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#Fallos Covid-19: Rechazo de la medida cautelar que procura la reanudación de las clases presenciales pues implicaría la descalificación del DNU 241/21 conocimiento que escapa a la competencia de la SCBA

Partes: Isabella Diego Paulo y otros c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia nro. 181/2021 de la provincia de buenos aires y la resolución ministerial Nro. 1208-Mjgm-2021

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 26-abr-2021

Cita: MJ-JU-M-131732-AR | MJJ131732 | MJJ131732

Rechazo de la medida cautelar que procura la reanudación de las clases presenciales en el AMBA pues implicaría la descalificación del DNU N° 241/21, conocimiento que escapa a la competencia de la SCBA.

Sumario:

1.-Corresponde desestimar la medida cautelar reclamada (arts. 161 inc. 1° Const. prov.; 195 , 196 , 230 , 232 , 331 , 683 y ccdtes.., CPCC) pues más bien parece procurar por vía indirecta un freno a la restricción impuesta por el DNU 241/21 , que enervar los efectos que las normas provinciales censuradas de modo autónomo traerían aparejados; máxime siendo que a poco de observarse que por más que el Dec. 181/21 y la Resol. 1208/21 no se hubiesen dictado, el DNU nacional ha de irradiar, de todas formas, idénticos efectos sobre el servicio escolar en el AMBA, pues la suspensión de la presencialidad educativa fue dispuesta en el citado reglamento nacional; no es fruto de las normas locales.

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2.-Un fallo precautorio susceptible de dictarse en esta sede, que neutralizare los efectos del dec. 181/21 y de la resol. 1208/21, no podría llevar consigo la satisfacción al reclamo y obtener el objetivo material ambicionado al formularlo (la reanudación de las clases presenciales en el AMBA), sin avanzar sobre lo instituido por el DNU 241/21, algo que parecería jurídicamente improbable; por lo tanto, desprovisto de aptitud para lograr ese resultado, un pronunciamiento de semejante tenor luciría de antemano mellado en su viabilidad.

3.-Toda vez que en la solicitud bajo examen no se demuestra que el cese de la medida limitativa -llave para el retorno a la actividad presencial- dependa, como resultado razonablemente predicable, de la privación de la eficacia de las normas locales controvertidas (dec. 181/21 y la resol. 1208/21), el planteo de tutela precautoria incoado carece de la verosimilitud necesaria para ser estimado (arts. 230, 232, ccdtes.., CPCC); más aun siendo que, de acuerdo con una valoración inicial de los textos involucrados en el caso, la referida consecuencia estaría subordinada a una suspensión o descalificación del DNU 241/21, resorte cuyo conocimiento escapa a la competencia de esta Corte, tal cual ha sido definida en el art. 161 inc. 1° de la Constitución de la provincia (arts. 116 , Const. nac.; 4 y ccdtes.., Ley 27 ; 2 inc. 1 , Ley 48).

4.-El hecho de que se haya incoado y avanzado en su trámite, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, bajo su jurisdicción originaria, un proceso impugnativo contra el DNU 241/21 por parte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sirve como ejemplo para corroborar el reglamento presidencial surte efectos directos en la actividad de los establecimientos educativos situados en el AMBA, proyectándose por tanto sobre alumnos y padres, sin necesidad de acto de desarrollo alguno y más allá de la aquiescencia de la respectiva autoridad local, pues de lo contrario, bastaría con la no adhesión de esta entidad para evitar las consecuencias impuestas por el texto incorporado por el DNU 241/21 y así dar paso a la continuidad del servicio educativo presencial en su jurisdicción.

5.-Imposibilidad de acoger el pedido cautelar complementario efectuado en la demanda, por el que se requiere que este Tribunal suspenda la ‘adhesión’ del Dec. 181/21 al DNU 241/21, pues la medida de la autoridad federal ha sido adoptada para regir directamente, desde el 19 hasta el 30 de abril y en el AMBA, es decir que su auto-aplicabilidad u obligatoriedad en modo alguno estuvo supeditada a la conformidad, el asentimiento o la adhesión de la autoridad local, en relación con el AMBA.

