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#Fallos Gestante solidaria: Obra social deberá cubrir íntegramente la técnica de reproducción asistida a una gestante solidaria que ‘prestará’ su vientre a una pareja amiga, constituída por personas del mismo sexo

Partes: C. V. D. y otros c/ OBSBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) s/ amparo – salud-medicamentos y tratamientos

Tribunal: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: VI

Fecha: 22-jun-2021

Cita: MJ-JU-M-132962-AR | MJJ132962 | MJJ132962

Se ordena a la obra social que cubra íntegramente la técnica de reproducción asistida de alta complejidad a una gestante solidaria que ‘prestará’ su vientre a los actores, quienes son una pareja amiga de ella, constituida por personas del mismo sexo.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores y en consecuencia, ordenar a la obra social que brinde a los amparistas la cobertura integral de la técnica de reproducción asistida de alta complejidad FIV, con ovodonación proveniente de banco y gametos masculinos aportados por uno de los accionantes, la criopreservación de embriones, la transferencia embrionaria en el cuerpo de la gestante solidaria, todo ello bajo cumplimiento y respeto con lo normado en la Ley nacional N° 26.862 y su Dec. reglamentario N° 956/2013 pues negar la cobertura de tal técnica a los actores del mismo sexo representaría un acto discriminatorio en razón del sexo.

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2.-La igualdad, al igual que la libertad, son presupuestos convivenciales y sostén que posibilitan la existencia de los restantes derechos, por lo tanto, no es posible suponer la inteligibilidad racional de una norma como el art. 562 CCivCom. que admite la co-maternidad -en tanto la madre que dio a luz lo integre con el consentimiento previo de la otra mujer con voluntad procreacional- sin salvedad igualitaria para el supuesto de la co-paternidad pues ello sería un palpable exponente de la consagración de una discriminación indirecta, pues una norma que pudiera aparentar ser neutra, conduciría en su aplicación al perjuicio de otras personas.

3.-La coherencia del art. 562 CCivCom. analizada sistémicamente, queda amparada bajo la fuerza interpretativa y de aplicación de las normas emanada del art. 402 CCivCom., razón por la cual, fácil es advertir que negar los beneficios de la cobertura de esta técnica gestacional a los actores se erigiría en una afrenta a la no discriminación en virtud del sexo, con un claro quiebre al derecho de igualdad en razón del mismo.

4.-Amén de lo que la ley expresa, el derecho se construye con la interacción de lo que la magistratura interpreta cada vez que la aplica, lo que argumentan quienes abogan por sus clientes, lo que la doctrina razona y critica y cada uno de esos espacios convergen desde su propia observación de la realidad, en efecto, tal como más profundamente lo desarrolla la doctrina desde una filosofía crítica, el derecho en tanto discurso elude pero también alude; siendo el caso de autos, un claro exponente de ello.

5.-En tanto no se halle expresamente prohibida y no provoque lesión en los derechos de terceras personas, la justicia debe velar por el resguardo y protección de los derechos aquí concernidos.

6.-La salud integral y reproductiva se ha definido como un estado general de bienestar físico, mental y social, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos, y la misma entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual sin riesgos; va de la mano de la libertad de procrear, que implica la de decidir, hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia, en los términos plasmados por la Ley nacional N° 25.673 que creó el Programa de Salud Sexual y Procreación responsable, cuyo objetivo es que la población en general, sin discriminación alguna acceda al nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable.

7.-El derecho a procrear se incardina en el derecho a fundar una familia, y se conforma dentro del derecho al disfrute más alto posible de la salud integral, esta última, en tanto en el caso a decisión puede describírsela como la capacidad de la persona como sujeto histórico-social y de su comunidad de detectar, identificar y resolver en forma solidaria los distintos factores que limiten su potencialidad vital.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

La irrupción de la familia y la degradación de la figura del padre teorizadas por Freud mediante las historias de Edipo y de Hamlet, marcaron el inicio del proceso de emancipación de las mujeres.

A ellas les siguieron otras minorías: niños y homosexuales. Alguna vez se temió que el acceso de la igualdad de derechos en materia de prácticas sexuales tendría por consecuencia la disolución de la familia. No ha sido así. Las antiguas minorías sólo quieren integrarse a la norma. Curiosamente, es lo que ahora causa temor. Elisabeth Roudinesco.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

I. Vistos y Considerando:

1. El 15/04/2021 V. D. C. y W. C. P. se presentan, con el patrocinio de las abogadas Flavia Jaquelina Massenzio y Patricia Adriana Salas, e interponen acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA). Peticionan que se ordene a ésta que les otorgue la cobertura integral de la técnica de reproducción asistida de alta complejidad FIV, con ovodonación proveniente de banco y de gametos masculinos aportados por el actor V, con transferencia embrionaria al cuerpo de E. S. R. A., como gestante solidaria.

Solicitan que la demandada les cubra la totalidad del tratamiento, a saber: estudios, medicación, terapias de apoyo -en caso de ser requeridas- extracción, criopreservación y todo lo necesario para lograr el embarazo y nacimiento. Asimismo, requieren el reintegro de los gastos en medicamentos en los que hubiesen incurrido para el inicio del tratamiento.

1.1. Indican que ambos se encuentran afiliados a la obra social demandada.

Historian que están en pareja desde el año 2000, que en el 2015 se casaron y que a partir del 2017 comenzaron a buscar diversas formas para ampliar su familia y concretar el deseo de ser padres.

Cuentan que recabaron información y que obtuvieron asesoramiento sobre la posibilidad de llevar a cabo una gestación solidaria. A tal fin E., una amiga muy cercana, les ofreció «prestarles» su vientre para que pudieran cumplir su anhelo. Ello, previa conversación «. con su esposo y sus hijos» y que «. todos estaban de acuerdo en que asumiera el rol de gestante».

Frente a esta situación, se presentaron en el Centro Especializado en Reproducción (CER), que es prestador de la demandada; allí les comunicaron que para iniciar las consultas pertinentes y obtener la cobertura del tratamiento debían solicitar la apertura de una carpeta ante la ObSBA.

Por ello, iniciaron el procedimiento administrativo correspondiente y obtuvieron como única respuesta de la demandada un correo electrónico del 05/01/2021 en el cual les anunció que su «petición excede el marco de cobertura ObSBA».

