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#Doctrina La discriminación estructural en la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de Chubut. Perspectiva de género

Autor: Paredes, Juliana

Fecha: 21-ene-2022

Cita: MJ-DOC-16407-AR | MJD16407

Doctrina:

Por Juliana Paredes (*)

«Queremos sacarte de esa ignorancia que te ciega a tal punto que rechazas lo que sabes con toda certeza para adoptar una opinión en la que no crees, porque solo está fundada sobre prejuicios de los demás» Pizán (1).

Inicio

El objeto es realizar un recorrido jurisprudencial de fallos -no penales- del Superior Tribunal de Justicia de la provincia del Chubut, para observar la receptividad o no, del enfoque de la desigualdad estructural, y en particular con relación a la perspectiva de género.

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A efectos de analizar sobre la discriminación estructural, en primer término, es atinado referirse al principio de igualdad y el mandato de no discriminación previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional (CN), el cual, a partir de la Reforma constitucional de 1994, se integra con el principio de igualdad real de oportunidades y de trato. (art. 37 , 75 inc. 2 , 19 y 23 CN).

Esas disposiciones representan la vía de acceso para que a través de herramientas adecuadas se superen respuestas jurídicas a los grupos sistemáticamente excluidos y discriminados.

En ese sentido, con enfoque en derechos humanos resulta un deber ineludible del Estado, en tanto obligación de resultado, se cumple cuando adopta todas las medidas (administrativas, legislativas, judiciales y políticas) conforme con los tratados y normas convencionales.

Con relación a nuevas alternativas, Sagués, señala que diseñar respuestas adecuadas implica reformular y redimensionar las herramientas tradicionales en tutela de derechos.

Podemos partir entonces, de dos conceptos de igualdad, como no discriminación y la igualdad como no sometimiento. La idea de igualdad como no discriminación no está necesariamente en el completo error, sino que responde al ideal básico de la igualdad de trato ante la ley libre de caprichos, tratos arbitrarios o prejuiciosos. Ello es lo menos que exigimos como trato igualitario.Sin embargo, esta idea de igualdad parece olvidar situaciones en las que la desigualdad de trato no se funda en la arbitrariedad o el prejuicio, sino que es la consecuencia de situaciones de desigualdad estructural a la que se encuentran sometidos algunos grupos de nuestra sociedad. Esta se dirige a revertir prácticas sociales de exclusión y perpetuación de situaciones de inferioridad (2).

Por su parte, el término género se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que la sociedad atribuye a esas diferencias biológicas, lo que da lugar a relaciones jerárquicas entre hombres y mujeres y a la distribución de facultades y derechos en favor del hombre y en detrimento de la mujer. El lugar que la mujer y el hombre ocupan en la sociedad depende de factores políticos, económicos, culturales, sociales, religiosos, ideológicos y ambientales que la cultura, la sociedad y la comunidad pueden cambiar (3).

Si se aborda el texto de la Constitución Nacional con perspectiva de género, la consideración de la igualdad como no sometimiento es la que mejor articula con esa mirada, y en diálogo de fuentes con el sistema regional e internacional de derechos humanos se abre el abanico para optar por la solución que en mayor medida se ajusta a la realización plena de los derechos.

La igualdad como no sometimiento tiene su génesis en la insuficiencia del principio de no discriminación frente a situaciones históricas de desigualdad, y se afirma que ciertos grupos de personas han sido oprimidos a lo largo de la historia en función de ciertas características identitarias, que los coloca en una situación de desventaja que no puede superarse sin la ayuda del Estado.

Desde la perspectiva de los derechos humanos, la igualdad no se refiere a la semejanza de capacidades y méritos o a cualidades físicas de los seres humanos, sino que es un derecho humano autónomo.Este derecho, tal como ha quedado plasmado en la casi totalidad de instrumentos legales de derechos humanos, no es descriptivo de la realidad, es decir, no se presenta en términos de ser, sino de deber ser. Es más, la gran innovación introducida por la doctrina de los derechos humanos es haber hecho del principio de igualdad una norma jurídica. Esto quiere decir que la igualdad no es un hecho, sino un valor establecido precisamente ante el reconocimiento de la diversidad humana (4).

En esa orientación y con asiento en principios entendidos como mandatos de optimización, -reglas indeterminadas y abiertas- permiten y obligan al operador a encontrar y brindar la mejor respuesta jurídica.

