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#Fallos Confusión de marcas: Empresa utilizaba la misma denominación comercial de otra destinada al mismo rubro, por lo que se le peticiona se abstenga de utilizar su nombre tanto en su establecimiento como en camiones, mixers y silos

Partes: Cese de uso de nombre comercial: Hormigonera Jujuy S.R.L. c/ Urbania S.R.L. s/

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy

Sala/Juzgado: II

Fecha: 7-jun-2021

Cita: MJ-JU-M-133193-AR | MJJ133193 | MJJ133193

La demandada debe abstenerse de utilizar el nombre comercial de la actora tanto en su establecimiento como en camiones, mixers y silos.

Sumario:

1.-Corresponde ordenar a la demandada abstenerse de utilizar el nombre comercial de la actora en el frente del establecimiento comercial y en todos los camiones, mixers y silos que posee, pues su uso le corresponde exclusivamente a la actora, quien fue constituida como sociedad e inscripta en el Registro Público de Comercio con anterioridad a la celebración del contrato de locación entre la demandada y la empresa titular originaria de la denominación comercial, quien a ese momento se encontraba liquidada, siendo que nadie puede transmitir un derecho mejor del que posee, lo cual se encuentra contemplado en el art. 30 de la Ley de Marcas y Designaciones 22.362, que dispone que el derecho a la designación se extingue con el cese de la actividad designada.

2.-La designación comercial constituye una propiedad y da derecho a su titular a oponerse a que otra sociedad opere en las mismas actividades con nombre igual o semejante, pero limitando ese derecho al ramo efectivamente explotado y distinguido con ese nombre cualquiera sea la amplitud de los objetivos sociales de ambas partes, pues es el uso el que confiere derecho al nombre.

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3.-Es procedente ordenar a la demandada para que se abstenga de utilizar el nombre comercial de la actora tanto en el frente de su establecimiento comercial como en todos los camiones y silos que posee porque la actora se encuentra inscripta en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de la Propiedad Industrial y la demandada utilizó y aprovechó esa denominación que jurídicamente no le pertenece, la actora intimó a la demandada y le hizo saber que su actuación generaba confusiones entre los consumidores, proveedores y ciudadanía en general, circunstancia que fue corroborada con la prueba y tiene como colofón el incidente de hecho nuevo en donde se observa que se reclama el resarcimiento por la muerte de una persona y la actora tiene severas dificultades para individualizar precisamente a los sujetos pasivos, por ese estado de incertidumbre de la empresa demanda (Del voto del Dr. Mateo).

4.-La demanda por cese de uso de nombre comercial es improcedente porque la demandada nunca interrumpió el uso del nombre del giro comercial, configurando un obrar reprochable en la actora (competencia desleal), al constituir una Sociedad Comercial con idéntica denominación a sabiendas de la utilización de otro, sin la oportuna intimación, e incumplió con la carga de notificar en forma oportuna, clara y fidedigna (Del voto en disidencia de la Dra. Sapag).

Fallo:

En San Salvador de Jujuy, a los siete días del mes de junio del año dos mil veintiuno, reunidos los Vocales de la Sala Segunda de la Cámara en lo Civil y Comercial, Dres. Jorge Daniel Alsina, María del Huerto Sapag y Enrique Mateo, vieron el Expte. No C- 031.507/14 caratulados: «Cese de uso de nombre comercial: Hormigonera Jujuy S.R.L. c/ Urbania S.R.L.»; Expte. No C- 125.165/18 caratulado: «Cautelar aseguramiento de bienes – embargo: Hormigonera Jujuy S.R.L. c/ Urbania S.R.L.; Expte. No C-32.393/14 caratulado: «Cautelar aseguramiento de pruebas: Hormigonera Jujuy S.R.L. c/ Urbania S.R.L.»; Expte. No C- 39.367/15 caratulado: «Cautelar aseguramiento de pruebas: Vilte, Santiago; Alancay, Epifania c/ Hormigonera Jujuy S.R.L.; Estado Provincial»; Expte. No C-104.254/17 caratulado: «Incidente de Hecho Nuevo: Hormigonera Jujuy S.R.L. c/ Urbania S.R.L.»; Expte. No C-049.505/15 caratulado: Daños y Perjuicios: Vilte, Santiago: Alancay, Epifania c/ Estado Provincial»; Expte. No CF-16214/19 «Recurso de Inconstitucionalidad (.).», y;