Posteriormente, el 18/01/2021 presentaron una nota por mesa de entradas a fin de requerir nuevamente la cobertura y ante la falta de respuesta el 02/03/2021 formalizaron el reclamo vía carta documento. Ello, a fin de que se cumpla con la prestación que la normativa prevé en tanto a la fecha no obra «. autorización alguna que [les] garantice el acceso a la técnica de reproducción asistida de gestación solidaria».

Refieren que esta situación les ha generado mucha angustia y frustración por no poder concretar su proyecto de vida y de familia.

1.2. Señalan que al ser una pareja conformada por dos hombres no pueden concebir por los métodos tradicionales o alternativos. Por lo cual este procedimiento -gestación solidaria- es «. el único medio por el cual podría[n] concretar [su] deseo de conformar una familia aportando gametos masculinos propios».

Esgrimen que se encuentran desamparados toda vez que los derechos a la reproducción «. se les garantizan a todas aquellas personas o parejas que no adolecen de la imposibilidad de concebir en los términos que [ellos] padecen». Aclaran que no cuentan con los recursos económicos para acceder a esta técnica.

Manifiestan que cada año que pasa se traduce en un año menos como padres a la vez que aumenta la edad de E., con todo el riesgo que ello implica. Alegan que asimismo, estos impedimentos afectan su salud psíquica y emocional.

1.3. Afirman que la ley nacional n° 26.862 garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida y es obligatoria para todos los prestadores de servicios de salud -tanto públicos como privados- y que se encuentra en plena vigencia en todo el territorio nacional.

Expresan que pese a que el Código Civil y Comercial de la Nación no regula específicamente la gestación solidaria, sí establece claramente las pautas para determinar la filiación a través de las técnicas de reproducción asistida.

Arguyen que la negativa de la demandada a garantizar la cobertura contradice los principios de igualdad garantizados en la Constitución Nacional y tratados internacionales. Ello así, entienden que de versar el presente caso sobre hechos similares y la pareja fuese heterosexual la demandada garantizaría la cobertura de las diferentes técnicas de reproducción asistida.

Concluyen que el derecho a la salud reproductiva va de la mano con el ejercicio de la autonomía personal y la consecuente planificación familiar «. que desea[n] fuertemente integrar».

1.4.Solicitan como medida cautelar se ordene a la demandada otorgarles la cobertura integral de la técnica de reproducción asistida de alta complejidad FIV, con ovodonación proveniente de banco y de gametos masculinos aportados por el actor V, con transferencia embrionaria en el cuerpo de E. S. R. A. -gestante solidaria-. En caso de no resultar exitoso y de ser necesario, requieren se lleven a cabo tres tratamientos correspondientes por año.

Ofrecen prueba, fundan en derecho y citan jurisprudencia que consideran aplicable al caso.

2. El 16/04/2021, en uso de las facultades conferidas por el inciso 2º del artículo 29 del CCAyT, el juzgado ordena librar oficio a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que: a) remita copia digital de todos los antecedentes relacionados a las técnicas de reproducción asistidas de alta complejidad FIV, con ovodonación y transferencia embrionaria como las requeridas por los actores. Con inclusión de las peticiones efectuadas en torno a la cobertura, historia clínica, autorizaciones médicas de los tratamientos referidos, su trámite y respuesta brindada; b) explicite las razones por los cuales le ha informado a los actores que «. la presente petición excede el marco de cobertura de ObSBA» y por qué dicha petición a su entender no estaría cubierta de acuerdo al plan de fertilización asistida; y c) acompañe copia digital de la Disposición n° 267/2015 y de toda otra norma interna referida a la cobertura de tratamientos de fertilización asistida. cuestión.

3. El 30/04/2021 la ObSBA acompaña normativa referida a esta Manifiesta que al momento en que los demandantes efectuaron la petición en la Obra Social la disposición que se encontraba vigente no contemplaba la ovodonación. Posteriormente hubo una modificación mediante la cual se amplió el Programa de Fertilidad.Precisa que la Disposición nº 54/ObSBA/21 incluye la ovodonación, la criopreservación y la transferencia embrionaria.

Explica que todos los tratamientos de fertilidad previstos por la ObSBA se efectúan a través de su prestador CER y que les brinda cobertura integral al universo de afiliados.

No obstante ello, refiere que la opción terapéutica requerida por los peticionarios en autos, no se encuentra regulada en la Argentina. Ni la Ley n°26.862 ni el Código Civil y Comercial mencionan la gestación por sustitución o solidaria como un tratamiento de reproducción humana asistida.

Refiere que en el caso en cuestión aparece una tercera persona -ajena a los actores- que es quien habría de gestar.

Enfatiza que en la demanda no se brinda mucha información acerca de la mujer gestante ni tampoco su consentimiento, capacidad civil, acreditaciones psíquicas ni físicas. Alega que tal circunstancia «. reflejaría que los actores no han dado a los trámites efectuados una perspectiva de género que atienda a las particularidades de la mujer gestante» y que sin su conformidad «. podría considerarse violentada la dignidad de la mujer y sus derechos humanos más fundamentales».

Finalmente, recuerda que «. si bien la gestación solidaria estaría permitida en nuestro país al no hallarse expresamente prohibida» desde el punto médico, la falta de regulación podría causar un estado de inseguridad jurídica para los pacientes que se sometan a dicho tratamiento.

4.El 27/05/2021 los actores contestan el traslado conferido.

Sostienen que la prestación requerida se encuentra prevista en la ley n° 26.862 y su decreto reglamentario por lo que resulta indiferente el hecho que la ObSBA la regule internamente.

Afirman que la Técnica de Reproducción Asistida por Gestación Solidaria es una Técnica de Alta Complejidad incluída en el Programa Médico Obligatorio (PMO). Destacan que el legislador utiliza una redacción abierta y que de la norma «.no surge que determinados tratamientos están tutelados y otros NO».

En cuanto a la gestante solidaria, refieren que la ObSBA parece desconocer la presunción de capacidad de las personas que rige en todos los ámbitos.

Indican que hasta tanto no se garantice la cobertura del tratamiento se torna improcedente el pedido de intervención de la señora R. A. dado que son los aquí actores los que tienen la voluntad procreacional. No obstante, refieren que podrá ser citada en el momento oportuno.

5. El 28/05/2021 el tribunal dispone que se anoticie a la señora E. S. R. A. de lo requerido por los amparistas en esta causa y que exprese su parecer concreto en el planteo que la involucraría. Ello, en el marco del debido cuidado respetuoso de los derechos en juego para todas las personas implicadas en la petición actora; incluida quien habría de gestar durante nueve meses.

