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#Doctrina Teletrabajo, reversibilidad y Derechos Humanos: Hacia una conducta empresarial responsable

Autor: Caminos, J. Ignacio

Fecha: 3-nov-2021

Cita: MJ-DOC-16276-AR | MJD16276

Sumario:

I. Introducción. II. El derecho a la reversibilidad. III. Implicancias en los derechos humanos de las personas trabajadoras. IV. Hacia una conducta empresarial responsable. IV.1. Acciones preventivas. IV.2. Acciones. V. Conclusión.

Doctrina:

Por Juan I. Caminos (*)

I. INTRODUCCIÓN

El teletrabajo como modalidad de trabajo posible encuentra sus orígenes pasada ya la mitad del siglo XX. Sin embargo, previo al acaecimiento de la pandemia por COVID-19, se ha caracterizado por ser de poca utilización por parte de las empresas, puesto que el trabajo tendía a realizarse predominantemente de modo presencial. Como muestra irrefutable, vale destacar que hasta el año 2020 solamente cinco países de Latinoamérica lo habían regulado normativamente dentro de sus ordenamientos jurídicos (1).

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No obstante, los confinamientos producidos a raíz de la pandemia forzaron a que las relaciones de trabajo se ejecuten a distancia, y allí fue cuando el teletrabajo se presentó como la mejor opción para las empresas. Esta «huida precipitada, impuesta, y sin garantías hacia el teletrabajo» (2), en un contexto de incertidumbre jurídica sobre derechos y obligaciones de las partes de la relación de trabajo ante la ausencia de un marco regulatorio específico sobre esta poco utilizada modalidad laboral, alentó a que diversos Estados procedieran a promulgar normativas laborales sobre el teletrabajo (3).

Dentro de las regulaciones dictadas, se destaca un derecho que es propio y exclusivo de esta modalidad de trabajo: el derecho a la reversibilidad. Esta facultad, pese a estar contemplada en todas las normativas emitidas por los países Latinoamericanos, ha sido receptada de formas palmariamente disimiles, lo cual viene a posicionar a este derecho como una cuestión controversial. Más aún, considerando que el teletrabajo se caracteriza por posibilitar la ruptura de barreras territoriales y permitir la contratación transnacional de personas trabajadoras.

Durante el devenir del presente ensayo, se propone analizar los alcances del derecho a la reversibilidad desde una perspectiva comparativista y sus implicancias en los derechos humanos, a los fines de formular una serie de conductas disparadoras tendientes a lograr una conducta empresarial responsable en aras de lograr una mejoría en las condiciones de trabajo y en la calidad de vida de las personas trabajadoras.

II.EL DERECHO A LA REVERSIBILIDAD

CONCEPTO

Aproximándonos a una primera definición, puede soslayarse que tiempo atrás parte de la doctrina argentina conceptualizó a este derecho como «la posibilidad que el trabajador peticione al empleador su vuelta al puesto originario, ya que la base fáctica supone que primero fue contratado de modo tradicional, luego -por acuerdo- novada su relación a teletrabajo dependiente y sólo bajo esta circunstancia solicita ser reintegrado a su puesto original» (4).

No obstante el acierto descriptivo del funcionamiento de la reversibilidad en el precitado concepto, puede que el mismo adolezca de un cierto grado de insuficiencia. Ello, en virtud de sugerir que este derecho es de uso exclusivo de la parte trabajadora, por lo que implícitamente, da a entender (o al menos suponer) que le es ajeno a la parte empleadora la legitimación activa, lo cual no es técnicamente correcto. En esta senda, debe de destacarse que OIT (5) ha recomendado que el derecho a la reversibilidad debiera de estar reservado a ambas partes de la relación de trabajo.

A mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, es posible connotar preliminarmente a este derecho como una facultad mediante la cual una o ambas partes de la relación de trabajo, luego de decidir traspasar hacia la modalidad de teletrabajo, deciden retornar a la modalidad de trabajo empleada previo a este traspaso, en las mismas condiciones y bajo las mismas garantías.

TENDENCIAS LATINOAMERICANAS DE REGULACIÓN

En este orden de ideas, y aun cuando lo recomendado fuese que ambas partes de la relación de trabajo cuenten con la facultad de ejercicio del derecho a la reversibilidad, ello no ha sido receptado de forma unánime por parte de los ordenamientos jurídicos Latinoamericanos que lo han regulado.

