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#Fallos Falso Hot sale: Si bien se constató que las promociones publicadas habían sido con precios coincidentes con los anteriores a la promoción, se reduce el monto de la multa pues la autoridad incurrió en exceso de punición

Partes: Telefonica Moviles Argentina S.A. c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo (48527631/20) s/ recurso directo ley 24.240 – art 45

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 15-jul-2021

Cita: MJ-JU-M-133657-AR | MJJ133657 | MJJ133657

Si bien se constató que en el marco del ‘Hot Sale’ la actora había publicado precios en su página web coincidentes con los establecidos con anterioridad a la promoción, se reduce el monto de la multa pues la autoridad incurrió en exceso de punición.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sanción, aunque morigerada en cuanto a su monto, impuesta a la sancionada por la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje del Consumo pues, de conformidad con la constatación efectuada por la instrucción, los precios ofrecidos antes y después de la promoción en los días de Hot Sale eran coincidentes, y tal situación no ha sido desvirtuado por la sumariada en su descargo, circunstancia que se considera determinante para imponer la infracción al deber de información del art. 4° , de la Ley 24.240.

2.-Sin dejar de considerar la naturaleza de la falta cometida ni la relevancia del bien jurídico protegido, cabe resaltar que la sanción recurrida no guarda progresividad con las impuestas anteriormente, razón por la cual se concluye que la autoridad incurrió en un exceso de punición al fijar la multa; máxime siendo que el accionar de la actora deja en evidencia la falta de proporcionalidad entre el objeto y la finalidad del acto administrativo, e importa una violación del principio receptado en el art. 7°, inc. f , de la Ley 19.549, que establece que las medidas que el acto administrativo involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a la finalidad.

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3.-El planteo de nulidad por vicio en la competencia deviene inatendible, por cuanto la inspección efectuada por la Dirección de Protección al Consumidor encontraba sustento normativo de conformidad con la delegación prevista en el art. 43 LDC. y su posterior reglamentación; máxime teniendo en cuenta tales atribuciones están especialmente orientadas a efectivizar el mandato constitucional de protección de los derechos del consumidor (art. 43 , CN.).

4.-El agravio vinculado a la falta de legitimación activa no puede prosperar toda vez que las promociones que dieron origen a la infracción fueron publicadas en una página web cuya titularidad corresponde a la sumariada; circunstancia que resulta suficiente para atribuirle responsabilidad por el contenido volcado en ellas; más aún cuando ésta última tampoco acreditó fehacientemente que tales publicaciones fueran efectuadas por un tercero.

Fallo:

Buenos Aires, 15 de julio de 2021.

VISTO Y CONSIDERANDO:

1º) Que, el 2/12/20, el Director Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje del Consumo impuso a TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA SA (en adelante, «Telefónica») una multa de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000), por infracción al art. 4° de la ley 24.240, en virtud de que los precios publicados en su página web (www.movistar.com.ar) en el marco del «Hot Sale» eran coincidentes con los establecidos con anterioridad a la vigencia de tal promoción (cfr. disposición 259/20, del expediente administrativo, incorporado el 12/5/21).

2º) Que, contra esta decisión, la letrada apoderada de Telefónica interpuso y fundó recurso de apelación el 22/12/20 (cfr. informe del expediente administrativo y «DOCUMENTAL TELEFONICA – II», incorporada el 10/5/21).

En instancia judicial, el Estado Nacional efectuó su descargo el 7/5/21 y el señor Fiscal General se pronunció con relación a la competencia de este Tribunal y la admisibilidad formal del recurso el 10/6/21.

3°) Que, la apelante expuso los siguientes agravios.

Preliminarmente, opone la excepción de falta de legitimación pasiva toda vez que las publicaciones objeto de cuestionamiento no fueron efectuadas por su apoderada sino por la empresa Telefonica de Argentina SA, bajo la marca «Movistar». Añade, en esa línea, que la circunstancia de poseer la titularidad del dominio http://www.movistar.com.ar no la hace responsable por las publicaciones realizadas por terceros.

Plantea, por otro lado, la nulidad del acto por un vicio en la competencia.Al respecto, pone en manifiesto que de la normativa especial no se desprende la potestad de la Dirección de Protección Jurídica del Consumidor de iniciar procesos sancionatorios ante el eventual incumplimiento de la ley 24.240.