Se incluyen en esa categoría sospechosas (5) -de sufrir discriminación-, a las mujeres, toda vez que las desigualdades sociales entre varones y mujeres son el resultado de un proceso histórico y complejo de relaciones sociales que produce una estructura de poder asimétrica en la que lo femenino ocupa una posición inferior a lo masculino (6).

El eje bajo el cual hay que resolver en materia de género lo determinan en particular, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (7), su protocolo facultativo en 2006 y recomendaciones (8); Belem do Para, Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer la cual asienta fuertemente en que «toda mujer tiene derecho a vivir una vida sin violencia», lo cual vincula con la dignidad de las mujeres; y el Protocolo de Palermo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas especialmente mujeres y niños.

En consonancia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos generó la noción en el reconocimiento de los derechos de las mujeres, en tanto sostuvo que:«teniendo en cuenta la situación de discriminación estructural en la que se enmarcan los hechos ocurridos en el presente caso y que fue reconocida por el Estado [.], las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también correctivo» (9).

De allí que alineadas a ese marco regulatorio internacional y regional, las normas internas (10) tienen como objeto garantizar y promover la no discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida, reposan la noción del respeto de la dignidad humana en términos de igualdad y el derecho a una vida libre de violencia donde la mujer no sea discriminada.

La progresión normativa generada por la incorporación de las convenciones internacionales y de una pluralidad de leyes nacionales y provinciales que declaran la igualdad jurídica que debe regir en nuestro país entre personas de distinto sexo, determina que desde hace décadas no pueda ser ya jurídicamente admisible en la Argentina la existencia diferenciaciones de género que por su racionabilidad resultan discriminatorias y violatorias de la persona humana cuya dignidad debe ser reconocida y respetada (11).

La igualdad de género ha pasado por diferentes etapas: prohibición de discriminación directa; prohibición de discriminación indirecta; mandato de acciones positivas. El paso relevante para las acciones positivas se da cuando la igualdad formal de hombres y mujeres es insuficiente; se necesita la igualdad real o substancial.Para alcanzar esa igualdad, el problema debe ser abordado en su conjunto, incidir en todos los ámbitos sobre los variados factores que confluyen en la desigualdad, pasar, a la perspectiva de género de modo transversal (12).

Así aparecen, las medidas afirmativas (último período apuntado) como mecanismo para superar la discriminación estructural, que en el caso de las mujeres fueron instituciones avaladas por el orden social, y asentaron diferentes oportunidades de desarrollo y de consecución de sus planes de vida, debido al hecho biológico de ser hombres o mujeres.

Tales acciones positivas implican proteger derechos de determinados sectores sociales o grupos de personas, en miras a procurar una solución transitoria que permita garantizar la igualdad de oportunidades (13). Y no escapan a la obligación de todos los poderes del Estado de realizar el control de convencionalidad y constitucionalidad -en el caso concreto- frente la discriminación estructural (14) como elemento insoslayable de aporte y engranaje para alcanzar la igualdad transformadora.

Ahora bien, como operadores del Poder Judicial, debemos visibilizar, en tanto la noción presupone un Estado que abandone su neutralidad , y solo esta fórmula de igualdad puede abrir los ojos a situaciones de discriminación estructural, las que necesariamente son invisibles desde la perspectiva predominante en la sociedad: Ninguna concreción del principio de igualdad puede ser considerada válida de modo definitivo, en un contexto democrático, sin la participación de aquellos que se encuentran en la situación concreta de disparidad (15).

Jurisprudencia Superior Tribunal de Justicia de Chubut (16)

1. Caso D.B.M. (2013) (17)

La actora, afiliada obligatoria a la obra social SEROS, demandó la inconstitucionalidad de la Ley Provincial XVIII nro. 12 que establece la obligación de abonar un porcentaje extra a la mujer que pretenda incorporar a su cónyuge hombre a diferencia del afiliado directo varón si incorpora al cónyuge mujer. Y ello vulnera el principio constitucional de igualdad.

El STJ ordenó la incorporación a la obra social del cónyuge, sin costo.Entendió que a la mujer se le reconoce plenitud de derechos como persona humana más allá de su sexo y toda desigualdad o denuncia de lesión al principio de igualdad con causa en el género, se presume discriminatorio Decretó la inconstitucionalidad de los arts. 9 inc. a y 10 inc. a de la ley XVIII nro. 12.