A los efectos de establecer un patrón clasificador, puede señalarse que existen actualmente tres tendencias respecto a la legitimación activa reservada para este derecho: 1) Exclusiva de la parte trabajadora; 2) Exclusiva de la parte empleadora; 3) Común y bilateral.Dentro de la primera tendencia puede englobarse lo dispuesto por Argentina (6), Colombia(7), y El Salvador(8). Aun así, es factible incluso establecer aquí una subclasificación, en razón de que las normativas de los dos primeros países se caracterizan por consagrar un derecho de ejercicio atemporal; mientras que el ordenamiento de El Salvador establece un plazo de caducidad de treinta días para el ejercicio exclusivo de la parte trabajadora, puesto que vencido el mismo, el traslado a la modalidad anterior deberá ser pactado de mutuo acuerdo con la parte empleadora.

Dentro de la segunda tendencia pueden ser ubicadas las normativas de Brasil (9), Panamá (10) y Perú (11). Aunque las normativas de los dos primeros países resultan tajantes en cuanto a la consagración de este derecho en favor de la parte empleadora, la regulación de Perú se caracteriza por establecerlo de forma implícita. Ello, en razón de que se otorga una amplia gama de facultades a la parte empleadora para variar o revertir la modalidad de trabajo, y hasta incluso, para denegar la solicitud de reversibilidad formulada por la parte trabajadora, siempre expresando las razones que sustenten su decisión. Ante esta patente inequidad de facultades, el ejercicio del derecho de la parte trabajadora se ve reducido en su máxima expresión y es condicionado de forma absoluta al poder de la parte empleadora, es por ello que puede encuadrarse a la normativa peruana dentro de esta tendencia.

Dentro de la tercera tendencia pueden ser incluidas las normativas de Bolivia (12), Chile (13), Costa Rica (14), Ecuador (15), México (16), República Dominicana (17) y Paraguay (18). Cabe destacarse que la amplia mayoría de los países han adoptado la tendencia propuesta por OIT, otorgándole la posibilidad a ambas partes de la relación de trabajo de poder retornar a la modalidad anterior empleada previo al traspaso a teletrabajo, ya sea de forma unilateral o consensuada.Puede reseñarse que en los casos de Ecuador y República Dominicana se consagran una serie de causales mediante las cuales puede operar la reversibilidad, con la distinción de que la normativa ecuatoriana consigna motivos taxativos por los cuales puede exigirse que se revierta la modalidad de trabajo antes del plazo establecido para hacer uso de ese derecho; mientras que los motivos estipulados en la resolución de República Dominicana han sido determinados como razones que habilitan su ejercicio.

III. IMPLICANCIAS EN LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS

Como puede advertirse a la luz de lo reseñado en los puntos precedentes, el derecho a la reversibilidad se caracteriza por ser, al menos, polémico al momento de regular su alcance y modo de ejercicio. Naturalmente, el paso de una modalidad de trabajo hacia el teletrabajo, implica una serie de rotundas modificaciones cuyos efectos no se reducen estrictamente al contrato de trabajo en sí, sino que los mismos se propagan más allá de la relación de trabajo, inmiscuyéndose incluso dentro de la vida personal de la persona trabajadora, sus relaciones y proyectos.

Aunque si bien, como se dijo, el teletrabajo es una modalidad a la cual las relaciones de trabajo han huido de forma forzada ante la imposibilidad de ejecutar tareas de modo presencial por razones sanitarias, todas las normativas dictadas tienden a regular el paso a teletrabajo regido bajo la autonomía de voluntad de las partes. Por lo tanto, en estos últimos casos ambas partes tienden a organizar cuestiones no tan solo concernientes a la ejecución del trabajo en sí mismo, sino también respectivas a los tiempos, espacios y formas. En lo que respecta a la parte trabajadora, modifica su lugar de trabajo, pudiendo hasta incluso convertir su domicilio de residencia en su establecimiento laboral, debiendo en dichos casos reorganizar el espacio físico del hogar, los horarios de su vida personal, y lo que es más difícil aún, ajustarlo a las demás necesidades y exigencias de su ámbito familiar.Puede sucederse que, pese a requerirse necesariamente la voluntad de la persona trabajadora previo a mudar la relación de trabajo hacia el teletrabajo, el consentimiento que ésta hubiera prestado se hubiese encontrado viciado por un condicionamiento que le impedían obrar con discernimiento, intención y libertad. En dichos casos, el derecho a la reversibilidad puede actuar como cortapisa para evitar que se coloque a la parte trabajadora en una situación de vulnerabilidad, puesto que para el caso en que no estuviera facultada para retornar a la modalidad de trabajo anterior, debería ésta de acometerse a tolerar consecuencias jurídicas, sociales y personales por una decisión no adoptada estrictamente de forma voluntaria (19).

