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#Doctrina El pase sanitario «Covid19» en el centro del debate jurídico

Autor: Pulvirenti, Orlando D.

Fecha: 21-ene-2022

Cita: MJ-DOC-16402-AR | MJD16402

Sumario:

I. Introducción. II. El pase sanitario. III. Una breve visión internacional. IV. El planteo ético.V. La decisión de no exigir la obligatoriedad de la vacunación. VI. Otros fallos. VII. Conclusiones.

Doctrina:

Por Orlando D. Pulvirenti (*)

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho en tanto objeto cultural responde necesariamente a los cambios que se producen en la realidad. El Covid-19 ha traído en forma conjunta novedades y urgencias tales que ha puesto en crisis permanente a todas las Ciencias, y entre ellas a las de la Legislación y el Derecho. Mientras la medicina, la bioquímica, la genética, entre otras, intentan determinar la evolución de un virus que se caracteriza por su mutabilidad y conjurar su difusión paliando sus consecuencias; a la par, la sociedad ha intentado dar respuestas normativas que se amoldaran de la mejor manera posible a evitar la propagación de ese agente infeccioso que se contagia en la interacción humana.

En esta presurosa evolución producida en los últimos dos años, conforme se supiera más sobre la naturaleza del microbio, se modificaban las recomendaciones y medidas conformes. Desde una inicial recomendación de desinfección de superficies, la que posteriormente se modificó al saberse que no eran las superficies el vector de contagio, sino el spray de la respiración en el aire; hasta la supuesta ineficiencia de un elemento que se ha convertido en parte inescindible de nuestro kit de salida al exterior que es el uso de tapabocas y barbijos. Estas apreciaciones son ilustrativas pues, sobre la provisionalidad de lo que se conoce.

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Claro está que, en cuanto a medidas, hemos observado desde una reacción general de la humanidad que nos llevó a extremar los límites de restricciones a las libertades ambulatorias, mediante confinamientos masivos e inéditos de miles de millones de personas; a la sustitución de la presencialidad que incluso generó neologismos como como «virtualidad», «semi presencialidad», «telemedicina», «educación a distancia» o «teletrabajo». Tal ha sido el cambio en las condiciones preexistentes, que es usual escuchar que en los medios se hable de «nueva normalidad» o condiciones post pandemia.Pareciera que el mundo puede reconocer un antes y un después, referido al cambio producido por este factor exógeno.

Pero desde el punto de vista de la Ciencia, un dato insoslayable es que frente a la primera reacción de sorpresa frente a la irrupción del Covid-19 y la experimentación respecto de tratamientos que permitieran conjurar el efecto grave y en muchos casos letal que producía la infección, se logra hacia finales del año 2020 dar con vacunas que montadas en distintas plataformas empezaban a auspiciar la posibilidad de obtener inmunización, sino total, cuanto menos mitigante de las formas graves de la enfermedad. En el 2021 se observó posiblemente la mayor campaña de vacunación masiva de la que se tenga recuerdo. Ello no exenta de polémicas respecto de la eficacia de cada tipo de vacuna, de la discusión sobre la premura en su autorización; así como sobre potenciales consecuencias futuras. En un mundo que presenta dudas respecto de muchas de sus instituciones y grietas profundas sobre las creencias y convicciones, se le suma la desconfianza hacia la ciencia y la existencia de múltiples teorías conspirativas.

Esta apretada síntesis está destinada a señalar de qué manera se pusieron y ponen en juego valores, concepciones, filosofías y consecuentemente derechos, frente a la novedad y urgencia que presentó esta realidad. Y la política, sanitaria en primer término, pero luego la general, generan o pretenden generar respuestas que hacen crujir el sistema jurídico y requieren nuevas soluciones.

