/5/2021, 18:40:53 hs., contra lo resuelto el 20 de abril de 2021 y en consecuencia, modificar lo decidido en orden a admitir el ejercicio de la opción de pago por equivalente en moneda nacional contemplada en el art. 765 del Cód. Civ. y Com., a cuyos fines deberá tomarse la cotización del dólar estadounidense efectuada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor), en la fecha del efectivo pago y sin el aditamento contemplado en el art. 35 y sigs. de la ley 27.541. Las costas de ambas instancias habrán de imponerse a la actora, en su condición de vencida (arts. 4, 16, 17, 18, 19 y concs., Const. nac.; 10, 11, 15, 25, 31 y concs., Const. prov.; arts. 1, 2, 3, 9, 729, 730 inc. «c», 765, 772, 1740 y concs., Cód. Civ y Com.; art. 35, 36, 37 y concs., ley 27.541; art. 1 y sigs., dto. 260/2002 – texto según ley 27.444; arts. 1, 4, 29, 43 y concs, ley 24.144 y mods.; Comunicaciones «A» 6844, 7422 BCRA y complementarias y arts. 34, 69, 166, 242, 246, 260, 270, 274 y concs., CPCC).

ASI LO VOTO.

La señora jueza, doctora Irene Hooft, adhirió al precedente voto por aducir iguales fundamentos, con lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictándose por el Tribunal la siguiente:

S E N T E N C I A

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que corresponde modificar la resolución del 20 de abril de 2021.

POR ELLO:Se recepta el recurso apelación incoado por la representación de la firma Salvago Argentina SRL a través del escrito de fecha 10/5/2021, 18:40:53 hs. y en consecuencia, se modifica la resolución del 20 de abril de 2021, admitiéndose el ejercicio de la opción de pago por equivalente en moneda nacional contemplada en el art. 765 del Cód. Civ. y Com., a cuyos fines deberá tomarse la cotización del dólar estadounidense efectuada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor), en la fecha del efectivo pago y sin el aditamento contemplado en el art. 35 y sigs. de la ley 27.541. Las costas de ambas instancias habrán de imponerse a la actora, en su condición de vencida (arts. 4, 16, 17, 18, 19 y concs., Const. nac.; 10, 11, 15, 25, 31 y concs., Const. prov.; arts. 1, 2, 3, 9, 729, 730 inc.»c», 765, 772, 1740 y concs., Cód. Civ y Com.; art. 35, 36, 37 y concs., ley 27.541; art. 1 y sigs., dto. 260/2002 – texto según ley 27.444; arts. 1, 4, 29, 43 y concs, ley 24.144 y mods.; Comunicaciones «A» 6844, 7422 BCRA y complementarias y arts. 34, 69, 166, 242, 246, 260, 270, 274 y concs., CPCC). Regístrese, notifíquese electrónicamente y vuelvan al acuerdo para el tratamiento de los recursos de apelación deducidos contra las regulaciones de honorarios.

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 08/02/2022 12:34:45 – GARCIA CEPPI Federico Guillermo – JUEZ Funcionario Firmante: 08/02/2022 12:34:49 – HOOFT Irene Maria Cecilia Funcionario Firmante: 08/02/2022 12:35:12 – FINOCHIETTO Augusto – AUXILIAR LETRADO DE CÁMARA DE APELACIÓN

NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS

Registrado en REGISTRO DE SENTENCIAS el 09/02/2022 10:33:56 hs. bajo el número RS-11-2022 por CAMERINI MARIO RAUL.

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