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#Fallos Aporte solidario: Cautelar denegada a un contribuyente que solicitó que la AFIP se abstenga de reclamar el Aporte Solidario y Extraordinario, pues el supuesto daño que le provocaría el pago no fue acreditado

Partes: Incidente Nº 1 – Actor: R. V. Demandado: Estado Nacional – Afip-Ley 27605 s/ inc apelacion

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Fecha: 24-ago-2021

Cita: MJ-JU-M-134391-AR | MJJ134391 | MJJ134391

Rechazo de la tutela precautoria solicitada a fin de que la AFIP se abstenga de reclamar el ‘Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a morigerar los efectos de la Pandemia’ pues el supuesto daño que le provocaría el pago no ha sido acreditado.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el rechazo de la tutela precautoria solicitada por la actora, con el objeto de que se ordenara a la Administración Federal de Ingresos Públicos abstenerse de iniciar cualquier tipo de reclamo administrativo y/o judicial derivado de la aplicación del ‘Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a morigerar los efectos de la Pandemia’ establecido por la Ley 27.605 , sobre los bienes que conforman su patrimonio, hasta tanto se resolviese la acción declarativa de inconstitucionalidad, toda vez que la recurrente no ha acompañado elementos probatorios que acrediten fehacientemente y de manera circunstanciada el daño insoluble que provocaría el pago del importe exigible en virtud de las disposiciones de la citada ley.

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2.-Aun cuando las sumas involucradas resulten notoriamente cuantiosas ellas han de relacionarse con la importancia económica del sujeto que las cuestiona y en tal sentido la solicitante no ha demostrado de qué modo su pago puede poner en riesgo el giro normal de sus actividades, ni que el rechazo de la tutela pretendida le provoque el referido perjuicio económico irreparable; máxime siendo que la actora no demostró que su situación patrimonial resulte seriamente afectada por el consecuente pago del ‘Aporte Solidario’, ni tampoco la lesión que podría ocasionar al desarrollo de sus actividades, ni tampoco refiere a la posibilidad de cancelar el gravamen mediante un plan de facilidades de pago, y/o a la insuficiencia de esa modalidad de cara al eventual perjuicio que pretende evitar a través de la obtención de la tutela precautoria perseguida.

3.-Teniendo en cuenta el planteo efectuado por la parte actora con relación al alcance de la Ley 27.605 en función al lugar de residencia fiscal, no puede obviarse la falta de fiscalización y/o intimación alguna por parte de la demandada; circunstancia que en el caso y en esta instancia del proceso, corrobora la inexistencia de un peligro en la demora cierto y/o inminente.

4.-La ausencia del recaudo del peligro en la demora obsta a la procedencia de toda medida cautelar, dada la necesaria configuración de todos los requisitos para el otorgamiento de aquélla, pues si bien los presupuestos procesales de las medidas cautelares se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud en el derecho puede atemperarse el rigor acerca del peligro en la demora y viceversa, lo cierto es que ambos recaudos, por disposición de la ley, deben hallarse presentes.

Fallo:

Buenos Aires, 24 de agosto de 2021.

VISTO:

Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la denegatoria de la cautelar peticionada; y CONSIDERANDO:

1º) Que, por el pronunciamiento del 9/6/21, el Sr. juez de la anterior instancia denegó la tutela precautoria solicitada por la Sra. V. R., con el objeto de que se ordenara a la Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante, «AFIP») abstenerse de iniciar cualquier tipo de reclamo administrativo y/o judicial derivado de la aplicación del «Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a morigerar los efectos de la Pandemia» establecido por la ley 27.605 (en adelante, el «Aporte Solidario»), sobre los bienes que conforman su patrimonio, hasta tanto se resolviese la acción declarativa de inconstitucionalidad incoada el 19/4/21.

Puntualizó los argumentos esgrimidos por las partes y los presupuestos procesales que condicionaban el otorgamiento de las medidas cautelares y refirió a su aplicación restrictiva y de carácter excepcional en los litigios contra la Administración, en virtud de la presunción de validez de los actos de los poderes públicos.