II. EL PASE SANITARIO

Con distintas modalidades, desde hace ya unos meses, distintos países en el Mundo empezaron a analizar de qué manera era posible ir paulatinamente recuperando la presencialidad en distintas actividades que van desde la escolaridad a la realización de espectáculos públicos masivos. Y es allí en lo que empezó a tallar la concepción de que la vacuna al aportar inmunidad permitía trazar una línea entre quienes pueden participar en ciertas actividades o ámbitos, y quienes no.Aparece entonces la idea en primer término de establecer un «pasaporte sanitario» en virtud del cual, las autoridades migratorias de un País, podían exigir ciertas condiciones a quienes ingresaran a su territorio.

Más luego, este concepto se extendió a los niveles de las autorizaciones locales, para exigir la vacunación. Claro está, este aspecto ya genera un problema. Hoy, por ejemplo, el esquema completo de vacunación es de dos dosis con más el transcurso de catorce días desde la última. Pero ya se está requiriendo refuerzos según vacuna y condición del receptor, en una ventana que hasta hace poco era de cinco meses y hoy ya es de cuatro desde la última inyección.

Dicho ello, el pase sanitario aparece entonces como la exigencia de que se acredite conforme al mecanismo que prevé el Estado contar con las dosis mínimas de vacunas que el mismo determine, para poder ingresar y permanecer en determinados lugares o desempeñar ciertas actividades. Es, en definitiva, un mecanismo de admisión y permanencia que regula la propia Administración o tal como constituye parte del debate, el Poder Legislativo.

Pero claro que el problema central que esto plantea es de qué manera se ha de conjugar esta exigencia respecto de la postura en la que casi en forma absoluta el mundo occidental, y a diferencia de otras vacunaciones, decidió que la anti Covid19 no fuera compulsiva. La razón para que esta fuera la decisión no es clara. Puede especularse que refiere desde el carácter aún experimental que alerta a los Estados a no asumir eventuales responsabilidades, hasta un temor político a la reacción de grupos que si bien minoritarios, presentan una postura militante anti vacunas muy fuerte.Pero en ausencia de una explicación concreta, el debate radica en cómo conjugar la decisión individual de no vacunarse, con la colectiva, de lograr la mayor inmunización posible y disminuir el número de contagiados por la enfermedad.

Es así un conflicto entre el Derecho Humano de determinar sobre el propio cuerpo y la proyección de esa decisión sobre el colectivo.

Dicho ello, tampoco es vano hacer una breve mención al fenómeno que transita desde el cierre prácticamente total de toda actividad fuera de la casa, en lo que constituyeron las primeras medidas draconianas adoptadas en casi toda la humanidad de restringir al máximo la circulación de las personas; hasta la paulatina recuperación de cierta normalidad. Para llegar a la apertura de espectáculos masivos, en los que potencialmente pueden reunirse miles de personas, como ocurre con un recital, un partido de fútbol, festivales, o bailes, por mencionar algunos de ellos.

En ese contexto pues, de factores permanentemente cambiantes, de avances de la ciencia en la comprensión del virus y consecuentemente modificaciones en las aproximaciones profilácticas y de conjura de la transmisión, se plantea el problema de los pases sanitarios. Pases que tienen que transitar entre la auto limitación que se impuso Occidente de no ordenar directamente la vacunación – aspecto que de por sí da para todo un debate y dónde ya he anticipado reiteradamente mi posición desde antaño – y ser lo suficientemente razonables para proteger la salud pública y transmitir un mensaje pro inmunización de la población.

En este último plano es en el que transitan distintos fallos judiciales que, si bien presentan alguna diferencia, anticipamos parecen mayoritariamente inclinados a avalar las decisiones sanitarias que se dirigen en ese sentido.

III. UNA BREVE VISIÓN INTERNACIONAL

Dado que el fenómeno es global, no puede dejar de señalarse que también la Justicia en otros países comienzan a expedirse sobre la cuestión.Tal vez por sus similitudes de inicio constitucional, aun cuando también sean evidentes las diferencias que nos separan de su realidad, cabe realizar una breve mención a la Justicia de Estados Unidos.