6.-Las obligaciones establecidas en el DNU 241/21 provocan sus efectos en modo directo e inmediato sobre los establecimientos educativos del AMBA, sin necesidad de adhesión o reglamentación por los gobiernos locales pertenecientes a dicha región urbana pues la previsión del art. 7 del DNU 241/21 ratifica la idea expuesta acerca de la operatividad de las medidas centrales establecidas en el reglamento del DNU 235/21 por cuanto a las clases en el AMBA concierne, y parece incontrovertible que la suspensión de la actividad presencial ha sido determinada por aquel acto de autoridad nacional, y en la lógica y en la letra del DNU 241/21, hasta el 30 de abril al menos, no es precisamente extenso el espacio regulatorio reservado para el arbitrio de las entidades locales, más allá del dictado de actos de mera complementación y en cuanto fuere necesario.

7.-El DNU 241/21 expone los fundamentos y establece con detalle el contenido de la determinación adoptada; su texto -el del último párrafo del art. 10- muestra y concreta de manera indubitable el propósito de sancionar una norma operativa o auto-aplicativa, cuya efectividad no está supeditada a un determinado acto ulterior, y al margen de cualquier otra consideración, es innegable que el contenido del DNU es claro; por lo tanto, al no exigir mayor esfuerzo interpretativo para desentrañarlo, corresponde su directa aplicación, desde que la exégesis de los textos normativos debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu.

8.-En esta fase larval del proceso no se advierte que la ofensa a los derechos invocados pueda atribuirse al dictado del dec. 181/21 y la resol. 1208/21 provinciales, por el contrario, la lectura de la demanda y de los demás elementos arrimados al litigio torna en principio pertinente considerar que, en sustancia, del juicio provisional acerca de la constitucionalidad del DNU 241/21 depende la suerte de la pretensión cautelar; en rigor, se argumenta allí como si en esta sede provincial aquel decreto pudiera ser enjuiciado, descalificado y sus medidas restrictivas neutralizadas.

9.-Concebida por el Poder Ejecutivo Nacional como una determinación para mitigar el incremento exponencial de casos de COVID-19, temporaria, intensiva, focalizada geográficamente y orientada a una actividad que -se estima- conlleva situaciones generadoras de mayores riesgos de contagios y de una gran movilidad de personas, la restricción de actividad presencial en establecimientos educativos se encuentra precisada por el DNU 241/21.

Fallo:

AUTOS Y VISTOS:

I. La señora Patricia Roxana Morales y el señor Diego Paulo Isabella -ambos por derecho propio y en representación de sus dos hijas menores de edad-, la señora María Isabel Jimena de la Torre y el señor Sebastián Guillot -también por derecho propio y en representación de su hija menor de edad-, promueven acción originaria de inconstitucionalidad en los términos de los arts. 161 inc. 1 de la Constitución provincial y 683 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial.

Cuestionan la validez constitucional del decreto 181/21, en parte modificatorio del decreto 178/21, emitido por el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires (en adelante, dec. 181/21) y de la resolución 1208/21 dictada por el Jefe de Gabinete de Ministros (en adelante, resol. 1208/21), relacionados con las restricciones al dictado de clases presenciales en las escuelas del Área Metropolitana (AMBA).

Alegan que los actos impugnados transgreden los límites impuestos en los arts. 1, 10, 11, 35, 39 y 57 de la Constitución local y, en consecuencia, desconocen los derechos a la educación, de propiedad y al trabajo, al tiempo que atentan contra el principio de legalidad al igual que afectan la autonomía provincial.

Piden también que se deje sin efecto -lo que entienden es- la adhesión al decreto nacional 241/21 (en adelante, DNU 241/21 o, en forma indistinta, DNU) que, según aluden, ha dispuesto el dec. 181/21. El DNU 241/21 reformó algunos artículos del decreto 235/21.

II.En el escrito de demanda los actores relatan que ante la situación epidemiológica por la pandemia del virus SARS-CoV-2 y la declaración del estado de emergencia sanitaria efectuada por ley 27.541, se dispusieron una serie de medidas en el ámbito nacional -que fueron acompañadas a nivel provincial- relativas al funcionamiento de los establecimientos educativos y otras actividades educativas no escolares, vinculadas principalmente con la modalidad para el dictado de clases.

