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#Fallos Mala praxis: Un adecuado control post-quirúrgico de cadera en una paciente de riesgo, hubiera permitido detectar a tiempo la infección y, de este modo, adoptar el tratamiento más agresivo para evitar los padecimientos sufridos

Partes: A. C. y otro c/ Centro Gallego de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad profesionales médicos y auxiliares

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 30-jun-2021

Cita: MJ-JU-M-133199-AR | MJJ133199 | MJJ133199

Procedencia de una demanda de mala praxis porque los galenos, atento el carácter de paciente de riesgo de la actora, no realizaron prácticas médicas a fin de detectar una infección post quirúrgica y su consecuente tratamiento. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda por mala praxis, toda vez que ninguno de los emplazados indicó las prácticas médicas realizadas con el fin de establecer el origen de la infección y, en consecuencia, tampoco la prescripción de un tratamiento adecuado para contrarrestarla; todo ello, considerando la condición de paciente de riesgo de la accionante, quien presentaba diversas patologías de base que requerían una apropiada preparación para la cirugía y un control post-quirúrgico exhaustivo para evitar complicaciones.

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2.-Revelada la culpa del médico, la responsabilidad del centro de asistencia médica se torna inexcusable, en tanto queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad y el establecimiento sanitario no puede probar su no culpa en la elección o en la vigilancia.

3.-Si bien es cierto que el juez tiene plena o amplia facultad para apreciar el contenido del dictamen pericial, dicha prerrogativa no puede ser ejercida con discrecionalidad, toda vez que para apartarse de las conclusiones allegadas por el experto, deben tenerse razones fundadas; máxime cuando el mentado informe comporta la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del diestro y para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan descubrir el error o en el inadecuado uso que el facultativo ha hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante se lo supone dotado.

4.-Frente al derecho del paciente a ser informado, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento, ya que de otro modo, el damnificado por un error, carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias.

5.-La historia clínica es una prueba valiosa y significativa, dado que la misma ofrece la posibilidad de calificar los actos médicos conforme a estándares y contribuye para establecer la relación de causalidad, además de ser útil para construir, cuando está mal confeccionada, una presunción hominis de culpa que podría encerrar una presunción de causalidad.

6.-La condición de médico residente del codemandado no lo exime de responder por los daños derivados de una mala praxis, pues el sistema que regula la prestación médica en tales casos, no excepciona las reglas de la responsabilidad civil contenidas en el derecho de fondo.

7.-Si bien el residente no está capacitado para realizar -por sí mismo- toda clase de actividades médicas, lo cierto es que se trata de un profesional que cumple una labor de especialización, bajo la supervisión de su instructor y tiene obligación de desempeñarse con eficiencia, desplegando todo el caudal de conocimientos científicos de los que supuestamente está dotado.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 30 días del mes de junio de 2021, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de conocer en los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en los autos caratulados «A., C. c/ CENTRO GALLEGO DE BUENOS AIRES Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS», habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. Osvaldo Onofre Álvarez dijo:

I.- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada a fs.591/613, habiendo expresado agravios la actora a fs. 684/691 y la coaccionada Centro Gallego de Buenos Aires – Mutualidad Cultura y Acción Social a fs. 692/694; siendo respondidos con fecha 7.08.2020 y 18.08.2020 -por presentaciones digitales- los pertinentes traslados conferidos.

II.- Antecedentes.

C. A., se presenta a fs. 11/24 e inicia demanda por daños y perjuicios contra el Centro Gallego de Buenos Aires, , N. A. S., Á. O. G. y J. A. G., por la suma de $ 245.000 y/o lo que- en más o en menos- resulte de la prueba a producirse, con más sus intereses y costas. Relata que, con fecha 19 de julio de 2007, sufrió una caída y se fracturó la cadera derecha, siendo trasladada a un hospital público de urgencia y, luego, derivada al Centro Gallego de Buenos Aires, del cual es socia; siendo éste nosocomio dónde tiene su historia clínica.

Relata que, al llegar a al establecimiento sanitario referido, los médicos le informaron que debía ser intervenida quirúrgicamente de su cadera, con la colocación de una prótesis metálica; por lo que fue internada y se le efectuaron estudios de laboratorio y pre-quirúrgicos. Conforme se desprende de la historia clínica secuestrada en los autos «A. de P. C.c/ Centro Gallego de Buenos Aires s/ medidas precautorias», n° 42.351/09), los principales facultativos responsables del diagnóstico, tratamiento y prescripciones médicas, fueron los Dres. , N. A. S., Á. O. G. y J. A. G., respectivamente.

Arguye que, como los materiales para la intervención quirúrgica no habían llegado, la cirugía se tuvo que posponer para el día 24 de julio del año 2007.

Por otra parte, advierte que poseía los siguientes antecedentes y patologías preexistentes: diabetes, artritis reumatoidea, fibrosis pulmonar grave -por lo que requería de oxígeno permanente-, obesidad, várices, valvulopatía pulmonar y aórtica demostrada desde el año 1992, accidente cerebro vascular isquémico -del cual se rehabilitó sin secuelas-, siendo -además- paciente oncológica, ya que presentó un linfoma- Sintomatologías tratadas -todas ellas- en el mencionado Centro Gallego.

Refiere que los señalizados padecimientos fueron, completamente, ignorados por los médicos y dependientes del sanatorio; realizándose -previo a la operación- sólo estudios de rutina, omitiéndose interconsultas con cardiología, oncología y reumatología, a fin de evitar complicaciones antes, durante y después de la intervención; más aun contando con el tiempo suficiente, debido al retraso de la prótesis. Sostiene que, de haberse consultado debidamente y con la historia clínica en mano, en conocimiento de la presencia de una valvulopatía aórtica y pulmonar, sumado a la artritis reumatoidea, exigía ante una práctica invasiva, la indicación de un plan antibiótico previo (quimioprofilaxis antibiótica), al igual que para los inmunodeprimidos oncológicos, como también era su caso.

Describe que, una vez realizada la operación, fue trasladada a una cama común en una habitación general, sin considerar que se trataba de una paciente de alto riesgo, que debió ser ubicada en el sector de terapia intensiva para evitar procesos infecciosos.Destaca que, en la misma habitación donde la actora fue hospitalizada, internaron a otro paciente que fue asistido allí -en su presencia- por una especie de escara, siéndole extraído abundante pus o similar, con un olor nauseabundo.

Continúa detallando que, al segundo día de la operación, comenzó a tener temperatura por lo que se informó a la enfermera y a los médicos tratantes, los que en un primer momento le colocaron ibuprofeno y comenzaron tratamiento antibiótico endovenoso, que solo se cumplió en dos dosis consecutivas y luego suspendieron.

Alude que, del contenido de su historia clínica, se infiere que presentó dos signos claros de altísimo riesgo de infección: la presencia de glóbulos blancos y fiebre; por lo cual el mal uso de los antibióticos y su suspensión temprana, enmascararon el cuadro clínico, dejando -solapadamente- avanzar los procesos mórbidos hasta la dehiscencia de la herida en la internación domiciliaria.

Indica que, con fecha 30 de julio del año 2007, fue dada de alta -como se dijocon internación domiciliaria; que allí comenzó a tener problemas con la herida, siendo examinada por el Dr. J. G., sin recomendar éste la reinternación. Que el día 16 de agosto del mismo año, se abrió -casi en su totalidad- la herida quirúrgica y -recién entonces- fue reingresada al Centro Gallego; a partir de lo cual, resultó víctima de una serie de tratamientos médicos y quirúrgicos, cruentos y evitables:re-operación, cinco luxaciones de cadera, hasta el retiro de la prótesis, efectuado un año después.

Observa el desorden y la desprolijidad en las registraciones de la historia clínica y la falta de secuencia en los actos, que -en nada- coincide con el orden cronológico y hace difícil su comprensión.

Afirma que, fracasados todos los intentos efectuados, posee trastornos graves en la marcha, desplazándose sólo con la colaboración de un tercero; debiendo ser literalmente abrazada -en forma sostenida- desde el tórax; con grave limitación en el movimiento del miembro inferior derecho -que es más corto a simple vista- y utilización de un zapato ortopédico -con plataforma de 7 cm. aproximadamente-; trastornos psiquiátricos con presencia de fobias y diagnóstico de trastornos de ansiedad.

Especifica los rubros por los cuales acciona: a) Daños a la integridad física, por la suma de $ 125.000; b) Daño y tratamiento psicológico, por la suma de $ 30.000; c) Daño moral: por la suma de $ 50.000 y d) gastos médicos, farmacéuticos y de traslado: por la suma de $ 40.000; todo ello en lo que -en mas o en menos- resulte de las probanzas de autos.

Funda su derecho, ofrece prueba y peticiona que, oportunamente, se haga lugar a la demanda incoada, en todas sus partes.

En su responde de 37/48, Centro Gallego de Buenos Aires, contesta -por apoderado- la acción entablada en su contra.Formula una negativa generalizada de los hechos expuestos en el escrito de inicio, si bien reconoce que la actora -de 75 años de edad- fue internada con fecha 19 de julio de 2007 en ese establecimiento, para el tratamiento quirúrgico de una fractura de su cadera derecha.

Refiere que -a tal fin- se les informó a la paciente y a su hija, la conveniencia de realizar un reemplazo total de cadera, explicando los beneficios del procedimiento, sin dejar de mencionar los riesgos que toda intervención de ese tipo acarrea y los que podrían presentarse en un caso como el suyo: hemorragia, infección dehiscencia de la herida, fractura periprotésica, tromboembolismo pulmonar (TEP), óbito, lesión vascular; todo lo cual -expone- consta en el consentimiento informado de fs. 36/37 de la historia.

Que, como antecedentes clínicos previos, la actora presentaba: diabetes, artritis reumatoidea, fibrosis pulmonar (leve), asma bronquial, obesidad, insuficiencia aórtica y pulmonar (leves), accidente cerebrovascular isquémico y antecedentes oncohematológicos por linfoma T no Hodgkin -con remisión 20 años antes-; siendo evaluada por el servicio de cardiología -previo a la cirugía-, sin hallazgos patológicos en su examen físico, determinándose un riesgo quirúrgico grado II.

Señala que la operación se realizó en la fecha indicada en la demanda, consistiendo en un reemplazo total de cadera, sin que la paciente haya presentado complicaciones durante la intervención, ni durante el tratamiento post quirúrgico. Que, en tal período, sólo tuvo un cuadro de tos y expectoración, tratado con nebulizaciones y broncodilatadores, con respuesta favorable. Que continuó con evolución normal, iniciándose tratamiento kinésico; sin complicaciones hasta el alta médica sanatorial.

Recrea que, encontrándose la paciente ya en su domicilio, personal del Centro Gallego efectuó curaciones de su herida, sin constatarse particularidades, hasta que -luego de cinco días de la última evolución- se recibió un llamado de su hija, refiriendo dehiscencia de la herida, la cual fue corroborada por el profesional a cargo, indicándose su internación para tratamiento y diagnóstico.Que, posteriormente, la actora presentó reiteradas luxaciones de la prótesis, que requirieron internación, reintervenciones quirúrgicas y tratamiento farmacológico asociado y -pese a todas las medidas instituidas por los galenos- continuó con una evaluación desfavorable que llevó, finalmente, a la extracción de la prótesis.