La Corte Suprema de los EEUU se acaba de expedir respecto del recaudo que establecía el Departamento Federal de Trabajo a través de la Administración de Seguridad y Salud Laboral respecto del requerimiento de que los trabajadores y trabajadoras para asistir a su ámbito laboral debían acreditar esquema de vacunación completa o hacerse a su propia cuenta un examen diagnóstico semanal. La disposición fue cuestionada con diversa suerte ante los Circuitos Judiciales Federales, hasta que se acudió ante la Corte Suprema requiriendo una orden judicial que impidiera la continuidad de la medida sosteniendo que la misma era ilegal.

La mayoría de la Corte por siete votos, sostuvo la inconstitucionalidad de la medida toda vez que la misma fue dictada por una autoridad administrativa que carece de una delegación expresa por parte del Congreso de la Nación. La minoría sostuvo que, dado el número de contagios, internaciones y fallecimientos, y la situación excepcional creada, en la que la difusión de la enfermedad se acelera en los lugares cerrados, entendió que la medida estaba dentro de sus potestades, era razonable y adecuada a la legislación vigente.

IV. EL PLANTEO ÉTICO

Como primer aspecto debemos coincidir al ingresar en el análisis de la cuestión en la Argentina, que subyace un dilema entre la libertad, grado de la restricción que el Estado impone sobre su ejercicio y la necesidad en una sociedad de tener conductas solidarias.Reitero que aquí se conjugan los viejos principios que abrieron las puertas a las repúblicas y democracias en el mundo, bajo el lema francés «Libertad, Igualdad y Fraternidad», donde fraternidad hoy debiera ser entendida en términos de empatía hacia las y los demás.

Es cierto que Kelsen en su teoría pura del Derecho y siguiendo postulados kantianos, realiza un enorme aporte para la consolidación de esta disciplina como Ciencia, al consumar una escisión respecto de la religión y de la moral, sustentada centralmente en el concepto autónomo o heterónomo de la sanción. Pero no lo es menos, que muchos autores y sobre todo quienes asistieron a las consecuencias de su concepción aséptica de ética de la n orma jurídica en tanto estructura lógica, que abrió las puertas a que pudiera considerarse ley a disposiciones que abiertamente transgredían derechos esenciales; replantearon qué era el Derecho. Y desde la teoría egológica, a la trialista, por mencionar tan solo a algunas de ellas que, además tuvieron y tienen grandes cultores en la Argentina, no es posible concebir al Derecho desprovisto de consideraciones morales. Los Derechos Humanos con su enorme carga de humanismo han venido a consolidar esta idea de Justicia por sobre el estricto análisis normativo.

Dicho ello, en particular en la causa tramitada por ante la Justicia de La Plata se apunta a ese debate que presenta en el tema las múltiples variables ya anticipadas. Y si bien parece conceder que pueden ser invocados numerosos derechos individuales que podrían verse afectados por la decisión de exigir un pase sanitario, no menos adecuadamente observa que debe analizarse de qué manera se enlazan con otros derechos en juego y con la responsabilidad colectiva.

En sus propias palabras señala que:«Sí se advierte que no se ha conjugado ese interés y derecho individual con el colectivo, entendiendo por éste una cuestión de sanidad no sólo nacional sino mundial, frente a una atípica situación que -incluso- hace que de todas las medidas que se adopten -por cualquiera de los Poderes del Estado, incluido el Judicial- no cuenten con antecedentes, por lo inédito de la misma y la urgencia en buscar herramientas para su pronto control en beneficio y resguardo de la salud de todos los seres humanos».

Como se observa la Jueza de La Plata despliega una argumentación que sopesa la finalidad de la norma y la conjuga con la necesaria preservación de la salud colectiva, ponderando en el camino, si esa limitación que genéricamente plantea el amparista a sus libertades es cercenada inconstitucionalmente. Llega a la conclusión de que cuanto menos no lo significa como para abrir la puerta a una medida judicial que la deje sin efecto.