Señala que la decisión administrativa n° 1080/20 -citada por la autoridad de aplicación- no prevé la delegación expresa de tales facultades sancionatorias, máxime teniendo en cuenta que la delegación administrativa es de carácter excepcional dado que la competencia, en principio, es improrrogable.

Arguye, asimismo, un vicio en la causa y motivación de la disposición impugnada y, alega una incorrecta valoración de antecedentes de hecho, como así también la ausencia de infracción al art. 4°, de la normativa precitada.

Respecto de este último punto, señala que las publicaciones cuestionadas contienen toda la información necesaria respecto de los alcances de la oferta y las condiciones de contratación del servicio. Agrega que los precios exhibidos en su página web contemplaban descuentos de hasta un 50% ó 70%, cumpliendo con los parámetros establecidos por la Cámara Argentina de Comercio Electrónico, relativos al «Hot Sale».

Agrega que la circunstancia de que tales descuentos hayan sido publicados con anterioridad a la vigencia de la promoción, no permite enervar su naturaleza y el beneficio que estos aportan a los consumidores que los adquieren.

Asimismo, se agravia del quantum de la multa, el que considera desproporcionado. Señala que no se contempló el parámetro legal establecido, sino que su fijación fue arbitraria e injustificada. Cita jurisprudencia para dar sustento a su tesitura.

Finalmente, pone en manifiesto que al momento de analizar la infracción deben tenerse en cuenta los principios del derecho penal, dada la naturaleza sancionatoria del acto.

4º) Que, este Tribunal resulta temporalmente competente para entender en las actuaciones (arg. art. 76 de la ley 26.993; conf. esta Sala, causa 50798/2014/CA1 «Fiat Auto Argentina SA c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor- Ley 24220- Art. 45», sent.del 3/2/15) por lo que cabe ingresar, sin más, al análisis de las cuestiones planteadas.

5º) Que, preliminarmente, corresponde analizar el planteo de nulidad por vicio en la competencia toda vez que, en caso de proceder, resultaría inoficioso el tratamiento de los restantes agravios.

Cabe señalar que la ley 24.240, en su art. 43, establece un serie de facultades y atribuciones que posee la Secretaría de Comercio Interior en su carácter de autoridad de aplicación de esta ley, entre ellas, la de «disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de esta ley» (inc. d); facultad que, como también lo indica la norma, podrá ser delegada » de acuerdo con la reglamentación que se dicte en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las provincias (…)»(énfasis añadido).

Asimismo, el procedimiento para la verificación y sanción de infracciones de la autoridad de aplicación se encuentra contemplado en el art. 45, que le ordena iniciar actuaciones administrativas y dictar resoluciones definitivas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, ya sea de oficio, por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores, o por comunicación de autoridad administrativa o judicial.

Por su parte, mediante el dictado de la decisión administrativa n° 1080/20, anexo 4, -en lo que aquí interesa- se estableció en cabeza de la Dirección de Protección al Consumidor la potestad de «realizar acciones vinculadas con la aplicación de las Leyes N° 24.240 de Defensa del Consumidor» y «verificar cumplimiento y asistir en la implementación de políticas para la divulgación de las Leyes N° 24.240 de Defensa del Consumidor» (énfasis añadido).

En tales condiciones, cabe señalar que el planteo de la recurrente deviene inatendible, por cuanto la inspección efectuada por la Dirección de Protección al Consumidor encontraba sustento normativo de conformidad con la delegación prevista en el art.43 y su posterior reglamentación; máxime teniendo en cuenta tales atribuciones están especialmente orientadas a efectivizar el mandato constitucional de protección de los derechos del consumidor (art. 43, Constitución Nacional).

6º) Que, asimismo, el agravio vinculado a la falta de legitimación activa tampoco puede prosperar toda vez que las promociones que dieron origen a la infracción fueron publicadas en la página web http://www.movistar.com.ar, cuya titularidad corresponde a la sumariada -de conformidad con las constancias PV-2020-48642120- APN-DPJC#MDP, del expediente administrativo-; circunstancia que resulta suficiente para atribuirle responsabilidad por el contenido volcado en ellas; máxime, cuando ésta última tampoco acreditó fehacientemente que tales publicaciones fueran efectuadas por un tercero.