Puso de resalto que el principal agravio de la actora versa sobre la presunta afectación de derechos y garantías constitucionales que le ocasionaría el pago del «Aporte Solidario», por cuanto dejó de revestir la calidad de residente fiscal de la República Argentina el 29/2/20, por haber adquirido la residencia permanente en la República Oriental del Uruguay, con las consecuentes bajas y altas en los impuestos de los países involucrados.

En atención al referido argumento, el a quo reseñó la normativa relativa a la adquisición y pérdida de la residencia fiscal y señaló que, en virtud del limitado ámbito cognoscitivo del proceso cautelar y de acuerdo a las constancias de autos (acompañadas por la Sra. R. con el escrito de inicio), no advertía -prima facie – arbitrariedad en el obrar del Fisco Nacional.En ese orden de ideas, indicó que el examen de la residencia fiscal de la actora requería un mayor debate y prueba; circunstancia que impedía determinar en forma concluyente la configuración de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

En esa misma línea, puso de relieve que el análisis de la retroactividad de la ley 27.605 exigía un estudio del instituto y sus implicancias en materia tributaria que excedían notoriamente el marco acotado de la tutela cautelar, además de importar un necesario adelantamiento de opinión sobre aspectos que han de resolverse en el fondo del asunto.

En cuanto al peligro en la demora, refirió a la doctrina jurisprudencial según la cual la acción de «mera certeza» está destinada a agotarse en la declaración del derecho; circunstancia que impedía su configuración.

Añadió que tampoco se encontraba suficientemente acreditada la existencia de un peligro particularizado en la demora que justificase el dictado de la medida precautoria pretendida. En efecto, advirtió que la actora no había estimado cuál era la incidencia económica concreta que el pago del «Aporte Solidario» ocasionaría a su patrimonio a fin de demostrar que la denegación de la tutela cautelar le causaría un gravamen que difícilmente podría revertirse en el supuesto de que la sentencia final de la causa admitiese su planteo.

Por último, destacó que tampoco se había denunciado el inicio de un proceso determinativo y/o la promoción de una ejecución fiscal por parte de la demandada y agregó que el «Aporte Solidario» debía ser liquidado por la actora (cfr. arts. 4° y 10 de la resolución general AFIP 4930/21).

2º) Que, disconforme con la decisión, la Sra. R. interpuso y fundó su recurso de apelación el 14/6/21 y el 28/6/21, respectivamente.

Se agravia de la resolución del a quo en cuanto se abstuvo de analizar la tutela pretendida por considerar necesario un mayor estudio a los fines de determinar su residencia fiscal.Al respecto, sostiene que la documentación aportada como Anexos A y C del escrito de inicio permite constatar la pérdida de residencia fiscal en el país desde el 1°/9/20, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 27.605 (B.O. 18/12/20), y su baja definitiva de los registros de AFIP.

Agrega, en esa línea, que una interpretación literal y lógica de la ley 27.605 permite colegir que no estaría alcanzada por el «Aporte Solidario» en tanto el art. 2°, quinto párrafo de dicha norma establece que «El sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019». Ergo, estima que «La ley no dice que se deberá considerar residente fiscal Argentino al que lo era al 31 de diciembre de 2019, sino que dice que los sujetos se regirán por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidas en la ley de impuesto a las ganancias al 31 de diciembre de 2019».

Así pues, sostiene que una interpretación contraria implicaría una «retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional por violentar claramente el derecho de propiedad» en tanto se afectaría el status de no residente adquirido por la recurrente con anterioridad a la fecha de promulgación de la ley 27.605.Cita jurisprudencia y doctrina para dar sustento a su tesitura.

Cuestiona que el a quo haya introducido el análisis de una posible «doble residencia» y asevera que no es un hecho controvertido que deba ser controlado por la Justicia «sino que se trata tan sólo de un dato de la realidad que el Fisco nunca ha cuestionado por las vías correspondientes». Sin perjuicio de ello, afirma que reside con su familia en la República Oriental del Uruguay «por lo que no hay manera alguna de considerar que su centro de intereses vitales permanecería en la Argentina».