Sostiene que los facultativos de la institución, actuaron -en todo momentoconforme lo indican las reglas de la buena práctica médica, respondiendo adecuadamente a las patologías que fue presentando la paciente y -concluyeafirmando que no les cupo responsabilidad en su atención. Que el cuadro infeccioso no puede ser imputado a los demandados, pues no puede ser determinada su causa específica; existiendo múltiples factores posibles que pudieron intervenir como punto de partida de esta complicación; además que la misma fue diagnosticada y tratada en el nosocomio por un equipo multidisciplinario.

Cuestiona los rubros reclamados, funda su derecho, ofrece prueba y solicita se rechace la demanda, con costas.

A su turno, se presenta el Dr. H. A. C., contestando la acción instaurada en su contra (fs. 82/84). Formula una negativa generalizada de los hechos vertidos en el escrito de inicio. Adhiere al responde efectuado por Centro G allego de Buenos Aires y amplía argumentos en lo que respecta a su actuación, mencionando que -durante el período señalado por la actora- se desempeñó como residente del servicio de ortopedia y traumatología del nosocomio y -en tal carácter- participó a partir del 26.07.2007; es decir, desde el segundo día postoperatorio y respecto de algunos de los controles efectuados a la Sra. A. Agrega que, en dicho lapso, la paciente se encontraba en buen estado general, con buena evolución ortopédica y que sólo presentó un cuadro de tos y expectoración; oportunamente evaluado por el servicio de clínica médica y tratado con respuesta favorable, sin complicaciones hasta su externación.

Manifiesta que no evaluó a la paciente previamente a la cirugía, ni participó en la intervención, ni indicó los procedimientos que se le instituyeran.Que, a su reingreso, requirió varios tratamientos que fueron prescriptos por otros profesionales del citado nosocomio. Por todo ello, niega la responsabilidad que se le atribuye. Amplía la prueba ofrecida por el centro asistencial y solicita el rechazo de la demanda, con costas.

Por su parte y en su contestación (fs. 86/89), J. A. G., adhiere -también- al responde formulado por el sanatorio, ampliando argumentos en relación a su actuación profesional en el caso. Al respecto, puntualiza que, conforme se desprende de la historia clínica, su participación se limitó -fundamentalmente- a la atención de la actora en su domicilio, para realizarle curaciones periódicas de la herida quirúrgica; en el marco de un servicio ofrecido por el Centro Gallego para evitar la movilización de pacientes recientemente intervenidos. Que su primera visita fue el día 02.08.2007 -a las 48:00 hs. del alta sanatorial- cuando la señora cursaba el noveno día del postoperatorio de la cirugía por reemplazo de cadera. Constató en ese devenir que la herida quirúrgica tenía buena evolución, seca, sin secreción, ni aspecto infeccioso, con presencia de escara necrótica compatible con lesión de sufrimiento de piel y se dejó constancia -en la historia clínica- que el vendaje retirado por él, había sido modificado por familiar (atado con lana).

Continúa describiendo que, con fecha 04.08.2007, se realizó la segunda visita, continuando con buena evolución de la herida y observándose una mejora de la lesión necrótica. En la revisación de data 11.08.2007, se constató vendaje seco, sin manchas hemorrágicas, ni secreciones a la compresión y caída de la costra necrótica, con piel sana debajo; lo que motivó el retiro de los puntos de sutura, dejando vendaje seco estéril, indicándosele el retiro en 48:00 hs.y la realización de curaciones con alcohol cada tres horas; ordenándose control en una semana.

Luego de ello, menciona que el día 16.08.2007, recibió el llamado de la hija de la actora, refiriendo una dehiscencia de la herida, por lo que le solicitó que traslade a su madre al centro médico, ya que él se encontraba de guardia. Que debido a que no fue trasladada, él personalmente se dirigió al domicilio de la accionante, constatando la dehiscencia, de aspecto sub-agudo y ordenó su traslado e internación.

Detalla que, posteriormente, no tuvo más contacto con la paciente, siendo la atención brindada por otros profesionales de la institución. Destaca que no ha estado a cargo de atender a la Sra. A. con anterioridad a la intervención quirúrgica, ni durante la misma, ni en la internación postquirúrgica; limitándose a la curación de la herida en el domicilio e indicación de derivación. Que, como explicara a la familia de la accionante, la dehiscencia de la herida se produjo por un cambio profundo, que va de adentro hacia afuera y -por ende- por causas completamente ajenas a las tareas profesionales que él realizara. Niega la responsabilidad que se le imputa. Amplía la prueba ofrecida y peticiona que la acción impetrada en su contra sea rechazada, con costas.

A fs. 124/128, se presenta N. A. S., contestando la pretensión esgrimida en su contra. Adhiere, también, al responde formulado por el Centro Gallego de Buenos Aires y amplía los argumentos; precisando su intervención profesional durante el período referido en autos. Que -en el «sub lite»- participó en la operación en carácter de segundo ayudante del cirujano. Indica que no existe un factor de atribución apto para responsabilizar a los accionados, ya que no se advierte impericia, imprudencia o negligencia profesional en la que pueda fundarse la culpa médica.Añade que en el escrito de demanda ni siquiera se expresó -concretamente- cuál sería la conducta que se le reprocha y que justificaría su condena. Niega la responsabilidad que se le atribuye; amplía la prueba ofrecida; funda su derecho y solicita el rechazo de la acción entablada en su contra, con costas.

Á. O. G., no contestó demanda pese a encontrarse debidamente notificado (fs. 264/267).

A fs. 356, se denunció el fallecimiento de la accionante, acaecido el día 11 de junio de 2014, presentándose en dicha oportunidad sus hijas, E. S. y M. del C. P. -cómo únicas y universales herederas-; quienes fueron tenidas por parte en el carácter invocado, a fs. 358. A fs. 376.Las nombradas hicieron saber -dando cumplimiento con el auto de fecha 19.08.2014- que no existen otros herederos y que no se ha iniciado el juicio sucesorio.

Advirtiendo este Tribunal, del confronte del Sistema de Consultas Web del Poder Judicial de la Nación, la existencia de las actuaciones «A. C. s/ sucesión ab-intestato» (expte. n° 75.791/2014), en trámite por ante el Juzgado del fuero n° 18, en las cuales -con fecha 30.03.2015- se dictara declaratoria de herederos, es que -como medida para mejor proveer- se requirió el envío de dichos obrados (conf. fs. 356/357); los que fueran recibidos digitalmente el 26.04.2021 y -en soporte papel- el día 28.04.2021.

Asimismo, por escrito digital del 27.04.2021, se presentaron en estos autos, R. E., C. G., J. P. y D. H. P. E., en su carácter de herederos (nietos) de la actora fallecida y solicitaron -a esta Alzada- se dicte sentencia. Con fecha 18.05.2021, fueron tenidos por parte en el carácter de herederos de C. A., conforme surge de la declaratoria dictada en el aludido expediente nº 75.791/2014.

III.- La sentencia:

La señora jueza de grado admitió la demanda articulada, condenando a , J. A. G. y Centro Gallego de Buenos Aires, a abonar a las accionantes, E. S. y M. del C.P. -hijas de C. A.- la suma total de $ 160.000, correspondiendo la suma de $ 80.000 para cada una de ellas -en el término de diez días- con más intereses y costas. Asimismo, rechazó la demanda promovida contra N.

A. S. y Á. O. G., con costas a cargo de los demandados que resultaron condenados.

Para así decidir consideró -en base a la prueba producida y fundamentalmente del análisis de las pericias- que, si bien no se desprende categóricamente una única causa de que el tratamiento aplicado en el caso no haya sido eficaz a fin de solucionar el cuadro clínico preoperatorio (fractura de cadera), existen varias cuestiones precisadas por los expertos actuantes que -sumadas a los hechos probados e indicios y presunciones que de estos últimos emanan- le permiten tener por configurada la responsabilidad médica endilgada por la actora a sus contrarias.

Sostiene, en primer lugar, que el segundo profesional médico que dictaminó en la causa, menciona -como coadyuvante al desenlace- la demora preoperatoria generada entre el diagnóstico de cadera y la operación; cuyo motivo no se desprende palmariamente de autos, pero resulta probable que se correspondiera con la espera de la prótesis adecuada, pues -tampoco- se lee en la historia clínica que -en ese tiempose hayan realizado estudios pre-quirúrgicos que demanden ese lapso de espera. En segundo lugar, que -concluida la operación- la accionante fue derivada a una habitación común, en tanto el perito médico ha señalado que resultaba aconsejable la internación en cuidados intensivos. Se suma a ello -advierte- que compartió la habitación con otro paciente que presentó una herida infecciosa -según los dichos de los testigos deponentes en autos, que no fueran impugnados-. En tercer término, que no pueden desconocerse las omisiones que presentó la historia clínica, lo cual también genera una presunción en contra de los galenos intervinientes -según el caso- y del centro asistencial.Que, detectado un signo de alarma como lo es la fiebre -a los tres días de la operación realizada- no consta en autos que se haya investigado su causa, lo que denota que no se logró un diagnóstico preciso y, consecuentemente, ni que se aplicara un tratamiento adecuado. Así, se ignoró -entonces- que la temperatura podía tener su origen en una infección de la herida o, si ello se consideró, el tratamiento tampoco fue el correcto pues, al entender del perito, las dos dosis aplicadas fueron insuficientes -no siendo claro en la historia clínica si se indicaron más y no se aplicaron o -simple e ignotamente- no se prescribieron-.

Resalta la magistrada que, otro parámetro a ponderar, resulta el alta sanatorial brindada a la actora a los seis días de la intervención quirúrgica; la cual -si bien puede ser aconsejable en la mayoría de los casos- resulta probable que no lo fuera así para una paciente con sus características y que había presentado un cuadro febril en ese lapso. En este aspecto, aún cuando el centro médico pusiera a disposición de la actora, un galeno que brindara atención domiciliaria, ésta no era diaria -según emerge de las constancias médicas y las propias manifestaciones del Dr. J. A. G. al contestar la acción-; lo que dista mucho de los cuidados esperables que debió habérsele impartido a la paciente, de haberse tenido en cuenta y sopesado -adecuadamente- los riesgos, sus antecedentes patológicos previos y su edad.

Señala -en definitiva- que las patologías previas de la Sra. A., debieron haber sido meritadas, de modo tal, de extremar los recaudos del caso, tanto mediante estudios pre-operatorios como, principalmente, en los cuidado s subsiguientes, seguimiento y tratamientos post-quirúrgicos.Agrega que -en la especiela accionante invocó la existencia de una infección hospitalaria -entre otros- como motivo de las afecciones padecidas y que recién operada fue llevada a una habitación común y compartida del centro médico, donde fue atendido un paciente con una herida infectada; dando cuenta de esta circunstancia los testigos deponentes -como quedó dicho-. Si bien el perito refirió que la elevación de glóbulos blancos y fiebre que presentó la actora el día 27.07.2007, se debió a una sepsis severa, también señaló que no se evaluó en el caso el origen de la infección, no pudiendo determinarse -por ende- si aquél hecho del que dan cuenta los testimonios, tiene o no estrecha relación con el cuadro infeccioso que presentó A. Empero, sí puede confirmarse la presencia de una sepsis severa, con pautas de alarma clínica; máxime si se considera cómo evolucionó la herida diez días después de la operación.