6. El 11/06/2021 la señora R. A. se presenta en autos y se notifica de lo requerido por el tribunal.

Ex pone que previa conversación con su concubino y sus 3 hijos se ofreció para ser la gestante en el tratamiento requerido por los actores.

Manifiesta que está «.totalmente informada de las presentes actuaciones» y expresa su conformidad para someterse «.en forma totalmente solidaria» al procedimiento previsto «.a los fines de poder llevar a término el embarazo y posterior parto del hijo/a de los actores».

7. El 15/06/2021 se pasan los autos a resolver la pretensión cautelar introducida.

II

8.Requisitos de procedencia de las medidas cautelares Sabido es que el objeto de las mismas «no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal». Y que «más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia» (resaltado añadido).

Por su parte, la ley de amparo local nº 2.145 ha recogido expresamente en su artículo 14 cuatro requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares.

Es con tal mirada, entonces, que se abordará seguidamente si se configuran en autos los extremos procesales requeridos, tanto por la doctrina procesal como por la normativa vigente para la procedencia de la petición cautelar.

9. Tratamiento de la medida cautelar solicitada Corresponde entonces analizar si los requisitos precedentes confluyen en esta petición cautelar. Ello, de acuerdo al sustento que brinden los dichos de los actores, la documentación aportada y el bloque de legalidad constitucional y legal que ampare a la petición, dentro del marco discursivo del derecho que defina los contornos de aquel.

A

Verosimilitud en el derecho

Este recaudo procesal constituye una posibilidad de existencia del derecho sustancial invocado por la parte y debe reunir cierta apariencia de buen derecho.

Su comprobación debe presentarse de forma tal que sea factible avizorar a través del sustento reunido que en el proceso principal pueda declararse la certeza de ese derecho. A estos fines, no se trata de exigir una prueba plena y concluyente, en tanto la misma será materia de la discusión principal del proceso.

Empero, es necesario como mínimo cierta acreditación, la cual será materia del relevamiento que se hará a continuación.

1. Acreditaciones de la causa que historian la conducta de las partes y delinean su sustento fáctico 1.1. Los actores están unidos en una relación de pareja desde hace 21 años y contrajeron matrimonio el 17/12/2015. Ambos se hallan afiliados a la ObSBA -W. C. desde el 04/07/2008 bajo el n° xxxxxx y V. D.desde el 25/04/2014 bajo el n° xxxxx- (ver copias de acta de matrimonio y de los carnets de afiliación adjuntas a la actuación nº 596.064/2021).

Esta ACREDITACION del acta de matrimonio amerita una primera mención especial. Luce asentado en aquélla que V. y W. «declaran tomarse por MARIDO y MUJER». Aunque huelgan los comentarios al respecto, la conducta desplegada por el Registro Civil de las Personas de Ramos Mejía al unir en matrimonio a los amparistas -a más de 5 años de sancionada la ley de matrimonio igualitario- expresan con elocuencia la connotación del sesgo de la funcionaria interviniente, a través del signo que esas palabras representan.

1.2. E. S. R. A. -gestante solidaria- tiene 35 años (ver DNI adjunto a la actuación nº 659.403/2021, hoja 9).

Está «. totalmente informada de las presentes actuaciones» y prestó su expresa conformidad para someterse «.en forma totalmente solidaria» al procedimiento requerido por los amparistas. Tiene 3 hijos: A. A. C. R. (DNI xxxxx) Y. A. C. R. (DNI xxxxx) y N. C. C. (DNI xxxx). Refiere que conversó con ellos y con su concubino C. J. C. (DNI xxxxx) previo a ofrecerse como gestante (manifestaciones vertidas en la actuación nº 1.087.776/2021).

1.3. El 05/01/2021 W. C. solicitó la apertura de la carpeta por fertilidad en el Centro Especializado en Reproducción CER «. para realizar todo el tratamiento correspondiente a ovodonación, fecundación in vitro e implantación de Blastocito en el útero de una amiga. que nos [lo] ofrece en forma desinteresada. para la gestación» (correo enviado al Área de Servicios Periféricos de la ObSBA, adjunto a la Actuación nº 596.064/2021).

1.4. El 08/01/2021 la ObSBA contesta que «. la presente petición excede el marco de cobertura de ObSBA» (correo enviado desde el Área de Legales, adjunto a la Actuación nº 596.064/2021).

1.5.El 18/01/2021 los actores presentan una nota dirigida al Director Médico de la ObSBA en la que refieren que». por imperio de la ley 26.862 y su Decreto Reglamentario Nº 956/2013 [la] obra social prestadora se encuentra legalmente obligada a brindar cobertura al 100% del tratamiento de reproducción humana asistida de gestación solidaria, en razón de que el mismo se encuentra contemplado en el P.M.O. Ello, implica la cobertura integral al 100% de los costos de medicación, estudios, diagnósticos, terapias, el tratamiento de reproducción humana asistida conocido como gestación solidaria, FIV con donación, con gametos propios, o transferir en el cuerpo de una persona gestante» (nota n° 593.264 adjunta a la Actuación nº 596.064/2021).

Finalmente, ante la falta de respuesta, el 1°/03/2021 W. C. envía carta documento a la demandada a fin de requerir una vez más la cobertura médica del tratamiento referido (CD adjunta a la Actuación nº 596.064/2021).

1.6. Tal como surge del relato de hechos -punto 3 del mismo- una vez iniciada la demanda, y ante el pedido de informe requerido por el juzgado a la ObSBA, el 30/04/2021 ésta acompaña normativa actualizada en torno a la pretensión amparista consistente en la Disposición nº 54/ObSBA/21, dictada con posterioridad al reclamo extrajudicial de los actores. Mediante la misma se reconoce la inclusión en los tratamientos para gestación, a la ovodonación, la criopreservación y la transferencia embrionaria.

Finalmente, recuerda que «. si bien la gestación solidaria estaría permitida en nuestro país al no hallarse expresamente prohibida» desde el punto médico, la falta de regulación podría causar un estado de inseguridad jurídica para los pacientes que se sometan a dicho tratamiento.

2. A través de estas acreditaciones puede resumirse el conflicto que los amparistas traen ante esta magistrada en una respuesta a su anhelo vital de procrear.Ello, tras dos décadas de una relación afectiva, consolidada formalmente a través del matrimonio celebrado en año 2015. Ante la imposibilidad física para tal logro -lo cual sería una obviedad innecesaria de explicitar al ser ambos del mismo sexo- una amiga de la pareja, E. S. R. A., con fecha 11 de junio pasado ha expresado en autos su conformidad como gestante en forma desinteresada en las condiciones reseñadas más arriba en el punto 1.2.