El Dr. Jorge Daniel Alsina dijo:

I – Se presenta el Dr. Alejandro Jorge Meyer, en representación de Hormigonera Jujuy S.R.L. -poder fs. 2/3- y promueve demanda en contra de Urbania S.R.L. por el cese de la la utilización de la denominación «Hormigonera Jujuy» para la comercialización al público de venta de hormigón, áridos y la colocación de la inscripción en sus camiones, mixers, silos y demás objetos, más los daños que correspondan.

Relata que la denominación la detentaba la empresa Constructora Norte S.R.L. desde su constitución en el año 1975 hasta el 31 de diciembre del año 2010, cuando cesa su actividad comercial (producción y venta de hormigón) disolviéndose en el año 2011.

El 18 de mayo de 2011 los Sres. Eduardo Víctor Magliano e Isabel Meyer constituyen la empresa Hormigonera Jujuy S.R.L., designando como Gerente al Ing. Ricardo M. Meyer.El 06 de julio del año 2011 se inscribe en el Registro Público de Comercio de la Provincia según asiento No 55, folio 418/423, legajo XVI, tomo III del Registro de Escrituras Mercantiles S.R.L.

En el mes de febrero del año 2014, llega una notificación emitida por el Juzgado de Faltas de San Salvador de Jujuy a la oficina de la actora, imputándole arrojar aguas servidas en el Río Chico. Es allí donde toma conocimiento que la empresa Urbania S.R.L. estaba utilizando la denominación «Hormigonera Jujuy» destinada al mismo rubro comercial. Ante esta situación, remite carta documento peticionando se abstenga de seguir utilizando su nombre pero lejos de esto, y de manera provocativa, repintó sus camiones y colocó un cartel de grandes dimensiones en la puerta de su empresa.

Pone de resalto que la demandada detenta las instalaciones de la ex Constructora Norte S.R.L., en calle Almirante Brown No 7, en carácter de locataria del predio, pero que nunca adquirió el fondo de comercio.

Al referirse a los daños sufridos, a modo de ejemplo narra que en varias ocasiones concurrieron clientes a quejarse por la mala atención brindada en la empresa de calle Almirante Brown pensando que era una sucursal o los diferentes requerimientos realizados por la Municipalidad de San Salvador de Jujuy por situaciones ajenas a su mandante, siendo de suma gravedad la trágica muerte de una persona de 24 años acaecida el 26/01/15, donde se demandó erróneamente a Hormigonera Jujuy S.R.L. a causa del cartel colocado por Urbania S.R.L. utilizando la denominación «Hormigonera Jujuy».

Solicita como monto indemnizatorio un porcentaje de las ganancias percibidas por la empresa demandada. Expone mayores argumentos a los cuales nos remitimos en honorar a lo breve, ofrece prueba y peticiona (fs. 35/44 y 52/61).

Corrido traslado, asume la representación de Urbania S.R.L. la Dra. María Laura Apaza -poder fs. 67/68- y contesta demanda. Luego de realizar negativas generales y particulares, manifiesta que Urbania S.R.L.es una sociedad que se dedica a la comercialización de hormigón, entre otras actividades, utilizando para ello la denominación «Hormigonera Jujuy».

Asimismo, que el establecimiento comercial, que se encuentra en calle Alte. Brown No 7 frente al Río Chico, funciona allí desde el año 1969, cuando era explotado por la empresa Constructora Norte S.R.L. Al cesar su actividad comercial, los socios cedieron en alquiler el inmueble, con todas las instalaciones a Savino Carrizo, estableciendo en la cláusula décimo segunda del contrato de alquiler, como requisito inexorable, la explotación comercial de elaboración y venta de hormigón.

Por último, argumenta que el titular de un nombre comercial tiene derecho a transmitirlo junto con el establecimiento que distingue, por el valor que simboliza ante la clientela. Por otro lado, constituye una obligación por parte del titular del nombre comercial el de utilizarlo en forma efectiva, siendo fundamental la continuidad para lograr la identificación por parte del público. Brinda mayores argumentos a los cuales nos remitimos en honor a la brevedad, ofrece prueba y peticiona (fs. 97/105).