Concluye que, aun no pudiendo asegurarse el carácter de la infección, la falta de determinación de su origen en la historia clínica o -al menos- su investigación; el seguimiento apropiado de las pautas de alarma; la insuficiente aplicación de tratamiento antibiótico; la modalidad de la internación post-operatoria en el centro médico y la internación domiciliaria -que aparece como prematura, dadas las particularidades de la actora- permiten afirmar que -en virtud de la aplicación de las cargas dinámicas de la prueba- correspondía a los accionados probar la ruptura del nexo causal, lo que -entiende- no aconteció en el caso de autos.Refiere que, puntualmente y en relación a la infección que presentó la paciente, los galenos se encontraban en mejores condiciones de probar su causa y ninguno de los demandados indicó cuál fue el motivo de la misma, no mencionaron cuáles fueron las prácticas efectuadas a fin de determinar su origen, ni el resultado de ellas y -por endetampoco los antibióticos indicados y aplicados para atacarla; extremo éste que debieron haber sido aportado al proceso, en virtud de que eran éstos quienes mejor se encontraban en condiciones de demostrar tales extremos. Señala que tal valoración alcanza, de igual modo, Dr. -quien atendió a la accionante luego de haber sido intervenida por primera vez- pues resultaba oportuno que éste investigara las causas de los primeros signos de alarma que se presentaron a los tres días de la intervención.

Advierte, al menos, falta de diligencia en el acto médico, pues debió indagar su origen y consignar su resultado adecuadamente en la historia clínica.

También considera que involucra al Dr. J. A.G., quien realizó las curaciones de la paciente durante el control domiciliario post-quirúrgico; resultando -cuanto menos- llamativo, que la dehiscencia de la herida ocurrida con fecha 16 de agosto del año 2007, luego del último control (11.08.2007), no haya presentado algún signo de advertencia o alarma previo; tanto en la evolución de la herida, como en el estado general de la accionante; a lo que se agrega el lapso prolongado desde el anterior control, hasta aquella última circunstancia.

En definitiva, merita que era esperable que, ante una paciente con las patologías de base que presentó la actora -previas a la intervención quirúrgica- antes y después de la operación, ésta sea controlada en forma exhaustiva y -ante el menor signo de alarma- fuera tratada adecuadamente, lo que no ocurrió, configurándose -por omisión o imprudencia- entonces, la relación de causalidad adecuada entre la causa y el efecto, ya que no deriva de conjeturas, ni de posibilidades supuestas, sino de la omisión de actuar en el momento en que debió hacerse, lo que produjo una complicación grave de la evolución post-quirúrgica, al punto de procederse -finalmentea la extracción de la prótesis colocada a la actora.

Así, pues, entiende que la información brindada en el dictamen pericial, permite concluir que el daño sufrido por la actora se ha debido a la probabilidad cierta de la mala praxis incurrida por los profesionales demandados; es decir, a la falta de un adecuado control post-quirúrgico, análisis de las consignas de alarma asistencial y de tratamiento antibiótico adecuado e -incluso- eventual re-internación ante la mínima señal de anormalidad en el proceso o en la recuperación misma de la paciente, que -al menos- hubiera permitido detectar a tiempo la infección y, de este modo, adoptar -con rapidez- un tratamiento más agresivo para evitar las consecuencias posteriores acaecidas.Se dan, entonces, a criterio de la juzgadora, todas las circunstancias de la causalidad adecuada presunta y -por ello- corresponde admitir -culmina- la acción instaurada contra los Dres. A. C. y G.

En cambio, no advierte la responsabilidad que se le imputa al Dr. N. A. S.

-quien fuera el segundo ayudante del cirujano en la operación realizada el día 24 de julio del año 2007- dado el carácter de su participación en la intervención quirúrgica; máxime cuando no fuera demandado el médico cirujano. Es que -si bien la infección podría haberse contraído en el momento mismo del acto quirúrgico- entiende que la responsabilidad se funda en la omisión de su adecuada detección, análisis y consecuente tratamiento correcto. A más que, de la lectura de la demanda, no se advierte -tampoco- imputación de responsabilidad médica por el acto quirúrgico en sí mismo. Ergo, sostiene que no corresponde admitir la pretensión articulada contra el nombrado, por cuanto no se trató de una mera cuestión de riesgo quirúrgico, sino que los problemas surgieron por decidirse un alta sanatorial -quizás prematura- y a la falta de control adecuado de los inconvenientes presentados por la paciente durante su hospitalización y en su domicilio.

Agrega que, parigual criterio ha de sopesarse respecto el restante profesional demandado -Á. O. G.- quien, si bien no ha contestado la demanda, no surge de ésta, de las restantes contestaciones, ni de la prueba producida, cuál fue su intervención en lo que respecta a todo el proceso médico al que se sometió la accionante.

Finalmente, tiene en cuenta que la responsabilidad emergente de la relación médico-paciente cubre, no sólo al médico que interviene en la asistencia de aquél y a sus auxiliares, sino también a las instituciones en las que se presta el servicio.Así, acreditada la responsabilidad del nosocomio -que no brindó las posibilidades de tratamiento, curación y prevención, en tiempo y forma adecuados- el Centro Gallego de Buenos Aires resulta ser solidariamente responsable por las consecuencias del hecho dañoso que nos ocupa.

En cuanto a los daños reclamados formalizados por la actora, otorgó la sentenciante por «incapacidad física» la suma de $ 90.000; por «daño moral» la de $ 50.000 y por «gastos médicos, farmacéuticos y de traslados» la de $ 20.000; con más intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora y hasta el efectivo pago.

IV.- Los agravios:

Se agravian E. S. P. y M. del C. P. por: 1) el rechazo de la demanda respecto de los Dres. N. A. S. y Á. O. G. Argumentan que la eximición de responsabilidad respecto de los nombrados, resulta contradictoria con la relación causal acreditada en autos y la consecuente responsabilidad de los facultativos condenados. Refieren que ambos profesionales participaron del proceso médico al que fue sometida la paciente, ya sea antes o después de la intervención quirúrgica.

Precisan que los propios fundamentos que tuvo en cuenta la «a-quo» para condenar a los Dres. y J. A. G., se aplican a los Dres. S. y O. G.; quienes se encuentran en idénticas condiciones que los restantes profesionales; omitiéndose apreciar la totalidad de la prueba y -en especial- la historia clínica de la cual resulta -C. y contundente- la intervención de los excluidos galenos. Aclaran que la referenciada H.C. de la de la Sra. C. A. se encuentra secuestrada y reservada en el Tribunal y que lo cierto es que el Dr. N. A. S. no sólo ha actuado como segundo ayudante en la cirugía del día 24 de julio de 2007, sino que -también- realizó el seguimiento médico anterior y posterior a la intervención; ello, con similar alcance que al codemandado Dr. Á. O.G.

Precisa, en ese orden de ideas, que se observan en la H.C. registros que no fueron tenidos en cuenta por la Sra. Juez al dictar la sentencia.

Señalan que ambos profesionales tuvieron participación directa en la prescripción y administración de medicamentos. Ponderan que, a fs. 16 de la H.C., intervino el Dr. S. en una indicación de medicamentos que no tiene fecha y todas las prescripciones de fs. 19 a 22, fueron con la intervención del mismo facultativo; siendo las de fs. 20/22 previas a la intervención quirúrgica y la de fs. 19, posteriores a dicho acto. Que el Dr. O. G. intervino en la de fs. 21 y la de fs. 23 de la H.C. Asimismo, toda vez que la cirugía fue llevada a cabo el día 24 de julio del año 2007, la paciente fue atendida por el Dr. S.- antes y después de dicho acto- dando indicaciones médicas: fs. 27 del 28 de julio, fs. 31 del 25 de julio, fs. 32 del 23 de julio, fs. 33 del 21 de julio, fs.

55 del 22 de agosto, fs. 56 del 23 de agosto, fs. 57 del 24 de agosto, fs. 58 del 21 de agosto, fs. 61 del 23 de agosto, fs. 62 del 22 de agosto, fs. 63 del 17 y 18 de agosto y fs. 69 del 24 de agosto; todas ellas correspondientes al año 2007. Independientemente de la actuación de dicho galeno, hacen notar la falta de correlatividad de las fojas de la H.C., con las fechas de cada una de ellas. En cuanto al obrar del Dr. O. G., señalan que intervino en la H.C. de guardia de fs. 34/35, en el protocolo quirúrgico de fs. 38/39, en la prescripción de medicamentos de fs. 56 y en la atención a la paciente de fs.68 (luego de la operación).

Advierten que en el decisorio recurrido se indica que no fue demandado el médico cirujano y que no se imputa responsabilidad medica por el acto quirúrgi co en sí mismo; lo cual es correcto, pues no se imputa ni se discute la intervención -en sí- sino la responsabilidad por la actuación de todos los demandados (Centro Gallego y médicos), antes y después de la operación. Que así es como no se demanda al cirujano y al Dr. S., se lo hace por la atención a la paciente A. antes y después de dicha cirugía; lo mismo que acontece con el codemandado Dr. O. G.

Detallan que, el día 26 de julio del año 2007 -fecha en la cual la paciente tuvo fiebre y a solo dos días de la operación del día 24.07.2007- el Dr. S. firmó la hoja de «Prescripción y administración’’ (ver fs. 19 de la H.C.). Alli puede observarse que no se indicó ninguna medicación para la fiebre. Es decir que, el mismo día en que la actora registró una elevación de los glóbulos blancos y de temperatura, dicho profesional recetó medicación -sin atender a la sepsis severa que presentaba la paciente- ni evaluar el origen de la infección. También la atendió el día 28 de julio del año 2007 (ver fs. 27 de la H.C.); por lo tanto, resulta responsable de la falta de investigación de las causas que originaron la infección padecida por la Sra. A.; y -como consecuencia de la falta de diagnóstico preciso- la del consecuente tratamiento adecuado. Además, ninguna prueba ha aportado que acredite la ruptura del nexo causal, pese a encontrarse en mejores condiciones de probarlo.

Respecto del demandado Dr. Á. O. G., sostienen que la situación es la misma, ya que atendió a la paciente- antes y después de la cirugía- y prescribió medicación.Por su parte, ni siquiera contestó la demanda.

Por todo lo expuesto, solicitan se revoque la sentencia en lo que es materia de agravio y se haga extensiva la condena a los Dres. N. A. S. y Á. O. G.