7°) Que, a continuación, corresponde analizar si el recurso planteado ante esta Alzada logra enervar los fundamentos de la resolución apelada.

A fin de arribar a una solución justa y equitativa, resulta pertinente efectuar una reseña de los antecedentes fáctico-jurídicos relevantes del expediente electrónico EX-2020-48527631- -APN-DGD#MPYT:

(i) El 23/7/20 y el 27/7/20, la Dirección de Protección Jurídica del Consumidor realizó una fiscalización en la página web http://www.movistar.com.ar, a fin de constatar los precios de los bienes ofertados antes y después del inicio de la campaña «Hot Sale» (conf. constancias IF-2020-48635301-APN-DPJC#MDP, IF2020-48635071-APN-DPJC#MDP y PV-2020-48642120-APN-DPJC#MDP, del expediente administrativo, incorporado el 12/5/21).

(ii) El 28/7/20, la Dirección Instructora concluyó que las publicaciones realizadas durante la promoción eran idénticas a las establecidas con anterioridad a su vigencia, motivo por el cual imputó a Telefónica la infracción al derecho de información amparado en al art. 4° de la ley 24.240. En particular, precisó que «el día 23 de Julio de 2020, la firma mencionada ofrecía los servicio de INTERNET+TV, INTERNET, LINEA HOGAR, PORTABILIDAD, PREPAGO Y TELEVISIÓN PACK PREMIUM, bajo las siguientes condiciones:INTERNET+TV con 60 % off por 12 meses mediante Planes de: Fibra con TV 300 Megas a $2663/mes, y Fibra con TV 100 Megas a $2235/mes; INTERNET mediante Planes con 50 % off por 12 meses de: Fibra 300 Megas a $2154/mes, Fibra 100 Megas a $1619/mes; LINEA HOGAR a $842/mes; PORTABILIDAD con 70% off por 12 meses en Planes de 8 Gigas a $636/ mes, 5 Gigas a $438/mes y 3 Gigas a $300/mes; PREPAGO con las siguientes condiciones: con la primera recarga de $150 ofrecía de regalo por 30 días 3GB +1GB para redes sociales + WhatsApp gratis + $1000 de crédito promocional; TELEVISIÓN PACK PREMIUM mediante los planes HBO Pack 8 canales a $440/mes, FOX Premium 7 canales a $440/mes, ambos con 2 meses gratis +3 meses 50% off, Pack Fútbol 2 canales a $665/mes y Hot Pack a $300/mes. Por su parte, en el marco de la campaña Hot Sale la firma ofrece los mismos servicios, tal como se visualiza en el IF-2020-48635071-APN-DPJC#MDP, agregado a las presentes actuaciones en el orden N°4, donde informa los precios anteriores de los servicios de: INTERNET+TV Plan Fibra con TV 300 Megas antes a $6659 y Plan Fibra con TV 100 Megas antes a $5589; INTERNET Plan Fibra 300 Megas antes a $4308, Plan Fibra 100 Megas antes a $3238; en la solapa LINEA HOGAR informa que el precio del servicio es $842/ mes y se visualiza el cartel del Hot Sale en color rojo, ubicado sobre la leyenda «internet en tu hogar fibra 100 MB 50% off durante 12 meses, antes $3238 (precio este último tachado) $1619 mes incluye descuento, ver disponibilidad». Asimismo, en cuanto al servicio de PORTABILIDAD la firma sumariada informa en la solapa «Portabilidad:Pásate a Movistar» lo siguiente:

«Exclusivo on line, 70% off en planes por 12 meses, 30GB de regalo, GB Guardá Gigas, Amazon prime video 3 primeros meses* (*INVITA MOVISTAR), visualizándose casi en el margen superior derecho de la pantalla el cartel del HOT SALE en color rojo, ofreciendo debajo del mismo los distintos planes con 70% off por 12 meses, informando los precios anteriores: Plan 8 Gigas antes $2119, Plan 5 Gigas antes $1459,3 Gigas antes $ 999. Asimismo, en cuanto al servicio PACKS PREMIUM DE TV en la solapa correspondiente debajo de la leyenda «Contratá tus suscripciones Premium» se visua liza el cartel en color rojo del HOT SALE informando debajo del mismo los distintos Packs ofrecidos: HBO Pack 8 canales $440/mes, Fox Premium 7 canales $440/mes, ambos servicios con 2 meses gratis + 50% off; Pack Fútbol 2 canales $665/mes; Hot Pack 3 canales $300/mes. Es importante destacar que los precios actuales tal como surge del IF-2020-48635071- APN-DPJC#MDP, agregado a las presentes actuaciones en el orden N°4 son: INTERNET+TV con 60 % off por 12 meses mediante Planes de: Fibra con TV 300 Megas a $2663/mes, y Fibra con TV 100 Megas a $2235/mes; LINEA HOGAR a $842/mes; PORTABILIDAD con 70% off por 12 meses en Planes de 8 Gigas a $636/ mes, 5 Gigas a $438/mes y 3 Gigas a $300/mes; PREPAGO con las siguientes condiciones: con la primera recarga de $150 ofrecía de regalo por 30 días 3GB +1GB para redes sociales + WhatsApp gratis + $1000 de crédito promocional; TELEVISIÓN PACK PREMIUM mediante los planes HBO Pack 8 canales a $440/mes, FOX Premium 7 canales a 440/mes, ambos con 2 meses gratis +3 meses 50% off, Pack Fútbol 2 canales a $665/mes y Hot Pack a $300/mes.» (v.constancia PV-2020-48956099-APN-DPJC#MDP, del expediente administrativo, incorporado el 12/5/21; el subrayado no pertenece al original).

(iii) El 7/8/20, la instrucción asoció al presente el expediente EX-2020- 51052931- – APN-DGDYD#JGM, en el cual la sumariada había efectuado su descargo (v. constancia PV-2020-51897593-APN-DPCO#MDP, del expediente administrativo, incorporado el 12/5/21).

(iv) Finalmente, el 2/12/20, el Director Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje del Consumo impuso la sanción recurrida mediante disposición 259/20. Para así decidir, en sustancial síntesis, precisó que, de conformidad con la constatación efectuada por la instrucción, los precios ofrecidos antes y después de la promoción eran coincidentes, lo cual no había sido desvirtuado por la sumariada en su descargo del 4/8/20, circunstancia que consideró determinante para imponer la infracción al deber de información del art. 4°, de la ley 24.240 (v. constancia DI-2020-259-APN-DNDCYAC#MDP, del expediente administrativo, incorporado el 12/5/21).

8º) Que, sobre esa base, cabe adelantar que el recurso de la parte actora no puede prosperar.

En efecto, las capturas de pantalla del 23/7/20 y el 27/7/20 dan cuenta de la coincidencia entre los precios ofertados antes y después de la promoción del «Hot Sale», circunstancia que fue detallada con total precisión por la autoridad de aplicación en el auto de imputación inicial del 28/7/20 y confirmado mediante la disposición del 2/12/20, circunstancia que sella la suerte adversa del agravio referido a la falta de motivación y causa (v. constancias IF-2020-48635301-APNDPJC#MDP, IF-2020-48635071-APN-DPJC#MDP, PV-2020-48956099-APNDPJC#MDP y DI-2020-259-APN-DNDCYAC#MDP, del expediente administrativo, incorporado el 12/5/21).

Por su parte, el memorial se limita a manifestar su disconformidad con el acto recurrido, pero no desvirtúa las constancias supra aludidas.En efecto, el recurrente reconoce que el hecho de haber «podido realizar una oferta con descuentos iguales en otro momento, no las invalida a los mismos como tales», argumento que resulta inatendible y que consolida la tesitura de la autoridad de aplicación en cuanto a la inexistencia de una promoción real durante la vigencia del «Hot Sale» (conf. pág 10, 4to párrafo, del escrito «DOCUMENTAL TELEFONICA – II», incorporado el 10/5/21).

Por lo demás, se trata de una infracción formal donde la constatación del hecho hace nacer por sí y como principio la responsabilidad del infractor, de tal manera que no se requiere daño concreto sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley y, por ello, su apreciación es objetiva y se configura por la simple omisión, que como regla basta por sí misma para tener por verificada la transgresión a la normativa (esta Sala, causa «Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ DNCI s/defensa del consumidor – ley 24240 – art 45», sent. del 4/3/20; Sala III, causa «Supermercados Norte c/ DNCI-Disp 364/04», sent. del 9/10/06; Sala V, causas «José Saponara y Hnos. c/ Sec de Comercio», sent. del 25/06/97, y «Banco del Buen Ayre SA-RDI c/ DNCI s/Disp. 618/05», sent. del 6/02/07).