V. LA DECISIÓN DE NO EXIGIR LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNACIÓN

Ciertamente pudiendo legalmente establecerse la obligatoriedad de la vacunación, se ha adoptado el criterio o decisión política de no hacerlo. La pregunta radica en determinar si las restricciones de ciertas actividades o acceso a lugares sin contar con ella, contraría o no, la inexistencia de tal deber.

Por un lado, en fallo muy reciente la Justicia Federal de Primera Instancia de Mar del Plata sostuvo que el «pase sanitario» impuesto por normas administrativas provinciales contraría la CN. Argumenta que «la Ley 27.573 de Vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el Covid-19 no establece la obligatoriedad de su aplicación, en tanto que la Resolución 2883/2020 emitida por el propio Ministerio de Salud, con fecha 30/12/2020, que en su Art. 6to. refuerza dicha postura al sostener que:La vacunación, en el marco del Plan Estratégico para la Vacunación contra la COVID-19 será voluntaria, gratuita, equitativa e igualitaria y deberá garantizarse a toda la población objetivo, independientemente de haber padecido al enfermedad» razón por la cual considero que la Decisión Administrativa Nro. 1198/2021 de la Jefatura de Gabinete de Ministros y la Resolución Conjunta Nro. 460/2021 del Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros y Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires tornarían inaplicable de hecho la circunstancia de que la vacunación no resulta obligatoria».

Haciéndose cargo de esta misma pregunta la Jueza del Departamento Judicial de La Plata asiente que la no obligatoriedad de la vacuna, no puede importar una obligatoriedad escondida, ni mucho menos un cercenamiento de derechos; pero advierte que el ejercicio de esas libertades impone asumir sus consecuencias. Dice textualmente «máxime aun cuando ello importa el resguardo de las demás personas que integran la sociedad, como así el uso también de sus propias libertades individuales».

Se trata de asegurar la posibilidad de negarse a recibir la vacuna atendiendo a las razones personales que pudiera tener, pero que comporta la posibilidad de que el Estado determine por motivos de orden público, que ciertos derechos fundamentales podrán ser ejercidos, pero no en su totalidad. Así entonces, el Pase Sanitario es un medio razonable que se funda en razones colectivas y de preservación del conjunto por sobre las decisiones individuales.

VI.OTROS FALLOS

Anticipé que en otras decisiones de estos días se han conocidos cuestionamientos a pases sanitarios con distintos resultantes, aunque hasta donde se ha publicado, con un balance que mayoritariamente hace deferencia hacia las decisiones administrativas que los imponen.

Así en la causa 14002/2021 «XXX c/ Gobierno Nacional – Ministerio de Salud y Otro s/Amparo Ley 16.986 » antes mencionada, el Juez Marplatense se inclina por considerar que la ausencia de una norma de carácter legislativo impide que una disposición de rango administrativo imponga determinadas restricciones al acceso a lugares o actividades.

Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se ha manifestado sobre el particular, en mi entender, con un balance exacto del problema planteado. En la causa «Ordoñez» y en varias más, ha rechazado las medidas cautelares reenviando el tratamiento a primera instancia al no admitir su competencia originaria.

Respecto de si vulnera la voluntariedad de la aplicación de la vacuna menciona que «.no avanza hasta ese extremo de imposición coercitiva, sino que, respetuosa de la decisión del litigante a no vacunarse, le establece limitaciones y exige esfuerzos -algunos indudablemente importantes, pero siempre comparativamente menores- para no generar un riesgo adicional de contagio para el resto de las personas».

Pero, además, valora la finalidad de la norma atacada que es dictada en un contexto de una emergencia sanitaria sin precedentes que lejos está de haber concluido, y acreditar un esquema de vacunación completa tiene en miras, entre otros horizontes, limitar la concurrencia de personas no vacunadas, o con esquemas de vacunación pendientes, a lugares donde se desarrollan actividades de elevado riesgo epidemiológico y que, por su naturaleza, implican mayor posibilidad de contagio para la población.