Al contestar el traslado del Art. 301 del C.P.C., el Dr. Alejandro Jorge Meyer hace mención a la empresa Rio Lavayen S.R.L., la cual fue la antecesora de la hoy denominada Hormigonera Jujuy S.R.L. Relata que la empresa Constructora Norte S.R.L. comunicó a todos sus clientes que, ante la imposibilidad de cumplir con las entregas de hormigón pactadas, tenían la opción de solicitar la devolución del dinero o que la entrega de hormigón fuere cumplida por la entonces empresa Rio Lavayen S.R.L. Así es como los socios de aquella empresa le ceden a Rio Lavayen S.R.L. -hoy Hormigonera Jujuy S.R.L.- un listado con los clientes a los cuales debía realizarle la entrega de hormigón.Como contraprestación, le hacen entrega de dos camiones, dos silos, varios artefactos para la producción y venta de hormigón y una lista de la totalidad de su clientela a Rio Lavayen S.R.L.

Resalta que entre Rio Lavayen S.R.L. y Hormigonera Jujuy S.R.L. existe una continuidad empresarial y técnica, ya que sólo hay un cambio de denominación social y socios, prosiguiéndose en todo lo relativo a instalaciones, domicilio, personal a cargo, rubro y explotación comercial, parque automotor y gestión, entre otros (fs. 221/231).

Fracasada la instancia conciliatoria (fs. 241) se abre la causa a prueba (fs. 252/253). Se lleva a cabo la Audiencia de Vista de Causa fijada para el día 05/06/18 donde quedó pendiente prueba testimonial (acta fs. 469) por lo que se llama a una nueva Audiencia para el día 13/08/19; abierto el acto se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada y se procede a tomar la testimonial del C.P.N. C. Alberto Daher, ofrecida por la parte actora. Clausurado el período probatorio y oído el alegato del Dr. Alejandro Jorge Meyer, la causa quedó en estado de resolver (fs. 484).

La Dra. María Laura Apaza realiza una presentación dando cuenta del estado de salud y su imposibilidad de concurrir a la vista de causa y solicita la nulidad de la testimonial recibida, ya que no fue el testigo propuesto en el escrito de demanda por el actor (494/497). Presidencia de Trámite rechaza ambos planteos (fs. 498) y la letrada deduce Reclamo ante el Cuerpo (fs. 501/505).

Sustanciado, la Sala dicta sentencia por mayoría el 06/11/19, rechazando el planteo (fs. 516/518). La demandada realiza Manifestación Previa de interponer Recurso de Inconstitucionalidad y el expediente es requerido por el Superior Tribunal de Justicia.

Resumidamente la sentencia recaída en el Expte.CF-16214 rechaza el recurso por considerar que «son meras discrepancias con el fallo atacado, el cual se ajusta a las reglas de la sana crítica, al sentido común, a las constancias agregadas a la causa y al derecho aplicable». Puntualmente el Dr. José Manuel del Campo refiere que «el planteo realizado por la abogada de la demandada sólo revela la intención de eliminar el aporte de un testigo que puede resultar útil para la solución de la contienda.» (CF-16214 fs. 52/54).

Devuelta la causa, el expediente queda en estado de resolver (fs. 532).

II – Es preciso señalar que se encuentra en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, establecido por Ley No 26.994, promulgada por Decreto No 175/2014 y publicado en el Boletín Oficial No 32.985 el 08/10/2014 con la modificación introducida por la Ley No 27.077, cuyo artículo 1o sustituyó su entrada en vigencia a partir del 1o de agosto del año 2.015.

No obstante ello, aclaramos que para la resolución del caso deberemos estar a las normas contenidas en los anteriores Código Civil y Código de Comercio en función de la fecha en que acontecieron los hechos que hacen al daño objeto de la demanda.