Así las cosas, luego de los reclamos e intimaciones a la demandada a partir de enero de este año -acreditados a tenor de la reseña precedente- ante la negativa inicial de aquélla y sus silencios posteriores, la pareja se presenta ante la justicia.

La dilucidación de la petición habrá de dirimirse a través del análisis del bloque de legalidad constitucional y legal que cobija la cuestión más que a través de la necesidad de actividad probatoria en torno a una cuestión fáctica -la que ya ha sido deslindada en el comienzo de este apartado-.

3. Previo a adentrarse en la petición cautelar para que la OSBA les cubra integralmente en su carácter de afiliados los tratamientos de reproducción humana asistida (TRHA) es menester efectuar ciertas precisiones.

Primeramente, se arrimarán las premisas epistemológicas que darán sustento a esta decisión. Y a continuación el alcance terminológico de la referida técnica gestacional artificial en que aquél se inserta.

3.1 Nuevas estructuras de pensamiento y de costumbres perfilan otra plasticidad desde el siglo pasado en las relaciones humanas y en su sexualidad, que irradia hacia nuevas subjetividades e identidades.Desde Freud en adelante, si el discurso del derecho -moldeado por quienes lo aplican, lo categorizan o lo interpretan- pretendiera ignorarlas, más temprano que tarde emergerían con la fuerza de aquello que se intenta ocultar o reprimir.

Es que aquél reconoce en su urdimbre un entretejido de fenómenos sociales de diverso cariz y entidad, en tanto se halla imbricado en la cultura y en el quehacer de cada tiempo por el cual es atravesado. Este discurso es recorrido por reclamos y vicisitudes que se suscitan hoy, aquí y ahora, que lo arañan y transforman de consuno con el devenir y las necesarias transformaciones que no casualmente se presentan ante éste.

En certeras y bellas palabras de la Dra. Alicia Ruiz, magistrada del Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad, se refleja cual síntesis el sustrato de este caso: «. su trama [de este discurso] es la de un relato peculiar que constituye realidades y sujetos, que legitima o deslegitima pedazos del mundo. Como hay historia en el derecho, el derecho moderno lleva las marcas del tiempo en que surgió y también metaboliza, modificándolas, las herencias recibidas.»9(resaltado no es del original).

Esto describe con precisión porqué casos como el aquí presente, interpelan a quien debe prestar una solución a los reclamos judiciales con una visión que contemple los cambios sociales -como las nuevas composiciones familiares- de la mano de lo que el actual Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) -ley 26.994- exige a partir de sus dos primeros artículos.

3.2. Estas técnicas gestacionales se han tornado realidad gracias al avance de la ciencia y de la biotecnología, en especial. De suerte de posibilitar la gestación en un vientre extraño al material genético que habrá de formar el embrión.Las transformaciones sociales y culturales que los avances científicos posibilitaron erige al estudio de esta cuestión como expresión del derecho aquí llamado a decidir sobre el punto.

Despejada esta aclaración precedente para la comprensión de los textos y contexto que enmarcarán esta decisión, puede describirse la técnica aquí requeri da denominada GESTACIÓN SUSTITUTIVA a partir del glosario de terminología en THRA que incluye la OMS, que se transcriben al pie.

En términos análogos los párrafos 1 y 2 del artículo 2 del decreto n° 956/PEN/2013, reglamentario de la ley n° nacional n° 26.862 de Reproducción Medicamente Asistida (en adelante, LRMA), la incluyen dentro de las técnicas de alta complejidad, en que la unión del óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino.

En síntesis, la GESTACIÓN SUSTITUTIVA es una TRHA a través de la cual una mujer -gestante- conviene con otra persona, o como en el caso a decisión con una pareja, gestar un embrión, sin voluntad procreacional alguna, por lo cual carecerá de vínculo legal alguno con la persona por nacer, ya que no es considerada su madre. Vale decir que los progenitores (padres de intención -o comitentes en una jerga más contractual- en este caso los actores) serán reconocidos por la ley como los padres legales. En función del vínculo de amistad que une a la pareja actora con la gestante, y el ofrecimiento desinteresado de ésta, torna la gestación sustitutiva en solidaria, exenta de carácter lucrativo.

3.3. Ahora bien, el caso de autos cumple con los requisitos que el propio anteproyecto del CCyCN pautaba para el reconocimiento de la GS.Para una visión reduccionista podría colegirse que, al no haberse recogido en el texto definitivo del CCyCN hoy vigente, de tal omisión se derivaría una falta de reconocimiento normativo al respecto.

Sin embargo, no escapa a cualquier mirada centrada en la observación de la realidad que los silencios, lo excluido, lo no dicho, aquello de lo que no se habla puede ser mucho más revelador del sentido de un discurso que lo que está manifestado expresamente, escrito o destacado.

Por otro lado, amén de lo que la ley expresa, el derecho se construye con la interacción de lo que la magistratura interpreta cada vez que la aplica, lo que argumentan quienes abogan por sus clientes, lo que la doctrina razona y critica y cada uno de esos espacios convergen desde su propia observación de la realidad. Tal como más profundamente lo desarrolla la doctrina desde una filosofía crítica, el derecho en tanto discurso elude pero también alude.

El caso a decisión es un claro exponente de ello. El pretendido silencio, al omitir incluir lo propuesto en el anteproyecto del CCyCN sobre este tema, no se advertiría como equivalente a su prohibición. Tal silente proceder legislativo es colmado de sentido en virtud del elenco de derechos que amparan la cuestión a su resguardo. Y secundado bajo el mandato de armonización interpretativa «de modo coherente con todo el ordenamiento», que la legislación de fondo ha erigido desde el Título Preliminar, (cap. 1) Derecho.

3.4.Por lo cual, la presente habrá de ceñirse al mandato de aquélla en su artículo 2, al sancionar que la ley debe ser interpretada a tenor de sus palabras, sus finalidades, leyes análogas, los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento.

Desde ya se aclara que la coherencia jurídica -a diferencia de la consistencia- en términos de Neil MacCormik excede una ausencia de contradicciones; importa la evaluación de las reglas, sea a la luz de sus razones subyacentes, sea a la luz de los principios superiores del sistema jurídico. Razón por la cual la pretensión a dilucidar seguirá la senda demarcada por las antedichas directrices legislativas a observar.