Por otro costado, aun cuando ambas partes hubiesen decidido con verdadera autonomía de voluntad el traspaso a teletrabajo, debe considerarse que durante el devenir de la relación de trabajo bajo esta modalidad pueden manifestarse ciertos factores endógenos a la propia relación de trabajo que motiven a la persona trabajadora a querer retornar a su puesto de trabajo anterior (verbigracia, sensaciones de aislamiento, deficiencia productiva, tecnoestrés, burnout, etcétera). No obstante, hasta incluso puede que las causales que incentiven a regresar a la modalidad de trabajo previa ostenten un fundamento en causales exógenas y completamente ajenas a la relación laboral, ergo, extrañas a la órbita de poder de la parte empleadora (verbigracia, composición del núcleo familiar, mudanza a ambientes con menos comodidades, situaciones de acoso laboral, violencia doméstica, etcétera). En todos estos supuestos, como puede advertirse, resulta vital que la parte trabajadora cuente con la facultad de ejercer el derecho a la reversibilidad, para evitar consecuen cias que podrían afectar oscamente sus derechos fundamentales a la salud, seguridad, dignidad, y vida.A tenor de ello, puede soslayarse que el derecho de la reversibilidad cumple un doble rol garantista de los derechos humanos de la persona trabajadora, uno de corte preventivo en el momento en el cual se muda la relación al teletrabajo sin su libre consentimiento, y otro de corte reparatorio ante el acaecimiento de una causal cuya génesis se ubica durante la prestación de tareas teletrabajadas, siendo su fundamento el de impedir la perpetuación de una situación de vulneración, y adobar los efectos que se pudieren haber causado. Se tiene dicho que esta protección especial hacia la persona que trabaja no significa un amparo de privilegio, sino que por el contrario, la preferencia tutelar responde como un modismo del sistema en aras de salvaguardar la dignidad de quien se encuentra bajo subordinación en una relación en un plano de inferioridad, y con su vulnerabilidad sumamente expuesta a causa de su condición jurídica y socioeconómica, a lo que se le puede agregar en el caso del teletrabajo, por prestar sus tareas de forma deslocalizada (20).

Desde el otro lado, los derechos humanos de la persona que trabaja también pueden verse comprometidos ante el ejercicio del derecho a la reversibilidad cuando la legitimación activa sea de la parte empleadora, y a su vez, ante la denegatoria ante un pedido de la parte trabajadora por no haber expresado razones o no considerarlas suficientes.

En un primer lugar, como se ha indicado, el paso a teletrabajo importa raudas modificaciones en la organización de la parte trabajadora, lo cual importa una nueva coordinación y reestructuración sus horarios, espacios, proyectos y vida. En este sentido, el ejercicio empresarial del derecho a la reversibilidad una vez transcurrido un período de tiempo considerable, puede aparejar indefectiblemente una serie de contundentes efectos no tan solo en la relación de trabajo misma, sino también en la vida de la parte trabajadora y de su familia.Vale reseñar entonces que, aun cuando exista una real necesidad por parte de la empresa de volver a contar con la persona trabajadora en su puesto de trabajo anterior, y por lo tanto pueda hacer un ejercicio legítimo del derecho, aun así, esto puede importar un severo detrimento en la dignidad y en los proyectos de vida de quien trabaja. En estos casos, será de vital importancia establecer una serie de mecanismos de reparación que puedan dirimir de forma aprisa estos conflictos de intereses, garantizando de este modo una tutela laboral efectiva para ambas partes de la relación de trabajo.