2) La cuantificación del rubro daño físico, teniendo en cuenta la incapacidad del 65 % que padeció la actora. Entienden que el monto es reducido, teniendo en cuenta las intervenciones quirúrgicas y complicaciones a las que se vio expuesta, las secuelas incapacitantes sufridas y que -luego de la primera intervención quirúrgicadebieron retirarle la próstesis, quedando postrada en cama, sin posibilidades de movilizarse, ni continuar con su vida habitual durante largos siete años hasta su fallecimiento; no constituyendo la cuantía fijada, una reparación integral y plena del daño. Solicitan se eleve a la suma de $ 1.000.000 o lo que -en mas o en menosresulte del criterio de V.E.

3) El guarismo otorgado por el rubro daño moral, que les resulta -tambiénexcesivamente bajo teniendo en consideración las características particularísimas del evento y las secuelas sobrevinientes. Peticionan se tenga en cuenta la angustia y desazón de una persona que los últimos años de su vida debió permanecer postrada y dependiendo de terceros para satisfacer sus necesidades básicas, hasta que falleció.

Requieren, por ende, que se eleve la suma a la de $ 500.000 o lo que -en mas o en menos- resulte del criterio de V.E.

La coaccionada Centro Gallego de Buenos Aires, centra su queja en: 1) la imputación de responsabilidad. Arguye que -en el caso- está debidamente acreditado -con la lectura seria y acabada de los dictámenes periciales y constancias de autosque la realización y seguimiento de la intervención quirúrgica fue correcto; así como que la complicación de la patología de la Sra. A. se debió a los riesgos propios de una cirugía de este tenor.Que es la actora quien debe probar la culpa y, de la evaluación íntegra de las pericias, se colige que no lo ha logrado; contrario a ello, se ha comprobado -acabadamente- que se llevaron a cabo las prácticas adecuadas y usuales para el tratamiento de la dolencia o afección que presentaba la víctima y que las complicaciones se manifestaron, con independencia de que la conducta médica adoptada haya sido la apropiada. Solicita se revoque el fallo y se rechace la demanda formalizada, en todas sus partes.

2) la cuantía acordada por daño moral, la que requieren se reduzca a las verdaderas consecuencias morales sufridas. Advierte que, si bien es entendible que el fallecimiento de la madre pueda generar sufrimientos y pesares en los hijos, lo cierto es que -para ligar tal desdorosa situación a un responsable- se debe verificar una conducta antijurídica reprochable, lo cual no existe en el caso, en el que los galenos han tomado todas las medidas necesarias para que las prestaciones brindadas sean idóneas.

3) la tasa de interés fijada desde la mora (activa). Solicita la aplicación de la tasa del 6 % anual al haberse calculado los valores actualizados a la fecha del pronunciamiento.

V.- Ahora bien, en su contestación de agravios, la actora solicita la deserción del recurso interpuesto por su contraparte.

Al respecto, corresponde recordar que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado, directiva que tiende a la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales y la aludida garantía de la defensa en juicio y delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com.Sala I, del 30/4/84, ED 111- 513).

Teniendo en cuenta ello y dado que no se advierte que la expresión de agravios en cuestión se haya apartado, en lo sustancial, de los principios fijados en el art. 265 del Ritual, corresponde desestimar lo solicitado.

VI.- Atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley n° 26.994 y su modificatoria Ley n° 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de los hechos ventilados en autos, es que resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

He de adelantar que, luego de un estudio completo y acabado de las pruebas agregadas al expediente, analizadas y valoradas en su conjunto con el prisma de la sana crítica (arts. 386 y 477 del CPCCN), los argumentos desarrollados por la coaccionada Centro Gallego de Buenos Aires en su fundamentación recursiva, no logran conmover las razones que llevaron a la Sra. Juez «a-quo» a admitir la demanda instaurada contra los Dres. , J. A. G. y Centro Gallego de Buenos Aires. En cambio, disiento con la solución de la juzgadora y las razones que la condujeron al rechazo de la demanda promovida contra los Dres. N. A. S. y Á. O. G., punto sobre el que centrara su queja la parte actora.

Se destaca que el juzgador debe arribar a la verdad jurídica que -al decir de A. Morello- no es la verdad absoluta y abstracta, sino el estado subjetivo del juez cuyo acceso a esa verdad (certeza) se ha ajustado a un procedimiento reglado y a pautas y guías lógicas de experiencia y sociológicas (Estudios de Derecho Procesal Civil; t. I; Buenos Aires 1998, Abeledo-Perrot; p. 102 y siguientes).

En nuestro sistema, el concepto de prueba está integrado con la atribución de las partes, la función del juez y el resultado que debe consagrar la sentencia.Para los litigantes, prueba es el conjunto de elementos autorizados por la ley para demostrar que la versión de los hechos, respectivamente expresada en los escritos de constitución del proceso, es exacta. Para el juez es una función de aportación, selección y valoración de los indicados elementos, con el fin de establecer que aquellas versiones son las exactas -verdad formal- o, donde proceda, la que efectivamente coincide con la realidad -verdad material-. Siempre debe ser sobre las «versiones dadas por las partes». Por ende, el objeto de la prueba está constituido por los hechos invocados en las alegaciones de las partes, en tanto sean controvertidos; es decir, afirmados por una y desconocidos por la otra y conducentes.

Al decir de E. Zannoni, el incumplimiento imputable a la obligación contractualmente asumida (que en su ámbito propio constituye el ilícito al que se imputa la obligación resarcitoria: arts. 520 y 521 del Código Civil), trasciende como el hecho al que el art. 1109 vincula la obligación de reparar desde que, por culpa o negligencia del incumplidor, se ha ocasionado «un daño a otro» (autor citado, El daño en la responsabilidad civil, p. 141).

Como se advierte, debe necesariamente analizarse la relación de los galenos actuantes con el paciente, a fin de determinar si existió incumplimiento de la prestación médica y -en su caso- relación causal de ese obrar con el resultado de la intervención quirúrgica que, acreditado, originará la responsabilidad frente a la accionante.

Se ha recurrido a los principios generales del art 512 del C. Civil en los supuestos de responsabilidad profesional, a la que se define como «.aquélla en la que incurre el que ejerce una profesión al faltar a los deberes especiales que ésta le impone; requiere para su configuración de los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil.Ello quiere decir que cuando el profesional incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art 512 del Civil) .». (Suprema Corte de Bs As en «Rivero y Hornos c. Echalde, Norberto y otro «, daños y perjuicios del 22/12/87; también otros citados aprobatoriamente por Ghersi, Carlos en «Responsabilidad por prestación médicoasistencial», p. 343 y sgtes., entre otros).

Se ha señalado, como nota característica del profesional, la habilidad en el desempeño de su actividad; que ésta se encuentre reglamentada y suponga habilitación previa, su presunción de onerosidad y que se ejerza con autonomía técnica y sujeción a la colegiación, a normas éticas y a potestades disciplinarias (Alterini, Atilio, López Cabana, Roberto, «La Responsabilidad civil de los profesionales», en «Las responsabilidades profesionales» -Libro ho menaje al Dr. Luis Andorno-, p. 659, Ed. Platense, 1992).

La Corte Nacional, al valorar en el caso de los médicos la obligación jurídica de asistencia, ha remarcado que el deber jurídico de obrar, se compone no sólo con la carga de actuar con la prudencia y el pleno conocimiento impuesto por las normas del Código Civil, sino con las que establecen los ordenamientos particulares, propios de los profesionales del arte de curar -v.gr. «Código Internacional de Ética Médica», Declaración de Ginebra, etc.- (Fallos: 306.187 y JA, 1984-II-373; CS 24/10/89, «Amante Leonor y otros c. Asociación Mutual Transporte Automotor», JA, 1990-II-127).

El régimen legal aplicable es el derivado de la órbita contractual, por cuanto -la mayoría de las veces- se trata de la inejecución de un previo acuerdo de voluntades ente el damnificado y el profesional.La responsabilidad médica constituye parte especial de la responsabilidad profesional y -al igual que ésta- se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general, siendo erróneo considerar que el médico sólo debe responder en casos de falta notoria de pericia, grave negligencia o imprudencia, ignorancia inexcusable, grosera inadvertencia o graves errores de diagnóstico y tratamiento. Cuando el profesional incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación; ya sea por impericia y/o imprudencia, se coloca en la posición del deudor culpable.

La culpa en sentido genérico es objeto de dos sistemas de apreciación: la valoración en concreto o subjetiva, por la que se merita con relación al sujeto mismo, atendiendo -únicamente- a sus condiciones personales y a las demás circunstancias de tiempo y lugar en que actuó; y la valoración en abstracto u objetiva en la que el parámetro de comparación está dado por la previsibilidad general de un patrón o tipo medio: el hombre común, el buen padre de familia, etc. (A. Orgaz, Alfredo, «La culpa», Ed. Lerner, Bs.As., 1970; Bustamante Alsina, Jorge «Teoría General de la responsabilidad civil», p. 48, nota 4).

Puntualiza, el citado jurista Orgaz, que ambos sistemas no son antagónicos, sino que se complementan; la apreciación abstracta u objetiva no prescinde por completo del examen de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias del caso, ni la apreciación en concreto deja de comparar la conducta del agente con la de un individuo de diligencia normal («La culpa», cita en nota 22, p. 133).

El juez debe -ante todo- examinar el caso concreto con toda su constelación fáctica y, luego confrontarlo con la conducta que -en tal evento- habría observado un hombre prudente (Cazeaux-Trigo Represas, «Derecho de las Obligaciones», t. III, p. 161, Ed. Platense, 1970), o sea, en definitiva, que el art. 512 del Cód. Civil consagra un sistema mixto -concreto y abstracto- (Bueres, Alberto, «Responsabilidad Civil de los Médicos», p.208).

Por su parte, Trigo Represas sostiene que, para apreciar la culpa, ha de acudirse al «buen profesional» de la especialidad, ya que deben armonizarse las directivas del art. 512 del C.C. con las del 902 para la esfera aquilina, y con el art. 909 de ese mismo cuerpo legal para el ámbito contractual. Por ende, el adiestramiento específico que supone la condición profesional. genera un especial deber de obrar con más prudencia y conocimiento («Nuevas reflexiones sobre responsabilidad civil de los médicos «, LL, 1984 C, 586).

En cuanto a la prueba de la culpa -como regla general- deberá ser probada por el acreedor; todo ello sin mengua de la importancia que tienen como medio de prueba las presunciones judiciales o bien en casos excepcionales, la teoría de las cargas probatorias dinámica. Ello claro está, en la medida que el ordenamiento jurídico no consagre una presunción genérica de culpa como ocurre en algunos supuestos particulares.

En consecuencia, el distingo clasificatorio para nada incide en el régimen de la prueba, sino que va mucho más allá y sirve para determinar si estamos frente a un supuesto de responsabilidad subjetiva u objetiva -en este último caso, la culpa queda fuera de la cuestión-.

Queda en claro en lo inherente a la responsabilidad médica y, como principio fundacional, estamos frente a obligaciones de medios con lo cual no basta -pues- con revelar la mera infracción estructural; o sea, la causación del daño médico, para deducir -«sic et simplicite»- el elemento subjetivo (culpa).

Es que en las obligaciones de medios existe un doble juego de intereses -en todo caso un interés dual- que forma parte integrante del objeto del deber prestacional.