Por su parte, pone de relieve que la normativa impugnada atenta contra el Acuerdo entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay para el Intercambio de Información Tributaria y Método para Evitar la Doble Imposición, incorporado a nuestro derecho interno por la ley 26.758 (B.O. 22/08/12), que ostenta jerarquía supra legal y en virtud del cual un residente uruguayo no puede ser sometido a un gravamen patrimonial sobre aquéllos bienes radicados fuera del territorio argentino.

Destaca que el juez de grado omitió analizar el agravio vinculado a la afectación de las garantías constitucionales de propiedad y capacidad contributiva.

Arguye que no obtuvo rentas de los bienes alcanzados por el «Aporte Solidario» y asevera que los montos a abonar por dicho concepto conjuntamente con el Impuesto sobre los Bienes Personales correspondiente al ejercicio 2019 «amputarían lisa y llanamente su capital»; escenario que -según alega- se agravaría si se considerara el Impuesto a las Ganancias que debe cancelar por ese mismo período.

Señala que, a los fines de acreditar la confiscatoriedad alegada, resulta determinante la certificación contable acompañada cuyo análisis permite colegir la apariencia de buen derecho, sin que ello requiera pronunciarse sobre el fondo de la cuestión.Asimismo, pone de resalto que «para el pago del impuesto patrimonial necesariamente se van a tener que consumir una porción considerable de los bienes de nuestra mandante, que la única alternativa que tiene es descapitalizarse para dar el producido al Fisco Nacional». Cita jurisprudencia de la Corte federal y opiniones de doctrina en torno a la inconstitucionalidad argüida.

Por otro lado, esgrime que el a quo efectuó una incorrecta interpretación de la prueba aportada a los fines de tener por no configurado el peligro en la demora. En ese sentido, puntualiza que la certificación contable glosada en el Anexo E del escrito de inicio daría cuenta de la incidencia económica del pago del «Aporte Solidario» y del consecuente perjuicio económico que podría ocasionarle.

Añade que, conforme la jurisprudencia, la configuración de este último presupuesto debe atemperarse ante a la existencia de una mayor verosimilitud en el derecho, y viceversa.

Agrega que la demandada «ya ha dado efectivo inicio a los correspondientes procesos tendientes a liquidar y ejecutar las obligaciones fiscales de diversos contribuyentes al impuesto creado por la ley 27.605». Ello así, entiende equivocado el criterio del a quo en cuanto exige la acreditación de un proceso determinativo y/o la promoción de una ejecución fiscal para tener por verificado el peligro en la demora puesto que, en función al accionar del organismo recaudador respecto a otros contribuyentes, el referido peligro resultaría real y no hipotético.En ese contexto, manifiesta que la resolución general (AFIP) 4996/21 dispuso que la suspensión de los juicios de ejecución fiscal y la traba de medidas cautelares establecida en la resolución general (AFIP) 4936/21 no resultaba de aplicación a los importes correspondientes al «Aporte Solidario».

Indica que la magnitud de los montos involucrados «en el reclamo que podría realizar la AFIP», sumada a la necesidad de liquidar activos para hacerle frente, demuestran la existencia de un perjuicio irreparable.

Advierte que los recursos administrativos y judiciales previstos en la normativa aplicable habilitan al Fisco Nacional a perseguir el cobro del «Aporte Solidario» en forma previa a que se examine su constitucionalidad; circunstancia que la coloca en una situación de desigualdad e indefensión absoluta.

Por su parte, se agravia de la ilegitimidad de la figura, en tanto entiende que la situación de emergencia sanitaria provocada por el Covid-19, no constituye fundamento suficiente para su aplicación, que luce palmariamente inconstitucional. Además, precisa que sólo el 20% de lo recaudado tiene como destino la compra y/o elaboración de equipamiento médico, elementos de protección, medicamentos, vacunas y todo otro insumo crítico para la prevención y asistencia sanitaria.