Es que, de acuerdo al Art. 7o del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyeron y se extinguieron bajo la vigencia de la ley anterior, no son alcanzadas por la regla general de la «aplicación inmediata» de la nueva. Dicho de otro modo:en el caso concreto, fue durante la ley anterior que ocurrió el hecho fuente de la obligación de reparar y también allí es que las consecuencias que produjo se vieron consumadas (no quedaron diferidas en el tiempo, no quedó una situación o relación «in fieri»); ergo, no se pueden ver afectadas por la nueva ley ya que, de lo contrario, ello conllevaría un efecto retroactivo que -como principio general- se encuentra prohibido, salvo que la misma norma lo establezca (lo cual no ocurre para el sub-lite).

III – Adentrándonos en el análisis de fondo, comenzaremos por establecer que junto con el nombre comercial o designación, una marca integra la familia de los derechos intelectuales referidos a signos distintivos, esto es, a signos que los empresarios o comerciantes utilizan para que sus productos o servicios puedan ser diferenciados por la clientela respecto de aquellos otros bienes del mismo género que son prestados o comercializados por sus competidores.

La designación comercial constituye una propiedad y da derecho a su titular a oponerse a que otra sociedad opere en las mismas actividades con nombre igual o semejante, pero limitando ese derecho al ramo efectivamente explotado y distinguido con ese nombre cualquiera sea la amplitud de los objetivos sociales de ambas partes, pues es el uso el que confiere derecho al nombre.

De conformidad con el Artículo 16 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), aprobado por ley 24.425, promulgada el 23 de diciembre de 1994, «El titular de una marca de fábrica o de comercio registrada gozará del derecho exclusivo de impedir que cualesquiera terceros, sin su consentimiento, utilicen en el curso de operaciones comerciales signos idénticos o similares para bienes o servicios que sean idénticos o similares a aquellos para los que se ha registrado la marca, cuando ese uso dé lugar a probabilidad de confusión.En el caso de que se use un signo idéntico para bienes o servicios idénticos, se presumirá que existe probabilidad de confusión (.)».

Al efecto, es útil indicar que la acción civil de cese de uso de marca tiene fundamento legal en el artículo 4° de la Ley No 22.362 que establece que «La propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro. Para ser titular de una marca o para ejercer el derecho de oposición a su registro o a su uso se requiere un interés legítimo del solicitante o del oponente».

Bajo esa premisa, es razonable considerar que un cartel con el nombre de determinada marca o producto constituye uno de los elementos de publicidad por antonomasia a fin de atraer a posibles clientes.

En este orden de ideas, y vinculado al tópico que nos ocupa, se ha sostenido que «(.) esto sucede frecuentemente cuando el vendedor coloca carteles y marquesinas en el frente exterior de su negocio con la marca ajena. El tamaño e importancia de los mismos harán creer que el dueño del local es el propio titular de la marca o bien un vendedor exclusivo. No siéndolo, ese uso constituye claramente una violación al derecho marcario» (Otamendi, Jorge, «Derecho de Marcas», Abeledo Perrot, segunda edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, p. 267).

En igual sentido, también la C. S.J.N. ha sostenido que «.los principios y fundamentos de la legislación marcaria, apuntan a proteger tanto el interés de los consumidores, como las buenas prácticas comerciales a efectos de prevenir el aprovechamiento ilegítimo del fruto de la actividad ajena, con desmedro de la función individualizadora ínsita en el derecho, al uso exclusivo del nombre comercial» (causa «New Zealand Rugby Football Union Inc. c/ Ceballos, Aníbal Germán s/ nulidad de marca. Daños y perjuicios»; Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 03 de abril del 2001, Fallos:324:951).

IV – Del análisis de la prueba surge que, previo al cese de actividad (31/12/2010) la empresa Constructora Norte S.R.L. cedió a la firma Rio Lavayen S.R.L. los compromisos pendientes de entrega de hormigón elaborado, dando como contraprestación un camión con mixer; todo ello se encuentra plasmado en el convenio privado celebrado el 16/12/2010, entre Eduardo Oscar Canedi, en representación de Constructora Norte S.R.L. y Ricardo M. Meyer, en representación de Rio Lavayen S.R.L. (fs. 367).