Estos intereses pueden ser denominados como final y primario. El interés final, que es el aspirado por las partes, resulta aleatorio (en el caso médico, la curación definitiva) y por tanto, el deudor no está en condiciones de asegurarlo.Al lado de ese interés final, aparece el interés primario que se satisface con el esfuerzo del «solvens» en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último interés (el primario) basta para que se considere que el proyecto de la prestación se ha cumplido, con lo cual la sola falta de obtención del interés final no es suficiente para patentizar la responsabilidad del deudor.

A la luz de lo expuesto, no cabe duda que, en la responsabilidad médica, asumiendo las profesionales obligaciones de medios, para que quede comprometida su responsabilidad debe quedar probado que no se ha cumplido con el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que -en otras palabras- significa acreditar la culpa del o de los galenos.

En otro orden de ideas, el establecimiento asistencial, asume frente al paciente, una responsabilidad de naturaleza contractual directa, como consecuencia del contrato celebrado entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) a favor del enfermo (beneficiario), Art. 504 CC estipulación a favor de tercero (A. Bueres, «Responsabilidad civil de los médicos», p. 375/76), cuya obligación principal surge del contrato de prestación de servicios médicos y consiste en suministrar la debida atención a través de las personas idóneas y los medios materiales suficientes y adecuados al efecto.

Contrae -además- una obligación tácita de seguridad ínsita en el principio genérico de «bona fide» en el cumplimiento de las obligaciones conforme art. 1198, párr. 1° del Cód. Civil, art. 5 de la ley de Defensa del Consumidor, de carácter accesorio a la anterior y en virtud de la cual el paciente no debe recibir daño alguno con motivo de la asistencia médica requerida.

Revelada la culpa del médico, dicha responsabilidad se torna inexcusable, en tanto queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad y el establecimiento sanitario no puede probar su no culpa en la elección o en la vigilancia (A. Bueres, Ob.

Cit. p. 386/87). La Excma.Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires in re «Brito de Lescano c/ Sjolita, Carlos y otros» (JA 1992-I-p. 315) señaló que «.Como los establecimientos asistenciales se valen de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación, habrán de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual éste se valga para sus fines y de la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor.».

Ahora bien, las dificultades probatorias acusadas que debe sortear con frecuencia el paciente para poner a las claras la culpa del galeno, recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor -quizá como en ninguna otra materia- a las presunciones judiciales -«praesumptio hominis»-. Su admisión no importa derogar el régimen de la carga de la prueba, sino que habrá que demostrar hechos que generen «indicios», para extraer de ellos la culpa de manera indirecta. A lo sumo, cabrá entender que existe un aligeramiento de la actividad probatoria y una concreción a los jueces de posibilidades para apreciar las circunstancias implicadas sobre la base de la equidad (CNCiv., Sala D, 28/ 2/ 96, in re «G.F.M. y otro c/ Centro Médico Lacroze y otros», del voto del Dr. Bueres, Alberto J.).

Es dable así recurrir a la teoría de las cargas probatorias dinámicas. La misma constituye un apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribución del «onus probandi»- art 377 del C.Proc.- y sólo debe funcionar cuando la aplicación mecánica o rígida de la ley, conduzca a resultados disvaliosos o inocuos.

O sea, cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que se tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales y del concepto de carga probatoria dinámica, cuyo funcionamiento excepcional, hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquél que se encuentra en mejor situación para probar.

Con las observaciones mencionadas, analizaré las constancias arrimadas a la causa a fin de determinar la responsabilidad médica en el supuesto.

Destaco el derecho elemental del juzgador de no seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, limitándose a escoger entre aquellos que guardan relación directa con la litis y que revisten sustancial importancia para la justa solución del diferendo (cfr. Corte Sup., ED 18-780; CNCiv., Sala D, ED 20-B-1040; Sup. Corte de Bs.As., Ed 105-173; esta Sala, expte. N° 114.223/98, entre muchos otros).

La Sra. C. A. inició estas actuaciones en razón de la mala praxis en la que -entiendió- incurrieron los coaccionados en la atención médica que recibiera a raíz de la intervención quirúrgica de cadera derecha que se le practicó; produciéndose -posteriormente- una infección y dehiscencia de la herida, que motivó nuev as intervenciones, hasta que debiera serle extraída la prótesis que se le colocara en esa primera cirugía. Cuestiona la falta de estudios pre-quirúrgicos adecuados en función de sus patologías de base, la internación en una habitación común y compartida luego de llevada a cabo la operación, el tratamiento prescripto para tratar la infección que presentó y la ausencia de un pormenorizado seguimiento postquirúrgico, sobre todo en su domicilio.Por su parte, los demandados -entre ellos el establecimiento médico interviniente- niegan la responsabilidad atribuida y señalan que los padecimientos de la actora, son consecuencias previsibles en este tipo de intervenciones quirúrgicas y que fue advertido -oportunamente- en el consentimiento informado suscripto por la Sra. A. Por otro lado, cada uno de los facultativos fundó su defensa detallando su intervención en la atención de la actora, concluyendo -en cada caso- que, en modo alguno, resultan ser responsables del resultado; a excepción del Dr. Á. O. G., quien no contestó la demanda entablada en su contra.

A los fines de analizar las actuaciones profesionales en el caso, encuentro relevante -como señalara la primer juzgadora- la prueba pericial médica que fuera producida en autos.

A fs. 243/ 246 obra el informe del Dr. León Palatnik -médico legista designado de oficio- quien señala que, debido a los impedimentos físicos de la actora, se consensuó la entrevista en su domicilio. Describe que la enfermedad -motivo de la presente Litis- «.se vincula según su relato con la operación de cadera derecha, por la fractura espontánea de cuello de fémur derecho, le colocaron una prótesis, con una evolución complicada por sepsis y un ACV isquémico. Luego del post-operatorio, fue necesario internarla en varias ocasiones, por problemas en la zona operada, la prótesis le fue extraída, a un año de operada, por rechazo orgánico a la misma y por la sepsis.». Referente al estado actual, detalla el facultativo que «.no deambula, necesita trasladarse en una silla de ruedas y, según manifiesta, necesita personal especializado para atenderla; la actora presenta momentos de confusión y lapsos de lucidez de corta duración.Cadera derecha cicatriz operatoria, muy dificultoso el examen físico, está en silla de ruedas muy dolorida con los intentos de movilizarla.no coopera para poder realizar un mínimo examen físico semiológico.» Agrega que le fueron solicitados varios estudios y puntualiza los resultados de los que pudieron llevarse a cabo (electromiograma, radiografía de cadera derecha).

En las consideraciones médico legales, el diestro determina que «.se trata de una actora de 80 años de edad. que por un mecanismo no dilucidado (por caída o espontáneo), sufre la fractura de cuello de fémur derecho, es operada y le colocan una prótesis, surgiendo complicaciones posteriores.lo que generó la necesidad de retirarle la prótesis, un año después de implantada. es una paciente de alto riesgo, con varias patologías previas, Linfoma T no Hodkin, tratada con radio y quimioterapia, valvulopatía cardíaca, fibrosis pulmonar, artritis reumatoidea, hipertensión arterial.».

Al responder a los puntos periciales, afirma que «.le falta la cabeza del fémur y, secuelas artrósicas ‘marcados fenómenos óseos degenerativos artrósicos’, ‘modificación anatómica de la epífisis proximal del fémur derecho con luxación acetabular’.De acuerdo a la laboral pericial, al resultado de los exámenes complementarios efectuados, al examen clínico, estimo una incapacidad parcial y permanente del 65 %.». Especifica que la misma corresponde a «.prótesis de cadera infectada o secuela» y «luxación coxo-femora.l».

En la ampliación de fs. 397/400, el experto manifiesta que «.el perito médico de oficio no está para juzgar la actividad profesional, aunque por lo que se desprende la historia clínica.habría que considerar otra actitud más agresiva.» y determina que «.Todo paciente en el post-operatorio debe ser controlado, pulso, presión arterial, temperatura.Con posterioridad a la intervención quirúrgica, padeció una sepsis severa, con más de 12.000 glóbulos blancos y una evidente elevación de la eritrosedimentación, con elevación de temperatura.».

En cuanto a la historia clínica afirmó que presentaba «.páginas indescifrables, foliada parcialmente, los estudios complementarios no fueron foliados.».

Encontrándose imposibilitado el perito de contestar las observaciones formuladas al dictamen (v. presentación de fs. 435), se designó al Dr. Daniel Adalberto Battani, quien presentó su informe a fs. 523/528.

El facultativo nombrado señaló que «.A. C.según autos falleció.Antecedentes: .la actora manifiesta infección, posterior a fractura de cadera derecha operada y reclama a la demandada por ello. La demandada niega, manifiesta cumplimiento de su accionar.». Respondió a los puntos de pericia y afirmó que «.La actora presentó fractura de cadera derecha 19-7-07.La mayoría de las fracturas de cadera son tratadas de manera quirúrgica.».

En cuanto a las patologías preexistentes de la Sra. C. A., enumeró «.Linfoma de células T hace 20 años, artritis reumatoidea, osteosíntesis de humero 30-7-07, presentaba posibilidad de incremento en complicaciones en su estado de salud.14-8-02 doppler mínimo reflujo valvular pulmonar y aórtico.» y consideró que, tratándose de «.una paciente grave con múltiples patologías, es aconsejable el control en unidad de cuidados intensivos.».

Consideró aconsejable la quimioprofilaxis antibiótica pre y post operatoria y al respecto adujo «.observó una hoja diaria sin fecha de enfermería con indicación de cefalotina 1 gr. cada 6 hs. y aplicación en dos oportunidades, según marcas, una vez diagnosticada una infección de prótesis, será de resorte multidisciplinario la indicación de tratamiento.». Que, con posterioridad a la operación «.en hoja de enfermería consta 38,5 de temperatura del 26-7-07 a las 17.10 hs y aplicación de ibuprofeno. puede ser un signo de infección en alguna zona del cuerpo..».

En relación a si se desprende de la historia clínica que los familiares tuvieran que avisar telefónicamente al médico la deficiencia de la herida quirúrgica, respondió «.Consta: ‘recibo en el día de ayer llamado de la hija de familiar por referir dehiscencia de herida solicitándole que traslade a su madre en ambulancia por estar yo imposibilitado de ir a domicilio por encontrarme de guardia’.».

En cuanto a las complicaciones que se presentaron luego de la re-internación, indicó el diestro «.del 16-8-07 al 24-8-07, dehiscencia de herida, toilette.».

A los puntos de pericia del demandado Centro Gallego, indicó «.19-7-07, dolor e impotencia funcional de cadera derecha, linfoma de células T, se realizó quimioterapia hace dos años, artritis reumatoidea, cirugía de humero, normohidratada, normoperfundida, 130/80 t. arterial, 64 frecuencia cardiaca, 23 frecuencia respiratoria, 36,5 temperatura, 15/15 glasgow, respiratorio, abdomen, genitourinario recto: s/p. La fractura de cadera supone uno de los principales problemas de salud de la población anciana, comporta un incremento de mortalidad, morbilidad, deterioro funcional, costes y aumenta el grado de dependencia y de institucionalización.La meta principal del tratamiento es retornar al paciente al nivel de funcionalidad previo a la fractura, en la mayoría de los pacientes este objetivo se consigue por medio de cirugía seguida de una movilización precoz, la cual es esencial para evitar las complicaciones asociadas con el reposo prolongado en cama.Las limitaciones dependerán de la evolución del cuadro clínico.».