4. Universo de derechos implicados en la pretensión en análisis Análisis de la petición de acceso al tratamiento requerido a través de esta medida cautelar.

El mismo se efectuará a partir y dentro del contexto y al abrigo de la siguiente panoplia de derechos reconocidos convencional, constitucional y legalmente.

Del cuadro existencial hasta aquí descripto y acreditado, lo que acapara la atención en una primera aproximación al tema, es la sanción legislativa -muchas veces posterior al reconocimiento judicial de los derechos- que acompaña la implicancia de las innovaciones científicas que los tornan factible en la realidad. Éstas irrumpen con fuerza en las necesidades vitales de la sociedad, de suerte que obligan al reconocimiento estatal de las mismas. Para no remontarse más lejos en el tiempo, quedan a la vista en esa dirección la ley del matrimonio igualitario y la de fertilización asistida como ejemplos culturales normativos relacionados con el caso a resolución.

4.1. En conjunción con lo antedicho se inclina todo el acervo introducido en el artículo 558 del CCyCN, en torno al DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACION, y la tríada de FUENTES FILIATORIAS que aquél reconoce.Tanto la ya consagrada e incluida en el código veleziano respecto de la filiación natural, luego por adopción y la que ahora se incorpora producto de las TRHA.

4.2. Todo este abanico de concepciones expresadas al comienzo de este punto, arrastran un cambio de paradigma con la legislación del siglo pasado. Concepciones cuya comprensión no es acompasada al mismo ritmo por la sociedad toda ni siquiera por quienes deben asumir en sus funciones estatales el cumplimiento riguroso de las leyes. Ejemplo de esto es la leyenda asentada en el acta de matrimonio -performativamente declara a los actores marido y mujer- lo que refleja sin ambages la reticencia a los cambios sociales y legislativos por la funcionaria interviniente. Lo que denota a las claras que la fuerza de lo instituido es capaz de llegar al extremo de omitir la identidad de los actores.

4.3. La incorporación legislativa deóntica a que se alude en los dos subpuntos precedentes se consuma en el orden nacional primeramente con el derecho al matrimonio igualitario (ley nacional 26.618) que admite tanto el matrimonio o la unión civil entre personas del mismo sexo y el derecho a la utilización de las técnicas de fertilización asistida (ley nacional n° 26.862).

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General nº 14 contempla la inclusión de la libertad sexual y genética, al igual que la existencia de un sistema de salud que brinde iguales oportunidades para acceder y disfrutar del más alto nivel posible de salud (párrafo 8) .

En el orden local, la Constitución de la Ciudad reconoce a los derechos reproductivos y sexuales como derechos humanos básicos (artículos 21 y 37).

Por su parte, ley básica de salud n° 153 garantiza el pleno ejercicio de los derechos reproductivos, lo que incluye el acceso a la información, educación, métodos y prestaciones que los garanticen (artículos 4 inciso n, 12 inciso v, 14 inciso u y 48 inciso k).

Los derechos apuntados precedentemente introducen la consideración delos siguientes a incluir en la cuestión bajo análisis 4.4. Planificación familiar y salud integral y reproductiva Se ha definido a esta última como un estado general de bienestar físico, mental y social, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos. La misma entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual sin riesgos.

Va de la mano de la libertad de procrear, que implica la de decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia, en los términos plasmados por la LEY NACIONAL n° 25.673 que creó el Programa de Salud Sexual y Procreación responsable. Éste tiene como objetivo que la población en general, sin discriminación alguna acceda al nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable. Ello a los fines de que la población pueda ejercer dichos derechos a través de decisiones libres (artículos 2 y 3).

El DERECHO A PROCREAR se incardina en el DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA. Y se conforma dentro del DERECHO al disfrute más alto posible de la SALUD INTEGRAL.

Ésta última, en tanto en el caso a decisión puede describírsela como la»capacidad de la persona como sujeto histórico-social y de su comunidad de detectar, identificar y resolver en forma solidaria los distintos factores que limiten su potencialidad vital» (énfasis añadido).

Cobra peso en este punto las palabras de CIDH en el precedente Artavia Murillo c. Costa Rica en su interpretación del artículo 7 de la CADH al expresar que éste «incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido (.) constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones.

Esta constelación de derechos plasmada en la comunidad internacional, forma parte del bloque de convencionalidad recogida por nuestra Constitución Nacional de consuno con el art. 75, inc.22.

Ello, amén de la consideración en la Constitución local que otorga prioridad al derecho a la salud integral y pauta el gasto público en salud como una inversión social prioritaria (artículo 20) y la ley básica de salud n° 153.

En este contexto es atinente mencionar que dentro del denominado derecho constitucional de familia, el derecho a la salud reproductiva comprende tres contenidos distintos pero complementarios, al decir de Andrés Gil Domínguez, información, prevención y planificación.

Esta última responde a una profunda convicción de ser o no ser madre/padre, lo cual «forma parte de un proyecto de vida porque modifica sustancialmente cualquier autobiografía. supone la concreción consciente, voluntaria y plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la biografía de las personas.

En el orden internacional la OMS también ha definido a la planificación familiar como «un modo de pensar y vivir adoptado voluntariamente por individuos y parejas, que se basa en conocimientos, actitudes y decisiones tomadas con sentido de responsabilidad, con el objeto de promover la salud y el bienestar de la familia y contribuir así en forma eficaz al desarrollo del país». Agrega que ello va aunado a que todas las personas tengan el derecho a acceder fácilmente a la información, educación y servicio s vinculados a su salud y comportamiento reproductivo.

4.5. Lo apuntado precedentemente se conjuga a la par con el DERECHO A LA AUTONOMIA PERSONAL, del que dimana el DERECHO A LA ELECCION DEL PLAN DE VIDA.

El primero, como parte de una tríada de la práctica deliberativa se imbrica en determinados principios morales, que Nino ha enmarcado en:a) el de la autonomía personal, o sea la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana -proscriptos de la interferencia del Estado en el ejercicio de los mismos-, b) el de la inviolabilidad de la persona y c) el de la dignidad.

Sendos derechos son corolarios del principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, puesto de resalto por la propia demandada en su presentación del 30/04/2021, al reconocer ella misma la no prohibición de esta técnica.