Con la copia certificada del Acta No 12 y su publicación en el Boletín Oficial se acredita la disolución de la empresa Constructora Norte S.R.L. el 18/01/2011 (fs. 5/11). A su vez, el C.P.N. C. Alberto Daer, designado como liquidador, al brindar declaración testimonial manifestó que en el proceso de liquidación se vendieron dos camiones y un silo al Ing. Ricardo Meyer y que autorizó al mismo a utilizar el nombre de «Hormigonera Jujuy» atento que la empresa ya se encontraba liquidada. Se encuentra agregado el Boleto de Compraventa celebrado entre Ricardo Meyer y Eduardo Oscar Canedi -Socio Gerente de Constructora Norte S.R.L.-, del 15/02/11.

En consecuencia, el 18/05/2011 Eduardo Víctor Magliano e Isabel Meyer, celebran un contrato mediante el cual constituyen la empresa Hormigonera Jujuy S.R.L., designando como Gerente al Ing. Ricardo M. Meyer (fs. 23/27); éste, al declarar, relató que antes era gerente de Rio Lavayen S.R.L., que se dedicaba a las venta de ripio del Río Grande y que al verse superado en la ventas deciden formar la empresa Hormigonera Jujuy S.R.L. siendo inscripta en el Registro Público de Comercio el 06/07/2011 (fs. 217).

Uno de los argumentos brindados por la demandada es que la actora no utiliza el nombre en cuestión.Ello queda desvirtuado con el Decreto No 1935.12.008 de la Municipalidad de San Salvador de Jujuy, de fecha 05/09/12, donde le adjudican a Hormigonera Jujuy S.R.L. el Concurso de Precios No 16/12 (fs. 205) y con los recibos adjuntados de Hormigonera Jujuy S.R.L. (fs. 209/216).

Ahora bien, en cuanto a la situación de la demandada, con las fotografías certificadas obrantes a fs. 88/92 demuestran la utilización del nombre «Hormigonera Jujuy» tanto en el frente del comercio como en los camiones y tolvas de almacenamiento de cemento por parte de Urbania.

Por otra parte, el contrato de locación del inmueble ubicado en Av. Alte. Brown No 7 de ésta Ciudad, del 25/08/2011 entre Eduardo Oscar Canedi, Simón Néstor Sadir y María Yolanda Peralta, en su carácter de socios de la firma Constructora Norte S.R.L., con Savino Martín Carrizo y Alfredo Rolando Martínez, establece en la cláusula décima segunda el destino exclusivo para la explotación comercial de elaboración y venta de hormigón, áridos, materiales de construcción y actividades a fines, no pudiendo darle otro destino que el indicado (fs. 76/79).

Unos meses más tarde, se constituye la empresa Urbania S.R.L., concretamente el 24/10/11, quedando asentado en el Registro Público de Comercio el 27/11/11 (fs. 322/324).

Al contestar demanda, otro de sus argumentos fue que Constructora Norte S.R.L., al celebrar el contrato de locación y establecer el destino para el que debía ser utilizado el inmueble, dio continuidad con la explotación y nombre comercial que venían usando desde 1968. Pero es claro que a ese momento la empresa se encontraba liquidada y nadie puede transmitir un derecho mejor del que posee, por lo que la defensa articulada no puede prosperar. Esto se encuentra contemplado en el Art.30 de la Ley de Marcas y Designaciones No 22.362, que dispone que el derecho a la designación se extingue con el cese de la actividad designada.

A su vez, la mencionada ley establece respecto de las designaciones que: «ARTICULO 27. – El nombre o signo con que se designa una actividad, con o sin fines de lucro, constituye una propiedad para los efectos de esta ley. ARTICULO 28. – La propiedad de la designación se adquiere con su uso y sólo con relación al ramo en el que se utiliza y debe ser inconfundible con las preexistentes en ese mismo ramo.»

Dicho esto, siendo que Hormigonera Jujuy S.R.L. fue creada e inscripta en el Registro Público de Comercio con anterioridad a la celebración del contrato de locación entre Urbania S.R.L. y los ex- socios de Constructora Norte S.R.L., se encontraba disuelta al momento de su celebración, el uso de la denominación «Hormigonera Jujuy» le corresponde exclusivamente a la actora.