Más recientemente se expide la Cámara Contencioso Administrativa de San Martín, Provincia de Buenos Aires, que al rechazar el amparo señala «considero que la resolución ministerial cuestionada no aparece -en el estrecho cauce de conocimiento que permite la acción de amparocomo manifiestamente arbitraria o ilegítima pues las restricciones excepcionales allí establecidas se sustentanen el cuidado de la salud pública (de todos los habitantes de la Provincia) en un cuadro de emergencia sanitaria en función de la pandemia, que exhibe -además- una creciente e inusitada gravedad de la que no se registran antecedentes históricos semejantes. Entiendo así que la medida administrativa dispuesta se inscribe liminarmente en esa finalidad, en orden a evitar tanto el riesgo de contagios -sobre todo en la población más vulnerable- como la saturación del sistema de atención de salud, con las dificultades que esto último genera tanto para los pacientes graves con COVID como para aquellas otras personas que poseen otros padecimientos que son postergados en función de las patologías COVID».

A la luz de lo que he expresado, la reseña al día de la fecha es bastante ilustrativo; pero está, dado el número de pretensiones que sabemos se han presentado en Tribunales, sujeta a nuevas decisiones judiciales que pueden modificar el cuadro de situación que se, pero anticipa con alta posibilidad de predicción, por dónde habrán de transitar las decisiones en la materia.

VII. CONCLUSIONES

La humanidad se ha visto conmovida por una pandemia global por primera vez en más de una centuria. La misma ha motivado todo tipo de cambios de conductas sociales, y ha visto el dictado de multiplicidad de medidas de los más distintos tonos y características. El Derecho en tanto vehículo normativo de tales pautas de actuación común sufre también su impacto. Los cambios en las respuestas brindadas por la política sanitaria, requieren así sanciones normativas y muchas de ellas por su parte, generaron (y originarán) cuestionamientos judiciales.

Si bien las decisiones de las autoridades jurisdiccionales son dispersas, han tenido una línea general de deferencia hacia las decisiones adoptadas por las autoridades de salud nacional y provinciales, con la excepción de que opere un claro exceso o arbitrariedad en el ejercicio de sus potestades.Por cierto, ya en su momento la Corte Suprema de Justicia de la Nación intentó trazar ese límite en la cuestión, de una manera clara, cuando se discutió la limitación que la Provincia de Formosa impuso en el ingreso a su ámbito geográfico. Allí expresó que, si bien no pueden desconocerse las facultades con las que cuenta la provincia para establecer en su territorio las medidas de prevención que considere adecuadas en el contexto de la situación de emergencia sanitaria de efectos mundiales que está transcurriendo, dichas potestades deben ejercerse de modo razonable y respetando siempre estándares constitucionales. Asimismo, refiere que sin perjuicio de reconocer los propósitos de protección de la salud pública perseguidos por el Programa de Ingreso Ordenado y Administrado instaurado por el gobierno provincial, en los hechos, las restricciones establecidas por las autoridades locales no superan el test de razonabilidad que establece el art. 28 de la C.N., al suprimir libertades individuales más allá de lo tolerable.

El pasaporte sanitario es en ese conjunto de decisiones restrictivas de derechos, de las últimas diseñadas. Su extensión y límites no están definidos ni en el Mundo, ni en la Argentina; tal como hemos reseñado precedentemente. Y en nuestro país, dada su naturaleza federal, la diversidad se multiplica. El pase sanitario confronta los límites entre la decisión de no obligar a la vacunación y el impedir que quienes no decidan hacerlo accedan a determinados lugares o desarrollo de actividades.

Las decisiones judiciales hasta aquí se inclinan por considerar que siempre y cuando no se muestren como manifiestamente irrazonables o arbitrarias, esas disposiciones son un modo posible de armonizar los derechos individuales y responsabilidades sociales en juego. Dicho ello, resulta saludable que la Justicia pondere no solo las normas, sino también las circunstancias sociales, el plano axiológico y las consecuencias para la comunidad.

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(*) Abogado y Escribano, Universidad Nacional de La Plata; Maestría en Derecho Comparado, University of Miami; Especialización en Derecho Administrativo, UBA, y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías, UBA.

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