3°) Que, conforme su rge de las constancias de autos:

El 19/4/21 la parte actora promovió una acción declarativa de inconstitucionalidad y solicitó el dictado de una medida cautelar tendiente a que se ordenase a la AFIP-DGI abstenerse de iniciar, promover o proseguir todo tipo de acción administrativa y/o judicial tendiente a percibir del contribuyente el importe correspondiente al «Aporte Solidario» como así también de trabar por sí, o demandar judicialmente medidas cautelares de cualquier tipo en resguardo de ese supuesto crédito o iniciar a su respecto acciones bajo el régimen penal tributario. A los fines de acreditar la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los arts. 1°, 2°, 3°, 4° y 5° del denominado «Aporte Solidario» y la procedencia de la tutela pretendida, acompañó como prueba documental:(i) la resolución de otorgamiento de residencia permanente propia y de su grupo familiar en la República Oriental del Uruguay, como así también sus respectivas cédulas de identidad uruguayas y los comprobantes de la inscripción escolar de sus hijos; (ii) constancias del reflejo de datos en el sistema registral de AFIP por baja de impuestos en el país y adquisición de residencia en otra jurisdicción; (iii) escritura de compraventa inmobiliaria de un inmueble radicado en Uruguay y comprobantes de pagos de servicios domiciliarios; y (iv) certificación contable legalizada vinculada al cálculo del «Aporte Solidario» y su relación con el rendimiento de los bienes alcanzados, el Impuesto sobre los Bienes Personales y el Impuesto a las Ganancias correspondientes al 2019 y 2020 (cfr. Anexos A-E, del escrito «PRUEBA DOCUMENTAL», incorporado el 19/4/21).

El 17/5/21 el Fisco Nacional contestó el informe del art. 4° de la ley 26.854, solicitando el rechazo de la tutela pretendida.

El 21/5/21 el a quo denegó la cautelar.

4°) Que, en el caso, resulta menester determinar la efectiva configuración del peligro en la demora que justifique un adelanto de jurisdicción.

Ello es así, porque la ausencia de este recaudo obsta a la procedencia de toda medida cautelar, dada la necesaria configuración de todos los requisitos para el otorgamiento de aquélla (arg. Fallos: 326:2261 ; y esta Sala en causa nº 12.328/2012, «Arte Radiotelevisivo Argentino SA -inc. med. c/ EN – JGMSMC s/ amparo ley 16.986» , sent. del 22/5/12; entre otras). Si bien los presupuestos procesales de las medidas cautelares se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud en el derecho puede atemperarse el rigor acerca del peligro en la demora y viceversa, lo cierto es que ambos recaudos, por disposición de la ley, deben hallarse presentes (esta Sala, in re «Brugo, Pablo c/ EN – PJN – Exma Cámara Nacional en lo Penal Económico y otro s/ medida cautelar (autónoma)», resol.del 23/12/14).

5°) Que, sobre tal base, no se advierte un peligro en la demora que justifique el dictado de la medida precautoria que se solicita (arg. arts. 230 del CPCCN y 13 inc. 1º, ap. a, ley 26.854), toda vez que las consideraciones efectuadas por la actora con relación a la configuración del mencionado requisito resultan insuficientes a tales fines. En este aspecto, cabe señalar que la suma que debería afrontar e ingresar como consecuencia de la gravabilidad de su patrimonio por el «Aporte Solidario» y su vinculación con: (i) el rendimiento de los bienes/activos alcanzados por él durante los ejercicios 2019 y 2020; (ii) la base imponible del Impuesto a las Ganancias correspondiente a los períodos 2019 y 2020; y (iii) los importes del Impuesto a los Bienes Personales y del Impuesto a las Ganancias de los ejercicios 2019 y 2020 detallados en la certificación contable, no permiten verificar per se que el cumplimiento o la ejecución de la ley 27.605 le ocasione perjuicios graves de imposible reparación ulterior.

Así pues, la recurrente no ha acompañado elementos probatorios que acrediten fehacientemente y de manera circunstanciada el daño insoluble que provocaría el pago del importe exigible en virtud de las disposiciones de la ley 27.605. Al respecto, esta Sala tiene dicho que aun cuando las sumas involucradas resulten notoriamente cuantiosas ellas han de relacionarse con la importancia económica del sujeto que las cuestiona y en tal sentido la solicitante no ha demostrado de qué modo su pago puede poner en riesgo el giro normal de sus actividades, ni que el rechazo de la tutela pretendida le provoque el referido perjuicio económico irreparable (cfr. «Swift Armour S.A. Argentina c. Estado Nacional», sent. del 8/6/04). En otras palabras, la actora no demostró que su situación patrimonial resulte seriamente afectada por el consecuente pago del «Aporte Solidario», ni tampoco la lesión que podría ocasionar al desarrollo de sus actividades (cfr.doctrina jurisprudencial de esta Sala, in re «Amanecida SA c/ EN- AFIP- s/ Dirección General Impositiva», sent. del 29/12/15).