En consecuencia, corresponde hacer lugar a la demanda por cese de uso de nombre comercial promovida por Hormigonera Jujuy S.R.L. en contra de Urbania S.R.L., quien deberá abstenerse de utilizar el nombre comercial «Hormigonera Jujuy», tanto del frente de la planta procesadora de áridos ubicada en calle Almirante Brown No 7, como de todos los camiones, mixers y silos.

IV – Nos expediremos sobre el incidente de Hecho Nuevo No C- 104.254/17.

El actor plantea que el 01/12/2017 es notificado de dos demandas que pesan en su contra: los expedientes No C-049.505/15 «Daños y Perjuicios: Vilte, Santiago; Alancay, Epifanía c/ Hormigonera Jujuy S.R.L. y Otros» y C-039.367/15 «Cautelar Aseguramiento de Prueba: Vilte, Santiago; Alancay, Epifanía c/ Hormigonera Jujuy S.R.L.y Otros».

Manifiesta que ambas causas son originadas por la muerte de una persona a la vera del Río Chico, en el lugar de explotación y comercialización de áridos y hormigón detentado por Urbania S.R.L., por lo que su mandante carecería de legitimación pasiva (fs. 20/24).

Corrido traslado, contesta la Dra. María Laura Apaza, solicitando su rechazo con costas (fs. 29/31). El Tribunal dicta sentencia, teniendo presente el incidente deducido pero difiere su procedencia al momento del dictado de la sentencia definitiva (fs. 41).

Si bien el hecho ocurrió el 26/01/15, recién el 01/12/17 se notifica a Hormigonera Jujuy S.R.L., luego de varios intentos fallidos de notificarlo en la calle Almirante Brown No7 -domicilio del inmueble locado por Urbania S.R.L., con la colocación del cartel de Hormigonera Jujuy-. Por consiguiente, siendo que el Art. 299 del C.P.C. dispone: «(.) Se admitirán, sin embargo, documentos de fecha posterior, siempre que el estado del juicio lo permita. En este caso, se dará traslado a la parte contraria (.)», estimamos que el incidente promovido debe prosperar, ya que evidentemente se sigue confundiendo con el uso del nombre.

V – Por último procederemos a cuantificar los daños reclamados.

A tal fin, es conducente la utilización de distintos criterios, como ser: tanto los beneficios que podría haber obtenido el titular marcario de no haberse sucedido la violación de su derecho, como los que obtuvo el que usó indebidamente la marca; regalías «razonables» acordes a la marca; como así también el precio que este último habría tenido que abonar para su utilización.

Luego del análisis de diversas soluciones considero prudente y justo establecer un porcentaje anual sobre las ganancias realizadas.

A tal efecto, la Perito designada C.P.N. Sonia Cristina Ibáñez (fs.282), en la etapa de ejecución de sentencia, deberá determinar el monto indemnizatorio actualizado correspondi ente al 20% anual de las ganancias producidas por Urbania S.R.L., por venta de áridos y hormigón, desde el inicio de su actividad y hasta la fecha.

VI – Las costas se imponen a la demandada vencida, de conformidad con lo establecido por el Art. 102 del C.P.C.

Asimismo, deberá diferirse la regulación de los honorarios profesionales hasta tanto exista la base económica para hacerlo (Art. 58 Ley No 6112/18).

Tal es mi voto.

La Dra. María del Huerto Sapag dijo:

Comparto el relato de los hechos efectuado por Presidencia de trámite, no obstante disiento respetuosamente en la solución que propicia.

En primer lugar considero que no se trata de una cuestión de marcas que deba ser resuelta por la «Ley de Patentes», sino que se trata de un conflicto suscitado respecto del uso del nombre comercial entre dos Personas jurídicas.

Para llegar a la solución que propongo, tengo en cuenta los fundamentos defensivos de la demandada, en cuanto sostiene, «.que enterada la actora de la liquidación de la Empresa Constructora Norte S.R.L, en el mes de febrero del 2011 adquiere de la misma un camión «Mixer». El Sr. Meyer ahora administrador de «Hormigonera Jujuy S.R. L.» (ver fs. 23/25), compra en nombre de la Sociedad «Rio Lavayen S.R.L.», y en pocos meses constituyen la razón social con igual nombre».