Entendió que toda desigualdad o denuncia de lesión al principio de igualdad con causa en el género, es decir todo trato desigual se presume discriminatorio y, por ende, debe analizarse de manera escrupulosa la razón que aduce el Estado para establecerlo. Expresamente sostuvo el Tribun al que quien deberá demostrar cabalmente la necesidad que lo llevo a establecer desigualdades, cuando no se trata de un supuesto de discriminación positiva – en el caso debió demostrar la razonabilidad de la norma que establece un descuento adicional a las mujeres que quieran incorporar a sus esposos varones a SEROS, resaltando que con la sanción de la ley 26618 -matrimonio igualitario- si se incorpora una esposa se aplica el art. 9 inc. a) y si es esposo el art. 10 inc. a) sin importar el sexo del afiliado/a obligatoria/o.Asimismo, hicieron especial mención a que «los Tratados internacionales incorporados al plexo constitucional aconsejan a los Estados firmantes a desplegar conductas acordes con los principios y fundamentos allí contenidos».

El fundamento se basó en que la norma cuestionada ha creado dos categorías de afiliados directos, diferenciados exclusivamente por el sexo, sin otra explicación razonable que justifique la diferenciación de tratamiento para cubrir la misma situación fáctica, por lo que se verifica la afectación de la normativa constitucional, vulnerándose también el derecho constitucional a la igualdad consagrado en la Carta Magna Nacional.

En esa dirección los Ministros del Superior Tribunal de Justicia, en sus distintos votos, resaltaron que la mujer ha ido consolidando una posición igualitaria respecto del hombre y que a quien se le reconoce plenitud de derechos es a la persona humana más allá de su sexo extendiéndose al libre ejercicio de la sexualidad; por ello los usos y costumbres de tiempos pasados son intolerables y toda expresión normativa en ese sentido resulta inadmisible desde el punto de vista constitucional.

Reafirma de manera expresa, su deber de tomar e incorporar medidas afirmativas para superar en el caso la discriminación, en procura de la igualdad y en particular las obligaciones de los Estados.

2. Caso BZ. Sumario administrativo (2018) (18)

En sumario administrativo instruido a un agente del Poder Judicial, imputado en una causa penal por el delito de lesiones leves agravadas por una relación de pareja preexistente en el marco de la ley de violencia de género (Ley 24417 ), el STJ resolvió la exoneración del agente que prestaba funciones en una Oficina Judicial.

Había informado a sus superiores que había tenido «una» situación de conflicto con su pareja, omitiendo anoticiar la existencia de una causa judicial en su contra.

El STJ al resolver su exoneración, en primer término, diferencia la responsabilidad penal de la administrativa.De ese modo, ratificó: «su compromiso, como política pública, de generar acciones concretas de prevención, sanción y erradicación de todas las formas y manifestaciones de violencia» entendió; que el agente con su accionar incurrió en conductas que importan de por sí faltas de gravedad institucional a deberes propios del empleado público (Ley I N°74) y del agente judicial en particular (R.I.G. y Ley V N°3).

En lo aquí relevante, encuentro que se sostuvo la decisión en el derecho de la mujer a vivir una vida sin violencia, y en particular el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese marco valoró especialmente el aprovechamiento de su condición de empleado judicial para infundir temor a su víctima y que esta no llegara a efectuar la denuncia de los hechos, logrando una temporaria impunidad. Asimismo, considero la prueba testimonial colectada resaltando que su valoración debe ser especial en situaciones como la del caso, donde la actividad probatoria se dificulta.

El Tribunal se posicionó con la mirada propuesta en cuanto a la forma de hacer frete a la desigualdad de género en los términos aquí entendidos.

3. Caso S.M.H (2019) (19)

El STJ revocó una resolución administrativa que denegó a la actora la pensión por fallecimiento del concubino y ordenó a I.S.S.Y.S el dictado de una resolución ajustada a derecho.

Con fundamento en los compromisos asumidos por el Estado en distintos Tratados Internacionales, Normativa Nacional, Doctrina y Jurisprudencia, decretó la nulidad del acto administrativo, sostuvieron que: exhibía arbitrariedad el único razonamiento que se exponía, ya que solo se atendió a una modificación en la vivienda que habitaban S. y Ñ., hasta el fallecimiento de aquel, mediante la cual se procuró evitar la situación de violencia en el seno del hogar familiar, en una localidad del interior provincial, alejada de los centros urbanos, como es Río Pico. Sin analizar lo alegado por la peticionante del beneficio.

Expresamente esgrimió que:«El ISSyS hizo caso omiso de la vulnerabilidad económica de la señora S., de la situación de violencia padecida, en el contexto de una zona rural y que requería una tutela eficaz, a fin de no agravar sus ya precarias condiciones de vida. [.] Que así se interpretan los compromisos asumidos por el Estado Nacional».