Allí se desenvuelve la protección del principio de autonomía de las personas que la bioética resguarda, en su DERECHO A ELEGIR SU PLAN DE VIDA. En este caso, al trazar los amparistas su biografía a través de la búsqueda de descendencia, la cual sólo pueden ver alcanzada a través de la cobertura que aquellos requieren. También en este punto resuenan las palabras del fallo antes citado Artavia Murillo, al recordar que la autonomía de la voluntad, la autonomía reproductiva y el acceso de los servicios de salud reproductivos se circunscriben dentro de la vida privada.

El Procurador Fiscal ante la CSJN Dr. Víctor Abramovich, en su dictamen en el recurso extraordinario, precisamente sostiene que no hay regla de proscripción de la técnica de gestación por sustitución; «por el contrario, en nuestro marco constitucional, tal como expondré seguidamente, una postura de esa naturaleza debió ser formulada en la legislación de forma expresa y directa. Es una práctica no prohibida por la ley pero que hasta el momento carece de una reglamentación específica.Por lo cual, en atención al principio de reserva del artículo 19 in fine de la CN «debe entenderse que el procedimiento de gestación por sustitución se encuentra permitido (Fallos 335:197, «F.A.L.», considerandos 20 y 21)». Y concluye, con citas de jurisprudencia de la Corte norteamericana que «las decisiones relativas a la procreación configuran cuestiones centrales de la esfera privada familiar relacionadas con la autonomía de una persona, pues involucran las elecciones más íntimas y personales que puede hacer en su vida (cfr. Corte Suprema de Estados Unidos, «Lawrence et al. c. Texas», sentencia del 26 de junio de 2003, 539 U.S. 558, 573-74)».

Por ello, en tanto no se halle expresamente prohibida -lo cual la demandada reconoce expresamente como se relevara en las acreditaciones- y no provoque lesión en los derechos de terceras personas, la justicia debe velar por el resguardo y protección de los derechos aquí concernidos.

Siglos atrás ya el propio J. Stuart Mill lo dejó estampado, en la cultura occidental al menos, en referencia al principio de no ocasionar daño, que nuestra propia jurisprudencia siempre tiene en cuenta al resguardo del derecho de daños.

De este principio, en términos de Mill se sigue que la moralidad convencional no debe limitar la libertad de las personas en sus conductas cuando éstas no dañen a otros; en otras palabras, el estado no puede obligar al cumplimiento de un conjunto de valores a quienes no los compartan en tanto atañe a sus vidas privadas.

4.6. La tríada aludida por Nino se cierra con otro resguardo que enmarca esta protección a la pretensión cautelar que es el DERECHO A LA DIGNIDAD DE LAS PERSONAS.A través de éste se preservan las diferencias y se respetan las convicciones que cada individualidad talla en el DERECHO A SU PROPIA IDENTIDAD.

De modo que la piedra de toque en que puede resumirse el resguardo de la DIGNIDAD puede lograrse a través de la ley que contemple el anverso y reverso de estos dos derechos, que para ello deberá garantizar: EL DERECHO A SER IGUALES cuando la diferencia nos hace inferiores, y EL DERECHO A SER DIFERENTES cuando la igualdad ponga en peligro la identidad. Tal concepción es superadora de la inveterada doctrina y jurisprudencia de tratar igual a las personas en iguales condiciones; para avanzar contemporáneamente a paliar las desigualdades estructurales y avistar la realidad con esta interconexión de estos derechos entre sí.

4.7. En otro orden de ideas, la existencia de un DERECHO A UNA MEJOR CALIDAD DE VIDA presta su impronta a esta cuestión a abordar. La misma fluye de los artículos 41 de la Constitución Nacional y 18 y 20 de la Constitución local. Este derecho pertenece a los denominados de tercera generación, o dentro del esquema tradicional, una garantía de los derechos a la vida y a la salud, y otorga protección a los requirentes para exigir la aplicación de nuevas tecnologías o noveles tratamientos.

4.8. Esto último como derivación del DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS DEL PROGRESO CIENTÍFICO Y SU APLICACIÓN.

En este sentido, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU insta a los estados partes -entre otras acciones-, en lo que aquí interesa, a garantizar el acceso de todas las personas sin discriminación a los beneficios de la ciencia y sus aplicaciones, incluido el conocimiento científico.

Por su parte en el orden convencional se hace eco de este derecho tanto la Declaración Americana en su art. XIII, como el PIDESC en su artículo 15, apartado 1, inciso b).

4.9.Desgranado que ha sido en los puntos precedentes el universo de derechos que integran el bloque de constitucionalidad y de legalidad, en conjunción con la directriz de interpretación pautada en el artículo 2 CCyCN, ello echa luz sobre las violaciones a los derechos humanos que podría traer aparejada una denegatoria de la pretensión cautelar. Ello sobre la base de que éstos son preexistentes al estado, por lo cual no dependen de su reconocimiento ni son concesiones suyas.

4.9.1. En alusión a la ya referida función paradojal del derecho, la doctrina tiene expresado que cuando aquél «promete la igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala además un lugar para el reclamo para la igualdad».

En este fragmento de la realidad en punto al DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN que cobije esta pretensión, se centrará la argumentación en torno a estos derechos-presupuestos que comulguen con una convivencia social en paz.

4.9.2. Los conceptos van mutando, son deconstruidos y resignificados de la mano de las cosmovisiones que se van internalizando en la sociedad. El derecho -como elemento que generalmente propende al mantenimiento del statu quo- va incorporándolas en su seno, las más de las veces a la zaga de transformaciones científicas y culturales.

A ello no escapa una concepción en torno a la igualdad, de la mano de la no discriminación. El artículo 16 de la CN mantiene incólume su textualidad desde su sanción; sin embargo, nos habla y convoca de manera muy diferente desde 1853 hasta el presente, en tanto la evolución de la sociedad -con todo lo que ella envuelve y desenvuelve- nos va transformando. La mayor parte de las luchas pueden ser leídas y atravesadas desde el punto de vista de sus fricciones con este derecho a la igualdad. Y ello acontece porque contiene la clave de bóveda que define qué clase de sociedad es la que nos expresa.Delinea cuál es el norte que el pacto de socialidad que nos hemos dado señala, a tono con los valores que permean el ethos bajo el cual aspiramos a desarrollarnos en convivencia.

4.9.3. La igualdad al igual que la libertad son presupuestos convivenciales y sostén que posibilitan la existencia de los restantes derechos. ¿Cómo poder solventar la equidad, la justicia social, la misma justicia, sin estos dos atlantes de todo el sistema de convivencia y de respeto de los restantes derechos? Hanna Arendt, por ejemplo, en su reflexión sobre la igualdad política de los atenienses refiere el compromiso de éstos en resguardar la igualdad -con exclusión en ese entonces de esclavos que en su concepción no eran sujetos de derecho, como tampoco lo eran las mujeres- no porque se creyesen realmente iguales sino porque dicho compromiso hacía posible adoptar una forma de comunidad política como la que tenían.