Del análisis profundo de la causa, advierto que la actora reclama el cese de la utilización del nombre comercial «Hormigonera Jujuy» y los daños y perjuicios ocasionados por su utilización.Fundamenta su pretensión en su primera presentación y ampliación apelando a un escueto argumento «la constitución regular de la Sociedad que denomina como Hormigonera Jujuy S.R.L.» (fs.30). Destaco que recién en la contestación de los «hechos nuevos» alude a su efectiva participación en la Empresa Lavayen y refiere al acuerdo privado celebrado con «Constructora Norte», que a la postre giraba comercialmente con el nombre disputado («Hormigonera Norte»).

El mencionado acuerdo se acompaña ante el pedido del Perito (fs.367/369), y de sus términos no surge que se trate de una continuidad de la Empresa o cesión de nombre de giro comercial. Por otra parte, de la demás instrumental glosada por la demandada, se encuentra acreditado que se celebraron sucesivos contratos de alquiler del inmueble de propiedad de «Constructora Norte S.R.L.» (donde se comercializan áridos desde el año 1969 usando el nombre «Hormigonera Norte»). Primero lo alquila al Sr. Savino Martin Carrizo y luego a la Empresa «Urbania S.R.L.». En ambos instrumentos se acordó en forma expresa conforme «clausula segunda», que continuarían con idénticas condiciones de uso y explotación (suscriptos por los Sres. Eduardo Oscar Canedi, Simón Néstor Sadir y Yolanda María Peralta de fechas 25/08/2011 y 31/08/ 2014- fs.70/72). Siendo así, los demandados cumplieron con la obligación pactada, continuaron con el giro comercial usando el nombre que se encontraba en la fechada de forma continua y pública. Tal como lo revelan las fotos de las instalaciones que tienen a la vista el nombre disputado.Para que cese su uso se imponía la necesaria intimación oportuna, extremo que no se acredito.

Muy por el contrario, la actora recién intima en forma fehaciente cuando ya contaban con la registración de la sociedad, tal como surge con absoluta claridad en las misivas enviadas (fs.13 – 12/02/2014).

A mi modo de entender, la Empresa Constructora Norte, ahora liquidada desplegó una conducta poco clara y confusa con ambas partes, ya que en forma concomitante realizó negocios con la Empresa Lavayen de titularidad de uno de los integrantes de la sociedad que ahora demanda, y por otro lado alquilaron las instalaciones al ahora demandado, con la expresa obligación de continuar con el mismo giro comercial.

En definitiva, la demandada nunca interrumpió el uso del nombre del giro comercial, configurando un obrar reprochable en la actora (competencia desleal), al constituir una Sociedad Comercial con idéntica denominación a sabiendas de la utilización de otro, sin la oportuna intimación. Incumplió con la carga de notificar en forma oportuna, clara y fidedigna. Realizó el trámite formal de regularización de la Sociedad con un nombre que sabía que estaba siendo utilizado por el demandado, notificándolo dos años después. Tal notificación debió ser personal, no es intercambiable con la publicación en el Boletín Oficial, ni con cualquier otro medio de publicidad (como pretende fundamentar la promotora). La conducta de la actora se encuentra reñida con la buena fe

negocial. Tal omisión adquiere significación si se tiene en cuenta las consecuencias que el cambio del nombre importaba para el locador (aquí demandado).

En un caso similar, la jurisprudencia Nacional dijo, «La apropiación de un nombre ajeno y de su poder de convocatoria, comportó una actitud contraria a los usos del comercio honesto y, por lo tanto, jurídicamente reprochable (art. 953 del Código Civil; conf.esta Cámara, Sala II, causa N° 13809/2006 «Poggio Guillermo Manuel c/ De la Rúa de Perren Mónica s/ nulidad de marca», del 26.11.2014 y sus citas). De todo lo analizado hasta aquí, advierto que, la «Empresa Constructora Norte», que no fue traída a juicio pero que resulta causa fuente del origen de la contienda, por un lado alquiló el inmueble y las maquinarias a los hoy demandados, exigiendo idéntico giro comercial. Y por el otro, cedió y transfirió bienes y deudas a la actora, lista de clientes y demás herramienta mediante un acuerdo privado y sin que constituya una venta del fondo de comercio, evitando la transferencia y liquidación por los canales normales. Arribo a tal conclusión, no solo de la prueba instrumental analizada, sino de la impresión directa obtenida al escuchar las testimoniales en Audiencia de Vista de Causa, en especial la del Sr. Eduardo Oscar Canedi, las que no lograron despejar dudas sino más bien confirmar un obrar confuso y reñido con la buena fe negocial.