Revisa en el caso y advierte la violencia institucional con relación a las mujeres de zonas rurales, su acceso a Justicia y la debida diligencia.

En resumen, concluye que los estándares marcados por la normativa aplicable imponen al órgano previsional y a este Tribunal, el deber de examinar este caso sometidos a su jurisdicción, a la luz de su preceptiva, armonizándola con la ley previsional vigente. Ello, a fin de no incurrir en prácticas administrativas o jurídicas que toleren o naturalicen la violencia contra la mujer mayor, que no atienden al principio de sustantividad y que restringen el reconocimiento del derecho a la pensión derivada del fallecimiento de quien ejerció los actos de violencia, dada la situación particular acreditada.

También se expidió, en trámites en los que advirtió de violencia de género psicológica y económica.

4. Caso D.L.M. (2016) (20)

Ante la denegación de la solicitud de medidas protección de una mujer contra su ex cónyuge, el STJ sostuvo que, hubo un erróneo encuadre normativo, una desinterpretación del material probatorio incorporado,

Esgrimió que la Cámara omitió aplicar normas esenciales en la materia, hubo un erróneo encuadre normativo y resaltó que es obligación de los actores judiciales efectuar una interpretación armónica de la normativa constitucional y convencional y su omisión desprotege a las víctimas.«. el abordaje de los conflictos vinculados con la violencia de género – dada su complejidad – se debe realizar teniendo siempre presente que esa clase de hechos importan una violación de los derechos humanos y libertades individuales de las mujeres.

[.] La falta de respuesta jurisdiccional inmediata que debieron brindar las instancias ordinarias no respetó los derechos vulnerados de D., sino que, por el contrario, favoreció su revictimización.»

Así entonces, consideró las características propias que la violencia emocional implica, se ignoró el valor simbólico que el inicio del proceso importaba para la víctima y la falta de respuesta jurisdiccional favoreció la revictimización. Dejó sentado que, la violencia contra la mujer afecta sus derechos humanos y es obligación de los actores judiciales efectuar una interpretación armónica de la normativa constitucional y convencional de conformidad con las obligaciones asumidas por los Estados y acorde al principio de «debida diligencia» plasmado en la Convención Belem do Pará.

5. Caso, M.M. (2020) (21)

EL STJ, rechazó el cese de cuota alimentaria y estableció el aporte alimentario y cobertura de obra social por el tiempo que tuvo vigencia el vínculo matrimonial, en favor de la Sra. M.M.

Se extrae como fundamento interesante el que alude expresamente al deber de los operados juridiciales, en el caso los magistrados. Entendió que la sentencia recurrida carecía de enfoque de género y el necesario deber de la magistratura de ponderar las desigualdades, considerando las «formas entrecruzadas de discriminación» es decir, la interseccionalidad. «El fallo debió estar despojado de estereotipos de género (por ser el único camino para superar las desigualdades históricas del colectivo de mujeres), máxime que no es una opción para el juzgador sino que viene impuesto por ley. la interseccionalidad de la discriminación padecida por la Sra. M. M. potenció su vulnerabilidad.[.] el fallo debió estar despojado de estereotipos de género (por ser el único camino para superar las desigualdades históricas del colectivo de mujeres), máxime que no es una opción para el juzgador, sino que viene impuesto por ley.

Palabras finales

El reconocimiento convencional-constitucional de las acciones afirmativas vino a confirmar que la concepción de igualdad como no sometimiento debe complementar la idea de igualdad como no discriminación. De este modo, tal versión combinada de la igualdad ante la ley es la que debe guiar nuestra argumentación en torno al artículo 16 de la Constitución Nacional y la resolución de casos en los que esa igualdad se encuentra vulnerada por actos u omisiones del estado o de los particulares.

La introducción del artículo 75, inciso 23 y su implícito reconocimiento de la igualdad como no sometimiento, así como el dialogo de fuentes impone el control de convencionalidad también respecto de omisiones -en tanto deben incluirse las medidas afirmativas-, porque no alcanza con las normas que representan pisos mínimos, sino que es necesario aplicarlas sin estereotipos negativos y proyectarlas en su efectividad.

Puedo concluir que las decisiones reseñadas se empaparon del enfoque que asigna a la violencia contra la mujer carácter estructural debido a las relaciones desiguales y jerarquizadas de los sexos.