Respecto de las evaluaciones pre-quirúrgicas, consignó «.23-7-07, antecedentes: hipertensión.ILEGIBLE. Electrocardiograma sin valor patológico, tensión arterial 130-80, sin arritmias, sin signos de falla de bomba, riesgo quirúrgico ASA II, con monitoreo—-20-7-07 hematocrito 36,5, hemoglobina 11,6, leucocitos 9270, KPTT 31, RIN 1,19, QUICK 77.». En cuanto a los registros febriles mencionó «.en hoja de enfermería consta 38,5 de temperatura, del 26-7-07, a las 17.10 hs. y aplicación de ibuprofeno.‘27-7-17, 3er día postoperatorio antecedentes de fibrosis pulmonar leve, tos escasa productiva blanquecina, rales escasos – rx imágenes algodonosas dispersas (.secuelar), sugiero nebulizaciones’.».

Reiteró que «.es aconsejable en una paciente con la característica de la actora, el control en unidad de cuidados intensivos, en un postoperatorio inmediato.».

Aclaró que no se individualiza «.la hoja de prescripción y administración en historia clínica del posoperatorio inmediato.».

Respecto al estado de la herida en la última vista domiciliaria, describió «. 11-8-17, sin secreciones a la compresión, bordes afrontados por puntos de sutura continua, herida seca, presenta caída de la costra necrótica, con buena evolución de la piel, se retiran puntos de sutura.».

En lo que atañe al origen de la infección, advirtió el diestro que «.no observé en la historia clínica, origen descriptivo de la infección, aunque la consecución de factores como: edad, antecedentes, tiempo de espera pre-quirúrgico, escara de la herida, luxación reiterada de la prótesis de cadera, evaluación de infectología más precoz, son conceptos a considerar como causales, entre otros a valorar jurídicamente de su origen.». En relación a los tratamientos aplicados a la actora adujo que «.La descripción diagnostica se corresponde con el tratamiento, aunque el tiempo de espera pre-quirúrgico, el protocolo antibiótico pre-quirúrgico a valorar jurídicamente, el tiempo y forma del seguimiento de la herida, la evaluación infectológica precoz, son factores a considerar en la evolución de la paciente.».

A los puntos de pericia formalizados por el accionado Dr. G. respondió, en cuanto a su actuación profesional en la atención de la Sra. A., «.Evaluación los días 2, 4, 11 y 16 de agosto de 20 07.» y, respecto a si los tratamientos por él aplicados fueron adecuados, dijo que «.Un seguimiento diario por personal profesional hubiera disminuido el riesgo de la evolución de la actora.».

Por último, a los puntos de pericia allegados por el demandado Dr.S., en relación a los actos profesionales que éste efectuara en la atención de la paciente, respondió «. Durante el acto quirúrgico y el postoperatorio.».

En su contestación de fs. 540/541, el Dr. Battani señaló que «.estuvo cinco días en preoperatorio para realizar interconsultas, consta una evaluación de riesgo quirúrgico, dependiendo del estado clínico de la paciente.observo una hoja diaria sin fecha de enfermería con indicación de cefalotina 1 gr. cada 6 hs. y aplicación en dos oportunidades, según marcas. REITERO según autos la mandante falleció. No observo en historia clínica de internación en julio del 2007, internación en cuidado intensivo.» y, a 543/544 indicó: «.Puntos de pericia demandado Dr. S.: Durante el acto quirúrgico, segundo ayudante y en el postoperatorio, algunas evoluciones. Por otro lado, reiteró que «.la evaluación infectológica precoz, es un factor a considerar en la evolución de la paciente.».

Si bien es cierto que el Juez tiene plena o amplia facultad para apreciar el contenido del dictamen pericial, dicha prerrogativa no puede ser ejercida con discrecionalidad; toda vez que para apartarse de las conclusiones allegadas por el experto, deben tenerse razones fundadas; máxime cuando el mentado informe comporta la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del diestro y para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan descubrir el error o en el inadecuado uso que el facultativo ha hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante se lo supone dotado -conf. CNCiv. Sala M, 08.03.1993, DJ 1994-I, 483. Idem, Sala E, 19.03.2008, ar/jur/515/2008, reñidas con principios lógicos o máximas de la experiencia o que se contradicen con el restante material probatorio objetivamente considerado -conf. CNCiv Sala H, 04.12.2009, ar/jur//62898/2009-, falta de idoneidad o de basamentos científicos -conf.CNCiv Sala H, 25.10.2007, ar/jur/8874/2007-; siendo necesario, incluso, que se aquilaten probanzas de similar o mayor rango técnico que desmerezca las conclusiones arrimadas en el citado peritaje -conf. CNCiv. Sala E, 26.11.2008, ar/jur/14658/2008. Idem, Sala F, 11.08.2014, ar/jur/44765/2014-.

Para apartarse de dichos resultados se exigen bases sólidas demostrativas de la equivocación del perito, que habiliten la procedencia de objeciones o de cuestionamientos -conf. CNCiv. Sala D, 26.06.2003, ar/jur/7688/2003. Ídem Sala H, 26.10.2006, LL 2007-A, 181, entre otros-.

Merece destacarse especialmente que -en este tipo de procesos- la prueba pericial deviene relevante; toda vez que el informe del experto no suele ser una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv, Sala D, en autos «Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ daños y perjuicios» expíe. libre N° 77.257/ 98, del 8/10/02; id. «Fiorito, José Luis c/ Petersen José y otro s/ daños y perjuicios» expte. libre N° 105.505/ 97, del 20/09/91).

Si bien no será el idóneo quien defina el pleito, es indudable que -fundado debidamente su informe-, esta actuación -por su peso y envergadura- desplaza, por lo regular y quita valor convictivo, a otros elementos que -de existir- no resulten definitorios.

Corresponde destacar que el experto resaltó que la historia clínica presentaba «.páginas indescifrables, foliada parcialmente, los estudios complementarios no fueron foliados.».

Reiteradamente, la jurisprudencia ha destacado la relevancia de las referencias existentes en la historia clínica, sobre la cual la ley 17.732 y su decreto reglamentario 6216/67 imponen deberes a los directores de establecimientos asistenciales (art. 40 y 40, inc.1ro., respectivamente); así como que su ausencia y omisiones, no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y de asentar en ella todos los pormenores necesarios según la ciencia médica (CNac.Civ.; Sala I, del 7-08-9; causa n° 78917; CNac.Civ.Sala D 20-10-94 L47313; CNac.Civ. Sala A del 27-11-95 L172404; CNac.Civ., Sala I del 28-12-95 causa 86074; Ghersi Carlos A. «Responsabilidad por Prestación Médico Asistencia», 2ª ed., págs. 49/53, 55 y sigtes.; Vázquez Ferreira, «Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina»; Ed. Hammurabi, págs. 224 y sigtes).

Frente al derecho del paciente a ser informado, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento. De otro modo, el damnificado por un error, carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias (CNac.Civil, Sala D, 12-.5-92, causa n° 95276). La historia clínica es así, una prueba valiosa y significativa, dado que la misma ofrece la posibilidad de calificar los actos médicos conforme a estándares y contribuye para establecer la relación de causalidad, además de ser útil para construir, cuando está mal confeccionada, una presunción hominis de culpa que podría encerrar una presunción de causalidad (SCJMza., 22/03/2010, Expte. N° 95925 – Triunfo Coop. de Seguros Ltda en j. 39.782/108.247; Vázquez Ferreira, Roberto A. «La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica», La Ley. 1996-B-807; Ghersi, Carlos A. «Responsabilidad por prestación médico asistencial», p. 97; Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, T 2, p. 204 y ss.).

En otro orden de ideas, en la declaración testimonial que prestara Rubén Darío A. (fs.332/333), quien dijo ser sobrino de la actora, manifestó, respecto del estado de salud de la accionante a mediados del año 2007 que «.para esa época fue cuando ella se cae y se fractura y es internada en el Centro Gallego, del cual ella es socia hace muchos años.a los pocos días la operan de cadera derecha.lo sé porque estuve ahí, estuve en el Centro Gallego y la vi internada en sala común, eso fue después que la operaron.había una habitación con dos camas, traen a una paciente, una mujer mayor era, al principio se quejaba por que no podía dormir de noche por que la mujer tenía dolores y se quejaba y, después esta persona había tenido una infección o algo y había quedado un olor fuerte en el habitación, sentí el olor, habían curado a esta persona en la habitación. la vi en una de las visitas que fui, en otra de las visitas ya no estaba más, pero se sentía el olor fuerte.».

A repreguntas formuladas, aclaró que fue a visitar a la actora «.dos veces seguro.». En relación al post-operatorio que vivió, cuenta qué «.a ella le dan el alta, con tratamiento en la casa y lo que recuerdo es que a los 15 o 20 días, poco tiempo, la volvieron a internar, porque tenía una infección y la empiezan a tratar por esa infección». En cuanto a su edad de salud al momento de la audiencia, señala «.vi todo el proceso, porque fui a visitarla, la última visita fue en noviembre y diciembre del año pasado y esta postrada en cama, como en los últimos años, bastantes deteriorada últimamente y hace más de un año que tiene cero actividades, la ayudan para hacer todas sus necesidades.Realmente tuvo un periodo progresivo de deterioro, después de ser operada siempre fue asistida para sus necesidades.tiene una chica de hace tres años, cuatro, ha tenido a varias personas, salvo los francos que lo cubren con otras personas y, si no consiguen a nadie, van mis primas.».

A fs. 351/352, declara la testigo M. A. M., quien manifiesta conocer a C. A., porque es su tía, que falleció el 12 de junio de 2014. Respecto a su estado de salud para mediados de 2007, responde que «.tenía problemas de diabetes, artritis reumatoide, problemas circulatorios, que había sufrido un linfoma, todo ello antes del accidente. Que al momento del accidente había superado el linfoma.». Relata que «.a partir del accidente tuvo varias intervenciones.la primera fue cuando le colocaron la prótesis. Que esa intervención fue a los cinco días porque tenían que esperar la prótesis.a los diez días fue el alta domiciliaria. Que luego comenzaron las curas en su domicilio y la herida empezó a abrirse y la volvieron a re-internar.tuvieron que sacar prótesis, que también se volvió a luxar. Que cada hecho era una nueva intervención y un nuevo intento de rehabilitación.luego de un año quedo postrada con oxígeno en la habitación. Que a partir de allí todo lo que sucede con un cuerpo que no se puede movilizar, con escaras, muchos dolores, depresión por no poder movilizarse. Que empezó a adelgazar, que al último momento era ‘huesitos’.antes era una persona obesa, grandota.».