En este sentido, efectúan una reseña de la normativa emanada en este asunto y detallan -en particular- lo establecido en los decretos nacionales 297/20, 792/20, 67/21 y 235/21, las resoluciones 108/20 y 423/20 del Ministerio de Educación de la Nación, los decretos provinciales 132/20 y 106/21, la resolución 364/20 del Consejo Federal de Educación, las resoluciones 554/20, 759/20, 854/20, 935/20 y 415/21, todas ellas de la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires y la resolución 63/20 del Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros bonaerense.

En lo que aquí concierne, indican que en el art. 2 del DNU 241/21 (B.O. de 15-IV-2021) del Poder Ejecutivo Nacional, se determinó la suspensión de las clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, inclusive, en el aglomerado del Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA).

Destacan que, por otra parte, el citado reglamento puntualizó que «.los gobernadores y las gobernadoras de Provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda, podrán suspender en forma temporaria las actividades, conforme a la evaluación del riesgo epidemiológico, de conformidad con la normativa vigente. Solo en caso de haber dispuesto por sí la suspensión de clases, podrán disponer por sí su reinicio, según la evaluación de riesgo».

Refieren que, en este contexto, fueron dictados el dec. 181/21 y la resol.1208/21, cuya juridicidad controvierten porque habilitan a extender en el tiempo las restricciones decididas en el reglamento nacional, sin fijar pautas temporales concretas indicativas de su duración. Dicen, además, que tales actos carecen de validez por un vicio en su causa.

Opinan que las autoridades deben asegurar el cumplimiento de la obligatoriedad escolar a través de las alternativas institucionales, pedagógicas y de promoción de derechos que mejor se adecuen a los requerimientos locales y comunitarios, urbanos y rurales, implementando acciones positivas que permitan alcanzar resultados de calidad equivalentes en todo el país y en todas las situaciones sociales.

Argumentan a favor del derecho a la educación, el cual vinculan estrechamente con la asistencia presencial a los establecimientos educativos, sin perjuicio de reconocer que en el actual contexto pandémico la satisfacción del reclamo que articulan puede entrar en cierta colisión con el derecho a la salud de la comunidad.

Invocan el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita de padres y madres, en especial en los casos de familias monoparentales; y recuerdan el derecho de los docentes a enseñar. Ponen en duda el sustento científico de las restricciones y destacan que las escuelas no representan un foco de contagio, remarcando el rol que cumplen en el bienestar integral de los niños y adolescentes. A la vez, consideran que los preceptos puestos en crisis violan el principio constitucional de igualdad. En este aspecto, alegan que la modalidad remota no constituye un real acceso a la educación y que solo la presencialidad lo garantiza.

De otra parte, plantean que la medida adoptada resulta irrazonable a la luz de los índices de contagios recabados en las escuelas de la Provincia de Buenos Aires, apartándose de los datos empíricos constatados, por lo que resulta irrazonable y desproporcionada (conf. art. 28, Const.nac.).

Cuestionan, por fin, la competencia del Gobernador para emitir lo que entienden ha sido un «decreto de necesidad y urgencia». Y consideran, también, que el precepto controvertido -en cuanto «adhiere» al DNU 241/21- importa una autolimitación inconstitucional de la autonomía provincial y una clara violación a lo dispuesto en el art. 1° de la Constitución de la Provincia.

III. Con carácter previo y como medida cautelar, los actores solicitan la suspensión de los efectos del dec. 181/21, así como de la resol. 1208/21, además, de la «adhesión» al DNU 241/21. Todo ello a los fines de mantener y garantizar la presencialidad de las clases en las escuelas de sus hijos, mediante los protocolos sanitarios pertinentes y hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

IV. En atención a las circunstancias que informan de momento el caso es oportuno expedirse acerca del pedido de tutela preventiva efectuado por los accionantes, sin perjuicio de lo que correspondiere decidir sobre la admisibilidad de la pretensión principal articulada en esta causa y la competencia del tribunal para resolverla (arts. 161, inc. 1, Const. Prov., 195, 196, 230, 232, 331, 683 y concs., CPCC).