En otro orden de ideas, puede que, ante el ejercicio del derecho de la parte trabajadora, ésta decida intencionalmente no exponer las razones por las cuales desea retornar a su modalidad de trabajo anterior, o que tamice las mismas de algún modo (verbigracia, dando motivos vagos o poco claros). Ello, puede que se deba a una conducta intencional de no querer exponer cuestiones relativas a una esfera de índole personal que desea preservar y resguardar, y, por lo tanto, mantenerla exenta del conocimiento de los demás. Como se ha indicado previamente, puede que, por la sensibilidad de la motivación del ejercicio del derecho, la cual puede fundarse en cuestiones propias de la relación de trabajo o no, la persona trabajadora decida no exponer las circunstancias que la llevan a querer emigrar del teletrabajo, resguardando de este modo su intimidad y dignidad (21).

Debe repararse que el derecho a la privacidad de las personas se encuentra contemplado en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (22), como también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (23), y tiene como efecto la protección frente a cualquier injerencia arbitraria o abusiva de la vida personal y familiar, por lo que en los supuestos en que las personas trabajadoras decidan no manifestar las razones íntimas por las que hacen uso del derecho a la reversibilidad contarían, en principio, con una sólida base jurídica que respalde su decisión.

IV.HACIA UNA CONDUCTA EMPRESARIAL RESPONSABLE

Por lo considerado anteriormente, es que se proponen una serie de acciones positivas tendientes a lograr una efectiva tutela de los derechos humanos de las personas trabajadoras, mediante una conducta empresarial responsable. Éstas, pueden ser subdivididas en preventivas y reparatorias, según cuál sea la situación o momento para su aplicación efectiva.

1) Acciones preventivas

Instruir mecanismos internos para detectar potenciales problemas en las relaciones de teletrabajo. Dentro de éstos pueden incluirse encuestas periódicas sobre el nivel de satisfacción con la modalidad de trabajo; seguimiento de superiores jerárquicos y/o personal especializado; establecimiento de canales internos donde puedan formularse denuncias internas cuya confidencialidad se encuentre garantizada; instalación de botones de emergencia o de antipánico para circunstancias de violencia o acoso; entre otros. Cabe reseñar que según lo indicado por OIT (24), la parte empleadora desempeña un rol crucial respecto al apoyo y a la asistencia de las posibles víctimas de abuso y violencia, debiendo incentivar a las personas trabajadoras a que cuiden de sí y de sus pares, y que detecten e informen toda señal de alerta de potenciales incidentes.

Permitir la interacción presencial de las personas trabajadoras dentro del establecimiento de la empresa o habilitar espacios en los cuales el personal pueda reunirse e interactuar.

Convenir colectivamente la ampliación de legitimación activa para los países que no hayan consagrado la reversibilidad. Más allá de ello, podrían modificarse las normativas ampliando la legitimación activa, para un mayor y efectivo alcance.

Evitar los plazos de caducidad para el ejercicio de la reversibilidad unilateral por parte de las personas trabajadoras, en razón de que los móviles (endógenos o exógenos) que puedan motivarlas a hacer uso de su derecho, son susceptibles de acaecerse en cualquier momento de la relación.Evitar hacer uso del derecho de la reversibilidad empresarial en aquellos casos en que pudiera verse comprometido el proyecto o la organización de vida de la persona trabajadora a quien se le hubiera solicitado retornar, optando por requerirlo a otras personas que no tuvieren mayores inconvenientes para ello, o por la contratación de personal para cubrir el puesto en el que se demandaba personal.

2) Acciones reparatorias

Evitar pedir fundamentación en los casos en los cuales la persona trabajadora decida ejercer el derecho, o concederlo aun cuando se hubiesen consignado motivos vagos o poco claros, fiando de que su ejercicio es en el marco de buena fe.

Habilitar lugares de trabajo satélites temporales para garantizar un puesto de trabajo en otro lugar de forma inmediata. Esto no debiera de persistir en un lapso prolongado de tiempo, salvo que no pudiese garantizarse el retorno al puesto de trabajo anterior, en cuyo caso se podrá sostener el lugar de trabajo habilitado o insertar a la persona trabajadora en otro establecimiento de la parte empleadora.

Tratar confidencialmente los motivos expuestos por la parte trabajadora para fundar el ejercicio de su derecho, como así también en los casos en que hubiese comunicado un problema sin peticionar el ejercicio de la reversibilidad. En estos últimos casos, deberá ser la parte empleadora quien le consulte sobre sus intenciones de hacer uso de este derecho.