Detalla que «.cuando la sacaron de la primera intervención, en la habitación, al lado de ella había una señora que tenía escaras, que acababan de intervenir y que tenía fiebre, que a esa persona le realizaron todas las curaciones en la habitación y tuvieron que pedir que abran las ventanas por el olor que había.Que todas esas intervenciones se realizaron en el Centro Gallego, que esa era la obra social que había pagado toda su vida y priorizaba para su tranquilidad y salud.».

Repreguntada que fuera para que diga que otras personas estaban presentes al momento de los hechos que relata respecto de la persona que llevaron a la habitación, responde «.que había varios parientes, su madre (de la testigo), un primo, y que aparte había personas que estaban en la habitación con esa señora, médicos, enfermeros, que no sabe quiénes eran, pero que tenían guardapolvos.».

Ambos testigos refirieron que en la cama contigua de la habitación a la que derivaron a la Sra. C. A. -tras la operación- fue atendido otro paciente con una herida infectada. Sobre el punto se expidió el perito, señalando que ello no es aco nsejable (respuesta 10, fs. 524).

Cabe destacar que, en la valoración de la prueba testifical, se le ha reconocido al magistrado una amplia facultad, gozando de la posibilidad de admitir la que, a su justo criterio, aparezca como objetivamente verídica y/o rechazar las que así no considera (CNCiv. Sala H, dic. 20/2002, Lexis 1/5516135; CNCiv. Sala M, octubre 31/1990, Lexis, 2/13100; CNCiv. Sala D, feb.22-2007, Lexis 1/70037544-1).

En la apreciación de los testimonios, lo relevante es el grado de verosimilitud de los dichos, en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia.Siendo condición de credibilidad, su extrañez respecto de la parte que lo propone, no cumplido ese recaudo, es preciso que su declaración sea tomada en relación con otras probanzas que den color a la versión del relato, ya que por sí solos no pueden constituir prueba idónea.

No corresponde desechar los dichos de los declarantes en virtud de la íntima relación que vincula a éstos con alguna de las partes, debido a que ese tipo de relación cercana, no es causal por sí sola para arribar a tal conclusión, pues de ordinario y por ese mismo carácter, son los que en mejores condiciones pueden describir la situación en que se encuentra el peticionario. Empero, la proximidad de la relación impone contemporáneamente -como dijera-, un mayor rigor en el examen de las respuestas, a la vez que un especial cotejo entre sus conclusiones y las que surjan de las demás pruebas -sobre el particular- incorporadas a la causa (CSJN, 9/8/88, LL 1989-B-361).

Se cuenta también en autos, con los informes aportados por la «Asociación Argentina de Ortopedia y Traumatología» (fs. 368) y de la «Sociedad Argentina de Infectología» (fs. 371/374). Del primero de ellos surge, desde un punto de vista genérico, que: «.1) Los riesgos de infección en un reemplazo total de cadera no son en el momento actual evitables en un 100%. 2) Las infecciones en los reemplazos totales de cadera tienen una tasa de infección variable según las distintas estadísticas entre 0,5% a 4% según distintos autores.». Del restante se desprende que «.el riesgo de desarrollar una infección asociada a prótesis se basa en los riesgos relacionados con el paciente tales como edad avanzada, obesidad, diabetes, artritis reumatoidea, quimioterapia, administración de corticoides, inmunosupresión, infección urinaria y los riesgos locales:revisión de la cirugía protésica que envuelve el mismo lugar, implante de emergencia, localización anatómica, complicación perioperatoria de la herida, complicaciones postoperatorias (infección urinaria, transfusión). Como factores no relacionados con el paciente se incluyen la experiencia del equipo quirúrgico, centros con bajo volumen de procedimientos quirúrgicos, y altas tasas de infecciones nosocomiales.». En dicha contestación de oficio, obra un gráfico estadístico -por incides de riesgo- que demuestra tasas de infección que van del 1,75 al 3.19 % (fs.373).

Pues bien, cabe recordar que la diversa temporalidad de los acontecimientos puede darse como mera sucesión de hechos o como relación entre ellos. La causalidad importa una relación entre el antecedente y el consecuente, de manera que sea posible afirmar que el efecto es atribuible a la causa o, a la inversa, que ésta determinó el efecto (conf. «Derecho de Obligaciones» Atilio Aníbal Alterini, Oscar José Ámeal Roberto, M. López Cabana, pág. 231).

En el caso, tengo por corroborada la relación causal entre la actuación médica de los profesionales que atendieron a la Sra. C. A. en el Centro Gallego tras su operación de cadera y el resultado dañoso padecido, debiendo resarcirse los daños que -concreta y realmente- aquélla experimentara a causa de la mala praxis hasta su fallecimiento.

En cuanto a los Dres. y J. A. G., éstos no se agraviaron de la responsabilidad atribuida -si bien lo hizo la codemandada Centro Gallego de Buenos Aires-; la que por otro lado cabe confirmar toda vez que, en ambos casos, omitieron la diligencia debida que hubiera evitado el resultado dañoso. El Dr. Apaza Cutili, quien atendió a la Sra.

A.luego de ser intervenida por primera vez, esto es, a partir del día 26 de julio de 2007 -como se desprende de las constancias de historia clínica-, debió ciertamente indagar las causas de los primeros signos de alarma que aquélla presentó a los pocos días de la intervención y detallarlo en debida forma en la historia clínica. El Dr. G., quien le efectuó las curaciones por control domiciliario postquirúrgico -una vez otorgada el alta-, no efectuó control alguno entre el 11.08.2007 y el 16.08.2007, ni advirtió en aquella ocasión, signo de alarma en la evolución de la herida, de la cual -en la segunda fecha nombrada- se produjo su dehiscencia.

Como adelantara, disiento con la primer juzgadora en cuanto al rechazo que propiciara de la demanda articulada contra los Dres. N. A. S. y Á. O. G. Del cotejo y análisis de la historia clínica adjuntada a los presentes -reservada en Secretaríaadvierte el suscripto las distintas atenciones que dichos facultativos brindaran a la actora; ya sea antes de la operación de reemplazo de cadera del 24.07.2007, en el postquirúrgico y en la reinternación, sin adentrarnos a la intervención en sí misma.

En el caso del Dr. S., los días 20.07.2007, 21.07.2007, 23.07.2007, 24.07.2007, 25.07.2007, 26.07.2007, 28.07.2007, 18.08.2007, 21.08.2007, 22.08.2007, 23.08.2007 y 24.08.2007, respectivamente.

En el caso del Dr. O. G., los días 19.07.2007, 24.07.2007 y 23.08.2007, respectivamente.

No se desconoce que, a la fecha de los sucesos, el Dr. S. se desempeñaba en calidad de residente; respondiendo así a los profesionales encargados de su formación y supervisión -conforme lo dispone el art.14 de la Ley n° 22.127, referida al Sistema Nacional de Residencias de la Salud-.

Sin embargo, tal condición no lo exime de responder por los daños derivados de una mala praxis, pues el sistema que regula la prestación médica en tales casos, no excepciona las reglas de la responsabilidad civil contenidas en el derecho de fondo (conf. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza «Ontivero, Juan de Dios c. Hospital Central de la Provincia de Mendoza p/d. y p.», 15/03/2012, LL Gran Cuyo 2012 (junio), 549, AR/JUR/3806/2012).

Está claro que, si bien el residente no está capacitado para realizar -por sí mismo- toda clase de actividades médicas, lo cierto es que se trata de un profesional que cumple una labor de especialización, bajo la supervisión de su instructor y tiene obligación de desempeñarse con eficiencia, desplegando todo el caudal de conocimientos científicos de los que supuestamente está dotado.

El análisis expuesto determina que no corresponde eximir de responsabilidad a un facultativo residente -por la sola circunstancia de investir esa categoría- pues habrá que analizar -en cada caso- cuál ha sido su participación personal en el/los actos médicos y/o si actuó dentro de la órbita de sus facultades.

Se ha dicho así que, por ser residente, no se produce una rebaja en el modelo exigible, pues siempre existe un mínimo por debajo del cual, la culpa estará siempre presente (cfr. Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Importantísimos aspectos del derecho de daños en un fallo sobre responsabilidad médica»; nota a fallo de CNCiv. Sala D, «G., F. M. y otro c. Centro Médico Lacroze y otros», del 28-2-1996; LA LEY, 1996-D, 452).

Es que, sin perjuicio de la supervisión, desde el punto de vista profesional su actuación ha sido personal y genera las responsabilidades propias del ejercicio de la medicina. Debe tenerse en cuenta, que el art.16 de la normativa mencionada, establece que a los efectos de lo dispuesto en el art. 14, la ejecución de los actos de progresiva complejidad encomendados al residente en cumplimiento de los programas de residencias, se desarrollarán bajo su propia responsabilidad profesional, sin perjuicio de la que eventualmente pueda recaer sobre el instructor que hubiera dispuesto su realización (conf. esta Sala, voto del Dr. Oscar J. Ameal, en autos:

«Bellino, Juana Isabel c/ Obra Social Bancaria Argentina Solidaridad y otros s/ daños y perjuicios», expte. N° 113.754/04).

En definitiva, ninguno de los emplazados indicó las prácticas médicas realizadas con el fin de establecer el origen de la infección -si las hubiere-, ni -por lo tanto- el resultado obtenido de las mismas; en consecuencia, tampoco la prescripción de un tratamiento adecuado para contrarrestarla. Todo ello, considerando -primordialmente- la condición de paciente de riesgo de la Sra. A., quien presentaba diversas patologías de base que requerían una apropiada preparación para la cirugía y un control post-quirúrgico exhaustivo para evitar complicaciones, lo que -evidentemente- no aconteció.

Entiendo así, que la conducta desplegada por los accionados, trasunta negligencia pasible de responsabilidad, por las consecuencias disvaliosas sobrevinientes. El vínculo causal existe cuando se advierte o colige una omisión médica y/o no aplicación del tratamiento debido, siendo deber de los profesionales disponer de los medios y las diligencias que -normal y ordinariamente- pueden llevar a un resultado exitoso.

Debe destacarse en orden a lo expuesto, la necesidad de examinar la cuestión a través del prisma de la causalidad adecuada. De este modo, debe establecerse en el plano jurídico si un suceso es causa de otro. Por consiguiente, es necesario realizar ex post facto un diagnóstico de probabilidad en abstracto, inquiriendo si la acción u omisión que se juzga era, de suyo, idónea para producir normalmente ese hecho, según el curso natural y ordinario de las cosas (conforme Goldemberg Isidoro, citado por Silvia Y. Tanzi, Juan M. Alterini, «La Demanda de Daños», pág.154).

Dicho juicio de probabilidad tiene virtualidad para no sólo establecer la existencia de una relación causal sino, además, para precisa r su consecuencia jurídica.

En consecuencia, se advierte -asimismo- que, el nosocomio responderá -en el caso- por el incumplimiento de la obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia idónea por medio de personal y facultativos de su cuerpo médico.

En función de todo lo expuesto y compartiendo las fundamentaciones vertidas por la primer sentenciante sobre la cuestión, es que propicio al Acuerdo confirmar la responsabilidad atribuida en el decisorio de grado a los Dres. , J. A. G. y Centro Gallego de Buenos Aires y modificarla en el sentido de hacer extensiva la misma a los Dres. S. y O. G.