Por todo lo expuesto, propicio el rechazo de la demanda ya que se trata de una situación de hecho que no admite la solución pretendida, de prosperar se ocasionaría un enriquecimiento ilícito a favor de la actora por una conducta desaprensiva y poco diligente no solo de quien demanda, sino del tercero que no fue traído a juicio.

Tal es mi voto.

El Dr.Enrique Mateo dijo:

Vienen los presentes autos para decidir sobre la procedencia o no de la demanda instaurada en donde la actora pretende que se ordene el cese de la utilización del nombre comercial «Hormigonera Jujuy».

Ahora bien, luego de analizar detenidamente la conducta de las partes durante el proceso, como así también de manera integral la prueba documental producida conforme lo exige el artículo 16 del ordenamiento procesal, llego a igual conclusión que propicia el Ponente en su voto porque resuelve conforme a derecho los intereses económicos en pugna y ordena el cese de la utilización del nombre comercial «Hormigonera Jujuy» a la razón social Urbania S.R.L.

En efecto, es claro que la empresa «Hormigonera Jujuy S.R.L.» integrada por Eduardo Víctor Magliano e Isabel Meyer, se encuentra inscripta en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de la Propiedad Industrial a partir del día 06/07/11 (fs. 337 y fs. 395) y la empresa Urbania S.R.L. utilizó y aprovecha esa denominación que jurídicamente no le pertenece (fs. 339); la actora intimó a la empresa demandada por CD N° 18504461 y le hizo saber que su actuación generaba confusiones entre los consumidores, proveedores y ciudadanía en general (fs. 13) circunstancia que resultó corroborada con la prueba que fue examinada en el primer voto a cuyas consideraciones me remito y lo que tiene como colofón el incidente de hecho nuevo que incorporó el Expte. N° C-049.505/15 Daños y perjuicios Vilte, Santiago y Alancay Epifania c/ Hormigonera Jujuy S.R.L.y Estado Provincial» de la Vocalía N° 9 de la Sala III de la Cámara en lo Civil y Comercial, en donde se observa que se reclama el resarcimiento por la muerte de una persona ocurrida el 26/01/15 y la actora tiene severas dificultades para individualizar precisamente a los sujetos pasivos, por ese estado de incertidumbre de la empresa demanda.

Por lo tanto, considero que es ineludible regularizar la situación evidenciada por la actora y ordenar a la demandada para que se abstenga de utilizar el nombre comercial «Hormigonera Jujuy» tanto en el frente de la planta procesadora de áridos ubicada en Almirante Brown N° 7 como en todos los camiones y silos.

En consecuencia, también adhiero a la indemnización que propicia en el orden al 20% de las ganancias netas que genera Urbania S.R.L. las que surgirán del los cálculos que deberá realizar la Perito Contadora en la etapa de ejecución de sentencia (artículo 460 del C.P.C.) y a las cuestiones accesorias (costas y honorarios).

Es mi voto.

Por todo ello, la Sala Segunda de la Cámara en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy;

RESUELVE:

I – Hacer lugar a la demanda por cese de uso de nombre comercial promovida por Hormigonera Jujuy S.R.L. en contra de Urbania S.R.L., ordenando a la demandada abstenerse de utilizar el nombre comercial «Hormigonera Jujuy», tanto del frente de la planta procesadora de áridos ubicada en calle Almirante Brown No 7, como de todos los camiones, mixers y silos, y condenándola a abonar en el término de diez días la suma indemnizatoria que deberá realizar la C.P.N. Sonia Cristina Ibáñez, en la etapa de ejecución de sentencia.

II – Imponer las costas al demandado vencido y diferir la regulación de los honorarios hasta tanto exista una base económica.

III – Notificar, agregar copia, protocolizar, etc.

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