Otorgar acompañamiento y asesoramiento profesional, y radicar denuncias en caso de que se corresponda, para cuando las razones que motivan a la persona a querer retornar a su puesto de trabajo anterior comprometan su salud psicofísica, su integridad, su dignidad o su vida misma.

V. CONCLUSIÓN

Como corolario, el derecho a la reversibilidad, propio de la modalidad de teletrabajo cuya utilización se ha proliferado a raíz del confinamiento producto de la pandemia, cuenta con significantes implicancias dentro de los derechos humanos.Es por esto que, a los fines de lograr el objetivo del trabajo decente en lo que al teletrabajo respecta, resulta de supina importancia tutelar efectivamente el resguardo de la salud, seguridad, dignidad, intimidad y vida de las personas que trabajan, priorizando a estos derechos fundamentales por sobre las necesidades económicas empresariales, las cuales muchas veces, pueden encontrar otras soluciones que puedan no comprometer a los derechos humanos.

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(1) Dentro de los que se encuentran Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador y Perú.

(2) Wilfredo SANGUINETI RAYMOND: « ¿La hora del teletrabajo?», Revista Trabajo y Derecho, 2020, Junio, N° 66. P. 4.

(3) No es baladí que más del cincuenta por ciento de las normativas Latinoamericanas actuales sobre teletrabajo fueran dictadas durante los años 2020 y 2021. A título enunciativo, puede citarse lo acontecido en Argentina, Bolivia, Chile, El Salvador, México, Panamá, y Paraguay.

(4) Carla SAAD / Emma MINI / Ignacio LOZA SERRA. «Alcance del derecho de reversión en el teletrabajo dependiente». Anuario del Centro de Investigaciones Jurídicas, 2015.

(5) OIT. «Manual de buenas prácticas en teletrabajo». 2011.

(6) Véase el artículo 8 de la Ley N° 27.555.

(7) Véase el artículo 6, inciso 10 de la Ley N° 1.221.

(8) Véase el artículo 10 del Decreto N° 600.

(9) Véase el artículo 75-C, parágrafo 2, de la Ley N° 13.467.

(10) Véase el artículo 3 de la Ley N° 126.

(11) Véase el artículo 8 del Proyecto de Ley N° 5408/2020-CR aprobado el día 21/05/2021.(12) Véase el artículo 8, punto IV, subítem J, de la Resolución Ministerial N° 220/20.

(13) Véase el artículo 152, quáter I, de la Ley N° 21.220.

(14) Véanse los artículos 2 y 6, inciso E, de la Ley N° 9.738, y el artículo 7 del Decreto Ejecutivo N° 42083-MP-MTSS-MIDEPLAN-MICITT.

(15) Véase el artículo 5 del Acuerdo Ministerial N° 2016-190.

(16) Véase el artículo 330-G de la Ley Feder al de Trabajo.

(17) Véase el punto CUARTO de la Resolución N° 23/2020 del Ministerio de Trabajo.

(18) Véase el artículo 8 de la Ley N° 6.738.

(19) Cfr. Héctor David MEDINA: «La reversibilidad en el contrato de teletrabajo». Rubinzal – Culzoni Online, 2020.

(20) Cfr. Cesar ARESE. Derechos humanos laborales. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni. 2014. P. 37.

(21) A modo ejemplificativo, puede suceder que la persona trabajadora se encuentre sufriendo violencia o acoso en su lugar de trabajo, lo cual se sensibiliza aún más en los casos de teletrabajo domiciliario en razón de que la persona agresora puede ser un propio integrante del grupo íntimo familiar. En dichas circunstancias, la persona puede oponerse a comunicar esta situación a la parte empleadora, o simplemente no querer hacerlo en aras de resguardar su privacidad. En efecto, el hecho de obligarla a expresar motivos como una condición excluyente para poder hacer uso de su derecho, bajo apercibimiento de denegarlo cuando así no se hiciese, resultaría, al menos, vejatorio.

(21) Véase el artículo V.

(22) Véase el artículo 11.

(23) OIT. «El teletrabajo durante la pandemia del COVID-19 y después de ella – Guía práctica». 2020.

(*) Abogado (UNC). Adscripto a las cátedras de DTSS, DHL y DIT (UNC).

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