Así pues, ¿Cómo suponer la inteligibilidad racional de una norma como el artículo 562 CCyCN que admite la co-maternidad -en tanto la madre que dio a luz lo integre con el consentimiento previo de la otra mujer con voluntad procreacional- sin salvedad igualitaria para el supuesto de la co-paternidad?

Ello sería un palpable exponente de la consagración de una discriminación indirecta. Ello así, en tanto una norma que pudiera aparentar ser neutra, conduciría en su aplicación al perjuicio de otras personas.

Sin embargo, la coherencia del texto analizada sistémicamente queda amparada -bloque de convencionalidad ya reseñado aparte- bajo la fuerza interpretativa y de aplicación de las normas emanada del artículo 402 del CCyCN:»Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituído por dos personas de distinto o igual sexo».

Razón por la cual, fácil es advertir que negar los beneficios que la cobertura de esta técnica gestacional solicitada representaría ante este anhelo de ser padres y procrear para V. y W.; se erigiría en una afrenta a la no discriminación en virtud del sexo. Con un claro quiebre al derecho de igualdad en razón del mismo.

4.9.4. Otro tanto podría predicarse de acuerdo al artículo 599 CCyCN que pauta quiénes que pueden ser adoptantes. Así, en tal télesis los actores, en tanto matrimonio podrían adoptar -con la advertencia precedentemente desarrollada contenida en el art. 402 CCyCN del capítulo intitulado Principios de Libertad e Igualdad referido al Matrimonio-. En ese marco concluye dicho artículo: «sea éste constituido por dos personas de distinto o igual sexo». Huelga aclarar la palmaria incongruencia que revestiría una decisión denegatoria de esta pretensión cautelar. ¿Pero sin embargo la legislación de fondo sí les reconoce a dos personas del mismo sexo el derecho a adoptar y consiguiente filiación por adopción?Este trato dispar sería tanto como adunar la interpretación de que la legislación de fondo autoriza a los actores a adoptar, más rechazara la segunda fuente de filiación incluida en el artículo 558 del CCyCN por las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).

Lo cual sería fulminado a partir del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, que el 22 de diciembre de 2008 desde la Asamblea General de las Naciones Unidas se adoptara la «Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género». La misma reafirma el «principio de no discriminación que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género»170 Desde la jurisprudencia internacional en el fallo de la CIDH «Atala Riffo y niñas vs. Chile» sentó magistralmente «. que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. El principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico».

Todo ello coincidente con las opiniones consultivas de identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (con interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la CADH).

4.10.Discriminación que se extiende a la conculcación del DERECHO a LA VOLUNTAD PROCREACIONAL, definida décadas atrás como algo tan elemental como el «deseo o intención de crear una nueva vida».

Ya en este siglo XXI, a través de las TRHA se escinde la sexualidad como presupuesto ineludible para la reproducción humana. Y cual giro copernicano la filiación ya no es atravesada por el elemento genético o biológico sino por el volitivo, como apunta Lamm: «Se está ante nuevas realidades que importan una ‘desbiologización y/o desgenetización de la filiación y en cuya virtud el concepto de filiación ganó nuevos contornos comenzándose a hablar de ‘parentalidad voluntaria’ o ‘voluntad procreacional» (énfasis añadido).

Finalmente, Gil Domínguez lo resume sentidamente en que «más allá de que un Código Civil lo desarrolle o no de manera general, los titulares lo podrán ejercer plenamente, aunque para ello deban transitar el sendero de la jurisdicción constitucional particular en busca de poder gozar del amor filial y del linaje».

Bajo estos cuatro acápites queda cumplimentado el deber de fundamentación de la verosimilitud en que reposa esta decisión cautelar- exigido a través del art. 3 del CCyCN ante el deber de resolver de esta magistrada- a partir de las acreditaciones aportadas, derechos concernidos en el caso a resolver, y su amparo bajo el bloque de legalidad convencional, constitucional y legal en él anidado.

5. En torno a la obligación de la obra social de cubrir la TRHA requerida por los actores, ésta deberá asumir las obligaciones zanjadas en el orden nacional a través de la sanción de la LEY NACIONAL n° 26.862 (en adelante, LRMA) y su decreto reglamentario, específicamente.

5.1.Aquélla garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción para la concepción de un embarazo, incluidas las técnicas de baja y alta complejidad, que comprendan o no la donación de gametos o embriones (artículos 1 y 2).

Este derecho le asiste a toda persona mayor de edad que -de conformidad con lo previsto en la ley nº 26.529 haya explicitado su consentimiento informado.

Esta ley obliga claramente a todos los agentes que brinden servicios médicos asistenciales, independientemente de la figura jurídica que posean, a incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral de los tratamientos de LRMA (artículo 8), los cuales, se hallan incluidos dentro del Programa Médico Obligatorio (PMO).

5.2. A su vez, el DECRETO REGLAMENTARIO n° 956/PEN/2013 prevé expresamente, en sus considerandos, que la cobertura de estos tratamientos de fertilidad DEBE SER BRINDADA por las obras sociales.

Por su parte, mediante la resolución n° 1-E/201754 el Ministerio de Salud de la Nación -como autoridad de aplicación de dicha normativa- precisa los procedimientos y prácticas médicas que se encuentran incluidos en los tratamientos de RMA, entre ellos la ovodonación.

5.3. Ahora bien, la ObSBA través de la disposición nº 267/2015 aprobó su propio Programa de Cobertura de Fertilidad. Esta norma excluía de cobertura a la ovodonación y la donación de semen, entre otras.

Luego, lo modificó a través de disposición n° 54/2021 (adjunta a la Actuación n° 717.898/2021). La cual amplía la cobertura que brinda la entidad. Así, ha incorporado expresamente los tratamientos o técnicas de ovodonación, y subsidiariamente y de manera complementaria, las técnicas de criopreservación y transferencia de embriones (con medicación.

En síntesis, en virtud de las consideraciones expuestas y de conformidad con las constancias de la causa, puede concluirse que el recaudo de verosimilitud en el derecho se halla suficientemente acreditado.