VII.- Se analizará -seguidamente- la cuantía respecto de los rubros indemnizatorios cuestionados.

He de advertir, a los fines de la estimación de los montos resarcitorios, que en la demanda las sumas peticionadas fueron supeditadas a «lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos» (conf. fs. 11 vta).

Por otro lado, corresponde destacar que, habiendo sido iniciado el reclamo por la Sra. C. A. -por derecho propio- quien falleciera en el transcurso del proceso, seguido el mismo por E. S. y M. del C. P. -hijas de la occisa- y surgiendo de la declaratoria de herederos dictada a fs. 66 de las actuaciones «A. C. s/ sucesión ab-intestato» (expte. N° 75.791/2014), que «.por fallecimiento de C. A. le suceden en carácter de herederos, sus hijas María el Carmen P., E. S. P. y -en representación de su hijo prefallecido J. M. .- sus nietos C. G. P. E., J. P. P. E., D. H. P. E. y R. E. P.E.»; presentándose -estos últimos- en autos por escrito digital de fecha 27.04.2021, es que las sumas de condena deberán sean depositadas en una cuenta a abrirse como perteneciente a estas actuaciones en el Banco de la Nación Argentina, sucursal Tribunales y oportunamente transferidas -por el juez de grado- al sucesorio indicado.

A) Incapacidad física sobreviniente.

La incapacidad sobreviniente engloba y abarca a todas las limitaciones en la capacidad genérica que son consecuencia de las lesiones experimentadas por la víctima al producirse el evento dañoso, exigiendo el resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido por el damnificado, la consideración prudencial de los aspectos a ella referidos (edad, condición social, profesión u oficio, etc.), gozando el arbitrio judicial de un amplio margen de apreciación.

Pues bien, en la determinación de la incapacidad sobreviniente, corresponde evaluar la incidencia en la llamada «vida de relación»; detrimento que se encuentra contenido en este rubro indemnizatorio.

Para fijar el respectivo «quantum», se ha resuelto que debe tenerse en cuenta, no tan sólo de qué manera incide su gravitación en las aptitudes de la víctima para el trabajo o en la frustración de obtener beneficios económicos, sino -además- de qué manera gravita en todos los demás aspectos de la personalidad de la víctima (v. esta Sala, Exptes. 101.557/97; 31.005/01; CNac.Civ., Sala F, 21/11/02, JA 2003-IVsíntesis; CCiv.Y Com. Morón, Sala 1a, 1/10/02, JA 2003-II-síntesis; Id., Sala 2a.20/2/03, JA 2003-IV-262; C.NCiv., Sala H, 23/5/02, JA 2003-I-síntesis, entre muchos otros).

Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, cuando el perjudicado resulta disminuido en sus facultades físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues tal integridad tiene -en sí misma- un valor indemnizable y su lesión, afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la existencia (Fallos. 308:1109; 312:2412, S.621. XXIII, originario, 12-9-95).

Tal criterio se mantiene aún por aplicación de lo dispuesto por el art. 1746 del CCyCN. Ello, en tanto la norma conserva los criterios interpretativos que confieren al razonable arbitrio judicial la cuantificación del daño. A cuyo fin, deben ponderarse las circunstancias personales de la damnificada y la gravedad de las secuelas, que abarcan-como quedó dicho-, el ámbito de sociabilización.

Asimismo, cabe recordar que la relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño, constituye uno de los presupuestos necesarios de la responsabilidad generadora del deber de indemnizar.La determinación de la dicha relación implica precisar la vinculación que existe entre el acto y sus consecuencias, con el objeto de fijar el alcance de la obligación de indemnizar que nace para el agente que cometió el ilícito.

En consecuencia, el daño para ser resarcido debe estar en relación causal adecuada con el acto del responsable, debiendo valorar el juzgador si concurren tales requisitos.

En este orden de ideas, se hace necesario ponderar que es, precisamente, la opinión del experto en la materia la adecuada para tener en cuenta a los efectos de estudiar la procedencia -o no- del rubro en cuestión.

A tal fin, cabe atenerse a las constancias obrantes en la causa e informes periciales consumados, que valoro y acepto en los términos de los arts.386 y 477 del C.P.C.C.N.

En su dictamen, el profesional designado de oficio, concluyó que la actora presenta una incapacidad física -parcial y permanente- del 65% de la total; por luxación coxo-femoral y prótesis de cadera infectada o secuela (operación de rescate) -conf. fs.246-.

El examen realizado oportunamente a la damnificada, los antecedentes de autos y estudios llevados a cabo, conforman el sustento científico del informe pericial.

La solvencia del profesional para establecer la relación causal de las lesiones sufridas con las secuelas padecidas, resulta de su condición de técnico en la materia.

Si bien es cierto que el Juez tiene plena o amplia facultad para apreciar el contenido del dictamen pericial -como quedo dicho- dicha prerrogativa no puede ser ejercida con discrecionalidad; toda vez que para apartarse de las conclusiones allegadas por el facultativo, deben tenerse razones fundadas; máxime cuando el mentado informe comporta -como quedó dicho- la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del diestro y, para desvirtuarlo, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan descubrir el error o en el inadecuado uso que el facultativo ha hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante se lo supone dotado -conf. CNCiv. Sala M, 08.03.1993, DJ 1994-I, 483. Idem, Sala E, 19.03.2008, ar/jur/515/2008, reñidas con principios lógicos o máximas de la experiencia o que se contradicen con el restante material probatorio objetivamente considerado -conf. CNCiv Sala H, 04.12.2009, ar/jur//62898/2009-, falta de idoneidad o de basamentos científicos -conf. CNCiv Sala H, 25.10.2007, ar/jur/8874/2007-; siendo necesario, incluso, que se aquilaten probanzas de similar o mayor rango técnico que desmerezca las conclusiones arrimadas en el citado peritaje -conf. CNCiv. Sala E, 26.11.2008, ar/jur/14658/2008. Idem, Sala F, 11.08.2014, ar/jur/44765/2014-.

En virtud de lo expuesto, siendo aceptadas las conclusiones periciales -pese a las impugnaciones realizadas- y teniendo en consideración las condiciones personales de la actora; en especial las relativas a su edad (75 años al momento del hecho), ocupación (jubilada), condición socio-económica (conf.BLSG N°41.345/2010), su fallecimiento acaecido el día 11.06.2014, lesiones y secuelas que sufriera e incapacidad física que presentara, es que si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo incrementar el guarismo concedido por la «a-quo» ($ 90.000) a la suma de pesos setecientos mil ($ 700.000) -conf. art. 165 del Cód. Procesal-.

B) Daño moral.

Existe daño moral indemnizable cuando hay una lesión o agravio a un interés jurídico no patrimonial, es decir un menoscabo a bienes extra-patrimoniales.

El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, padecimiento, sino aquello que sea consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido tenía un interés reconocido jurídicamente (conf. E. Zannoni, «El daño en la responsabilidad civil», p. 234/235; Brebbia, «Daño moral», pág. 47; art. 1078 del Código Civil).

El agravio moral está constituido por la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos que experimenta, la duración de su convalecencia y la incertidumbre sobre el grado de restablecimiento.

Es así que, considerando las condiciones subjetivas de la damnificada, las objetivas del evento dañoso, la entidad de las secuelas sufridas, la incapacidad padecida y demás circunstancias que surgen de la causa -internaciones, intervenciones quirúrgicas, etc.- es que propongo al Acuerdo incrementar la cuantía acordada en la instancia de grado ($ 50.000) a la suma de pesos doscientos cincuenta mil ($ 250.000) -conf. art. 165 C. Procesal-.

VIII.- Tasa de interés aplicable.

En la sentencia de grado la juzgadora dispuso la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. La codemandada recurrente peticiona se establezca la tasa del 6 % anual.

La doctrina del acuerdo plenario celebrado el día 20 de Abril de 2009, en autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios» , en el que se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios «Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios» -del 02/08/93- «Alaníz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios» -del 23/03/04- y establecer la tasa de interés moratorio citada, con cómputo desde el inicio de la mora -aquí, desde el hecho- hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido; excepción que debe -en su caso- ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).

Por lo demás, el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora -en el caso, el hecho – que resulta computable.

Lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación. La naturaleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).

En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la fijación del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda.

Por otra parte, los antecedentes mencionados y la doctrina plenaria recaída en autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c.Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios», no permiten diferenciar con respecto a la valuación con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que aquellos dispusieron una solución aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.

Agregando que la salvedad que se hace al responder al interrogante referido a desde cuándo y hasta qué momento se fija la tasa moratoria que se formuló en el acuerdo del plenario predicho no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.

Es por ello que, desde el inicio de la mora -ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana- hasta el cumplimiento de la sentencia, queda determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento.

No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario referido de «Samudio», es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, la relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado.

Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art.1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el anterior art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal.

Por los fundamentos vertidos, se confirma el decisorio de grado en cuanto aplica la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora y hasta su efectivo pago.

En función de lo expuesto y si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo:

1) Revocar la sentencia de grado en cuanto rechaza la demanda contra los Dres. N. A. S. y Á. O. G., haciendo lugar a la misma; 2) Modificarla en el sentido de incrementar las sumas acordadas por «incapacidad física» y «daño moral» a las de $ 700.000 y $ 350.000, respectivamente; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios, 4) Disponer que las sumas de condena que -en definitivacorrespondan asignarse, sean depositadas en una cuenta a abrirse como perteneciente a estas actuaciones en el Banco de la Nación Argentina, Sucursal Tribunales y oportunamente transferidas -por el juez de grado y en la forma de estilo- a las actuaciones nominadas «A. C. s/ sucesión ab-intestato» (expte. N° 75.791/2014) y, 5) Imponer las costas -de ambas instancias- a las coaccionadas vencidas (art. 68 Cód. Procesal).

La Dra. Silvia Patricia Bermejo y el Dr. Oscar José Ameal, por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Osvaldo Onofre Álvarez, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Ante mí.

JULIO M.A. RAMOS VARDE

(SECRETARIO).

Buenos Aires, 30 de junio del año 2021.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Revocar la sentencia de grado en cuanto rechaza la demanda contra los Dres. N. A. S. y Á. O.G., haciendo lugar a la misma; 2) Modificarla en el sentido de incrementar las sumas acordadas por «incapacidad física» y «daño moral» a las de $ 700.000 y $ 350.000, respectivamente; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios, 4) Disponer que las sumas de condena que -en definitiva- correspondan asignarse, sean depositadas en una cuenta a abrirse como perteneciente a estas actuaciones en el Banco de la Nación Argentina, sucursal Tribunales y oportunamente transferidas -por el juez de grado y en la forma de estilo- a las actuaciones nominadas «A. C. s/ sucesión ab-intestato» (expte. N° 75.791/2014) y, 5) Imponer las costas -de ambas instancias- a las coaccionadas vencidas (art. 68 Cód. Procesal).

Difiérase la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

OSVALDO ONOFRE ALVAREZ

SILVIA PATRICIA BERMEJO

OSCAR J AMEAL

JULIO M.A. RAMOS VARDE (SEC.).

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