A mayor abundamiento, es dable advertir que la recurrente tampoco refiere a la posibilidad de, vgr., cancelar el gravamen mediante un plan de facilidades de pago (cfr. resoluciones generales AFIP 4942/21 y 4997/21), y/o a la insuficiencia de esa modalidad de cara al eventual perjuicio que pretende evitar a través de la obtención de la tutela precautoria perseguida.

En nada modifica lo hasta aquí expuesto, la alusión a la resolución general 4996/21 y al riesgo relativo a la ejecución fiscal puesto que: (i) según la Corte federal, «el inicio de la ejecución no acredita per se el peligro en la demora, en tantos no se advierte cual sería el perjuicio concreto que el pago presuntamente debido le podría ocasionar» a la actora (Fallos: 343:1337 , voto de los jueces Rosenkrantz y Highton de Nolasco); (ii) el organismo fiscal debe ajustar su eventual reclamo al procedimiento determinativo de oficio previsto en los arts. 16 y siguientes de la ley 11.683 (cfr. esta Sala, in re «F. N. E., c/ EN-AFIP-LEY 27605 s/Proceso de Conocimiento», sent. del 12/08/21).

Asimismo, en lo atinente a la posible solicitud por parte de la AFIP de medidas preventivas vinculadas con el cumplimiento de las obligaciones previstas en la ley 27.605, la recurrente también omitió acompañar elementos ilustrativos del impacto económico y patrimonial que aquellas traerían aparejado.

Por lo demás, teniendo en cuenta el planteo efectuado por la parte actora con relación al alcance de la ley 27.605 en función al lugar de residencia fiscal al 31/12/19 y al 18/12/20, no puede obviarse la falta de fiscalización y/o intimación alguna por parte de la demandada (cfr. en esa misma línea, págs.46, 63/64 del informe presentado por el Fisco Nacional el 17/5/21); circunstancia que en el caso y en esta instancia del proceso, corrobora la inexistencia de un peligro en la demora cierto y/o inminente (extremo que, eventualmente, podría variar, dada la provisionalidad que individualizan a medidas como la requerida).En este punto, no resulta ocioso destacar que, según lo expuesto por la recurrente, «el patrimonio en la República Argentina de la Sra. R. no alcanza, por sí solo, al umbral de $200.000.000, razón por la cual, la única forma que tiene la ley 27.605 de alcanzarlo es mediante la consideración de todo su patrimonio en todo el mundo», esto es, «si se interpretase que la ley pretendió considerar como residentes argentinos a quienes lo eran al 31 de diciembre de 2019» (conf. págs. 4 y 6 de memorial presentado el 28/6/21).

Ello así, cabe concluir que no se ha acreditado de modo fehaciente un peligro particularizado en la demora (en el mismo sentido, Sala III de esta Cámara, in re «R., M. J. c/ EN-AFIP s/ Amparo Ley 16.986», sent. del 9/6/21).

6º) Que, lo hasta aquí expuesto no implica en modo alguno adelantar un pronunciamiento respecto del fondo de la cuestión y resulta suficiente para rechazar la apelación. Sin perjuicio de ello, cabe insistir en que los pronunciamientos referidos a medidas precautorias son provisionales, susceptibles de revisión y modificación en cualquier etapa del juicio en tanto y en cuanto hayan variado los presupuestos determinantes de su desestimación, o se hayan aportado nuevos elementos que justifiquen su procedencia (arg. Fallos: 327:202 y 261 ).

En mérito a las razones supra desarrolladas, el Tribunal RESUELVE: rechazar el recurso y confirmar la resolución apelada en los términos aquí dispuestos.

Sin especial imposición de costas dada la ausencia de contradicción.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

MARCELO DANIEL DUFFY

JORGE EDUARDO MORÁN

ROGELIO W. VINCENTI

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