En virtud de las consideraciones precedentes, se concluye en que se encuentra verificada la conducta tipificada en el artículo 4º de la ley 24.240 y, en consecuencia, reunidos los elementos necesarios para atribuir responsabilidad a la recurrente, como lo hizo la disposición apelada.

9º) Que, con respecto a la infracción que se confirma, cabe aclarar que la determinación y graduación de la sanción a aplicar es atribución primaria de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad (cfr. esta Sala, causa «Fate SAICI c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24240 – Art. 4», sent.del 08/05/14, y sus citas).

En ese contexto, sin dejar de considerar la naturaleza de la falta cometida ni la relevancia del bien jurídico protegido, cabe resaltar que la sanción recurrida no guarda progresividad con las impuestas anteriormente (v. informe de antecedentes, constancia F-2020-78919700-APN-CAI#MPYT, del expediente administrativo, incorporado el 12/5/21) (en sentido concordante, confr. Sala V, causa «Cablevisión SA c/ DNCI Disp 405/10 (Expte S01114022/10)», sent. del 12/7/11), razón por la cual se concluye que la autoridad incurrió en un exceso de punición al fijar multa en la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000). El accionar de la actora deja en evidencia la falta de proporcionalidad entre el objeto y la finalidad del acto administrativo, e importa una violación del principio receptado en el artículo 7°, inciso f, de la ley 19.549, que establece que las medidas que el acto administrativo involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a la finalidad (Sala II, causa «Bodegas de Argentina AC v. Estado Nacional – DNCI», sent. del 21/8/12).

Lo expuesto es suficiente para apartarse de la graduación realizada por el organismo de origen y reducir la multa impuesta a Telefónica en un 50%.

10) Que, por todo lo expuesto, se admite parcialmente el recurso de la actora y se reduce la multa impuesta por infracción al artículo 4º de la ley 24.240 a la suma de pesos un millón doscientos cincuenta mil ($1.250.000).

Las costas se imponen en proporción a los vencimientos, en un 50% a cada una de las partes (cfr. art.71, C.P.C.C.N.).

11) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate -importe de la sanción impuesta-; y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica la labor desarrollada durante el trámite de este recurso directo (recurso directo incorporado el 10/5/21), corresponde REGULAR en la suma de PESOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO ($ 39.824.-, equivalentes a la cantidad de 8 U.M.A.) los honorarios de las doctoras Agustina Hernández y María Julia Sarli quienes actuaron en su carácter de letrados apoderadas de Telefónica (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 30, 44, inc. a, y ccdtes. de la ley 27.423 y acordada CSJN 12/21).

Por otra parte, siguiendo idénticas pautas a las señaladas, por la contestación del traslado del 7/5/21, corresponde REGULAR en la suma de PESOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO ($ 39.824.-, equivalentes a la cantidad de 8 U.M.A.) los honorarios de los doctores Pablo Alejandro Cunial, Juan Ignacio Rodríguez Jalón y Verónica Laura Treviño quienes actuaron en su carácter de letrados apoderados en la defensa de la parte demandada (Estado Nacional).

Se deja constancia que la regulación que antecede deberá cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluye el Impuesto al Valor Agregado, monto que -en su caso- deberá ser adicionado conforme a la situación de los profesionales intervinientes frente al citado tributo.

Por ello, SE RESUELVE: (i) admitir parcialmente el recurso de la actora y reducir la multa impuesta por infracción al art. 4° de la ley 24.240 a la suma de pesos un millón doscientos cincuenta mil ($1.250.000); (ii) imponer las costas conforme los vencimientos (conf. art. 71, CPCCN); (iii) Regular los honorarios de la dirección letrada apoderada de la parte actora y demandada en los términos y con los alcances del considerando 11.

Regístrese, notifíquese -al Sr. Fiscal General- y devuélvase.

MARCELO DANIEL DUFFY

JORGE EDUARDO MORAN

ROGELIO W. VINCENTI

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