De esa manera, se evidencia que el uso de procedimientos judiciales constituye una herramienta eficaz que permite diseñar respuestas jurídicas con enclave convencional de derechos humanos.

Es necesario continuar con argumentos que se integren, recurran a la totalidad del sistema jurídico, y trasciendan la interpretación ceñida a la letra de la ley.Juzgar con perspectiva de género consiste en visualizar si en el caso se vislumbran situa ciones de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad (22).

Se muestra como desafío para los operadores desarmar estereotipos y reconstruir en procura de superar la discriminación estructural, y atender que el norte lo señala el derecho de la mujer a vivir una vida sin violencia que lleva en sí mismo el derecho a la no discriminación.

Ello involucra indudablemente el trabajo judicial. Los lineamientos postulados por el STJ del Chubut, reflejan alguna receptividad de los conceptos y estándares convencionales apuntados.

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(1) Citado en FEMENÍAS, María Luisa. Ellas lo pensaron antes. Filosofas excluidas de la memoria. Ed. Lea. Buenos Aires. 2021. pág. 85.

(2) SABA, Roberto. (Des)Igualdad estructural, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella.

(coords.) El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario. Lexis Nexis. Buenos Aires. 2007.

(3) Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General Nº 28 relativa al artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Disponible en:https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8338.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2012/8338. Consultado el 30/8/21.

(4) FACIO, Alda. El derecho a la igualdad entre hombre y mujeres.

(5) Para ampliar ver SAGUES, María Sofía. Discriminación estructural, inclusión y litigio estratégico.

(6) VIZCARRA BORDI, Ivonne. Citado en HERRERA, Marisa. FERNÁNDEZ, Silvia. De la TORRE, Natalia (Dirs) Tratado de Géneros, Derechos y Justicia. Derecho constitucional y derechos humanos. Rubinzal Culzoni. Santa Fé. 2021. pág. 65.

(7) ONU. CEDAW 1979. Argentina ratificada en 1985.

(8) Recomendación 19 y 24 CEDAW.

(9) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO GONZÁLEZ Y OTRAS («CAMPO ALGODONERO») VS. MÉXICO SENTENCIA DE 16 DE NOVIEMBRE DE 2009 (EXCEPCIÓN PRELIMINAR, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS. Disponible en:https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf

(10) Ley Nacional 26485. Ley XV N° 26 DJP. Chubut.

(11) MEDINA, Graciela. YUBA, Gabriela. Protección Integral a las mujeres. Ley 26485 comentada. Rubinzal Culzoni. Santa Fé. 2021. pág.54.

(12) Kemelmajer de Carlucci, Aída. Las acciones positivas con visión de género en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del siglo XXI. disponible en. LALEY AR/DOC/1971/2021.

(13) Ídem nota 4.

(14) Actúa frente a supuestos fácticos de naturaleza grupal, con relación colectivos sistemáticamente excluido, sometido o marginado, que puede ser -no siempre- ser históricamente discriminado. Sagués, María Sofía. Discriminación estructural, inclusión y litigio estratégico.

(15) ABRAMOVICH, V., «De las violaciones masivas a los patrones estructurales: nuevos enfoques y clásicas tensiones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos». 2014.

(16) Fallos disponibles en https://www.juschubut.gov.ar/index.php/observatorio-nuevo

(17) SUMARIO: D. B. M. C/ PROVINCIA DEL CHUBUT S/ DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD.

(18) Autos caratulados: Z., B. S/ SUMARIO ADMINISTRATIVO XXXXX) Expte N° XXX F° XXX Año 2018 Letra «Z» – STJ.

(19) «S., M. H. s/ Recurso de Apelación c/ Resolución N° 1.481/18 del Instituto de Seguridad Social y Seguros» (Expte. N° 25.039 – 2.018).

(20) «D., L. M. c/ M., F. M.s/ VIOLENCIA FAMILIAR» (Expte. N° 24525-D-2016).

(21) «G., R. E. c/ M. M., A. D. C. s/ INCIDENTE DE CESE DE CUOTA ALIMENTARIA (Expte. Nº 303/2018)» (Expte. Nº 25083- Año 2019).

(22) MEDINA, Graciela. YUBA, Gabriela. Protección Integral a las mujeres. Ley 26485 comentada. Rubinzal Culzoni. Santa Fé. 2021. pág. 59.

(*) Abogada. Secretaria del Juzgado de Familia N° 2, Esquel, Chubut. Mediadora UBA. Maestranda Magistratura y Derecho Judicial, Universidad Austral. Maestranda Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Universidad de Buenos Aires.

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