B.Peligro en la demora La exigencia de este requisito responde a la necesidad de demostrar que lo que se intenta es impedir que el derecho bajo reclamo pierda su virtualidad o eficacia previo al pronunciamiento de la sentencia definitiva.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha expresado en tal sentido que es necesaria «una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia».

Cobra realidad en este contexto el certero principio formulado por la doctrina según el cual la necesidad del proceso para obtener la razón no puede convertirse en un daño para quien la tiene.

Así, los derechos reproductivos en juego merecen una solución urgente, puesto que el paso del tiempo sin tener acceso a las TRHA afecta la tasa de éxito de los mismos. Amén de implicar una degradación en el campo psicofísico de la pareja.

De acuerdo a las constancias de autos, el tiempo transcurrido desde que la pareja amparista emprendió la búsqueda de su proyecto familiar revisten entidad suficiente para que se torne necesaria la adopción de medidas dentro del bloque de legalidad, constitucional y convencional aquí reseñados.

Por lo cual, se tiene por configurado el peligro en la demora.

C. Interés público En punto al mismo, se estima que nada afecta más al mismo que la posible conculcación de derechos de raigambre constitucional como los enunciados. Por lo tanto, el otorgamiento de la medida cautelar peticionada no se advierte como un escollo frente a aquél, sino más bien, su salvaguarda.

D.Contracautela Finalmente, en relación a la contracautela exigida por la normativa de aplicación, en virtud de los derechos que se intentan proteger y de la situación fáctica sumariamente acreditada en el presente proceso, se entiende que resulta suficiente la caución juratoria prestada por los actores en el escrito de inicio.

Por las razones expuestas, se consideran reunidos en estos obrados -con la precariedad que caracteriza el marco cognoscitivo que ofrece el dictado de la pretensión cautelar- los requisitos que hacen a la procedencia de la medida solicitada.

III CONSIDERACIONES FINALES

Esta decisión cautelar es fruto del cumplimiento del bloque de legalidad constitucional, el cambio de época que representaron los tratados de derechos humanos y su constitucionalización en nuestro país a partir de 1994, así como las directrices para la interpretación de la ley establecidas en el artículo 2 del CCyCN a partir del año 2015. La misma se incardina dentro de un derecho del siglo XXI, ineluctablemente reflejado y aplicado por quienes nos hallamos investidas de la responsabilidad de acompasar dichas perspectivas jurídicas, al servicio de quienes demandan de los tribunales una respuesta que ponga fin a la conflictividad que encierra cada petición ante los mismos.

Como ya se dijera más arriba, el derecho conforma una práctica social en la que jueces y juezas -con el sayo o mandato que las legitima- justifican su función en tanto hacedoras de paz, en la bella pero no menos certera imagen brindada por un doctrinario español. Cada vez que resuelven conflictos entre partes legitiman un discurso que inevitablemente es productor de sentidos. Enrique Marí ya explicitaba en sus clases que tal discurso jurídico no es una operación deductiva al descubrimiento de significados ya presentes en la ley; tampoco una creación judicial fruto de una voluntad individual instaurada por el poder del estado.Pero necesariamente esa decisión judicial refleja la tensión de los discursos en pugna.

En un sentido sociológico de la cuestión decidida, ésta refleja lo que la antropóloga Mary Douglas acuñara en la expresión «ansiedades culturales». Ella explica al respecto que las personas al dar sentido a sus vidas y entorno van plasmando categorías o patrones. De suerte tal que si una realidad no encaja en su patrón automáticamente pasa a ser considerada como una «anomalía cultural». Ello entroniza una agitación por la incompr ensión de una nueva realidad que esta profesional describe como tales «ansiedades culturales».

Dentro de esta descripción se engarza la temática aquí a decisión. La justicia no se limita ni se circunscribe a bucear en el universo de normas o leyes vigentes sino que se sumerge además en la vastedad que conforma la realidad del tiempo e instante en que debe tomar una decisión en un caso concreto, bajo el amparo y desde el vórtice de la regla de reconocimiento -por decirlo inclusive en términos hartianos lejanos a este decisorio-. No contempla la realidad cual pinceladas de ficción. aunque el discurso jurídico esté plagado de ficciones. Una al azar; que el derecho se reputa conocido por todas las personas. Al menos en el tema aquí controvertido parece que ello no podría predicarse con tal vocación de unanimidad.

En tanto se imparta justicia desde esta función, recae la obligación de arrimar una solución que resuelva un conflicto entre partes con razonabilidad, con empatía hacia sus congéneres -aun cuando su resultado fuera adverso a sus peticiones- haciendo frente a los retos jurídicos traídos por ante la justicia, lo cual no escapa a una labor introspectiva. De aquélla se espera una respuesta comprometida con la realidad, a la par que con las necesidades de quienes acuden en demanda de justicia.Con su decisión debe remover aquellas ansiedades culturales en el caso puntual sometido a su decisión, y como se delineara inicialmente desde el epígrafe -en palabras de la psicoanalista y escritora francesa- a la vez que se persigue integrar a los peticionarios a la norma.

En definitiva, en los términos de cierta jurisprudencia descriptiva de la justicia como resguardo de anhelos vitales.

Por todo lo expuesto, se RESUELVE:

1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores. En consecuencia, ordenar a la ObSBA que brinde a los amparistas la cobertura integral de la técnica de reproducción asistida de alta complejidad FIV, con ovodonación proveniente de banco y gametos masculinos aportados por V. D. C., la criopreservación de embriones, la transferencia embrionaria en el cuerpo de E. S. R. A. -gestante solidaria-; lo cual deberá repetirse en caso de no obtenerse el embarazo, hasta tres (3) veces por año. Todo ello bajo cumplimiento y respeto con lo normado en la ley nacional n° 26.862 y su decreto reglamentario n° 956/2013.

La demandada deberá acreditar la autorización respectiva al centro médico en cuestión en el plazo de cinco (5) días.

2) Tener por prestada la caución juratoria con lo manifestado en la hoja 31 del escrito de inicio.

Notifíquese a los actores y a la ObSBA. Regístrese.

IV. En atención al contenido del escrito de inicio, a lo que resulta de las constancias documentales acompañadas y a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley nº 2.145, se corre traslado de la demanda, de la documental acompañada y de Actuación nº 1.087.776/2021 a la ObSBA, a los efectos de comparecer, contestarla y ofrecer prueba en el plazo de diez (10) días.

Notifíquese a la ObSBA conjuntamente con el punto I.

Patricia Graciela Lopez Vergara

JUEZ/A

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