IV.1. Esta Suprema Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades que el examen de los requisitos a los que se halla sujeta la procedencia de las medidas cautelares es particularmente estricto en el ámbito de esta acción originaria, debido a la presunción de constitucionalidad o de validez de la que gozan las normas susceptibles de ser cuestionadas por su conducto (conf. Causas I. 3024, «Lavaderos de Lanas El Triunfo SA», resol. de 8-VII-2003; B. 67.594, «Gobernador de la Provincia de Buenos Aires», resol. de 3-II-2004; I. 68.944 «UPCN», resol. de 5-III-2008; I. 71.446 «Fundación Biosfera», resol. de 24-V-2011; I. 74.048, «ATE», resol. de 24-V-2016; I. 76.258, «Intendente de la Municipalidad de General San Martín», resol. de 27-XI-2019; I. 75.708, «Mendoza», resol.de 11-XII-2019; e.o). Por excepción ha acogido solicitudes suspensivas de normas locales, en el entendimiento de que la tutela preventiva no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino, en rigor, acerca de su verosimilitud (art. 230 inc. 1, CPCC; doctr. causa I. 71.446, cit.; B. 63.590 «Saisi», resol. de 5-III-2003; I. 72.634 «Frigorífico Villa Olga SA» , resol. de 30-IV-2014 e I. 73.986, «Cámara de Concesionarios de Playa del Partido de Villa Gesell», resol. de 22-XII-2015; e.o). Así lo ha resuelto cuando de la apreciación de las circunstancias existentes se advierte que la impugnación de la disposición reputada lesiva posee una precisa y fundada apariencia de buen derecho (doctr. causa I. 74.061 «Romay», resol. de 4-V-2016 y sus citas), porque demuestra prima facie la trasgresión constitucional, acredita en igual modo que el cumplimiento o los efectos de la norma controvertida han de generar un gravamen irreparable al derecho invocado (causas I. 3.521 «Bravo», resol. de 9-X-2003 y sus citas; I. 68.183, «Del Potro», resol. de 4-V-2005; I. 69.045, «Larumbe», resol. de 21-II-2007 e I. 73.256, «Canseco», resol. de 13-VIII-2014; e.o) y justifica seriamente que la adopción de la medida precautoria no causará una afectación grave al interés público.

IV.2. Con ese criterio estricto debe ponderarse la concurrencia de los extremos exigidos por la ley adjetiva inherentes a la petición cautelar (verosimilitud del derecho invocado y peligro en la demora). Para despacharla favorablemente, entonces es pues necesario que se reúnan ambos recaudos, así como -en casos como el de autos- el de la no afectación al bien o el interés público comprometido (arts. 230, 232 y concs., CPCC; doctr. causa B. 65.043, «Trade SA», resol. de 4-VIII-2004).

V.Según se ha señalado, en el apartado VI de la demanda se reclama la suspensión de los efectos de las normas provinciales atacadas y también de la «adhesión» al decreto nacional, hasta que se resuelva sobre el fondo del «amparo» (sic). Como complemento, se pide que sea ordenado al Poder Ejecutivo Provincial el restablecimiento de la asistencia de los alumnos en todos los establecimientos educativos del Municipio donde concurren los hijos de los accionantes, consecuentemente, se «ordene la [reanudación] del dictado de las clases presenciales bajo los protocolos sanitarios aprobados» (del ap. VI mencionado).

VI.1. El acogimiento de la solicitud de tutela preventiva formulada en el expediente torna así necesario verificar: i] que la censura a la constitucionalidad de las regulaciones objetadas sea plausible y esté debidamente fundada, de manera que logre desv irtuar su presunción de validez; ii] que se demuestre verosímilmente que esas normas de alcance general desconocen o lesionan bienes jurídicos de los reclamantes, tutelados por el ordenamiento constitucional de la Provincia, esto es que, valoradas en un juicio preliminar, pueda afirmarse que provocan el gravamen a los derechos invocados. Pero, además, junto con ello, es una condición ineludible que la afectación cuestionada sea causada por una disposición normativa emanada de la autoridad local demandada.

VI.2. En el expediente la impugnación se dirige contra el dec. 181/21 y la resol. 1208/21. Y la cautelar solicitada tiene por objeto esos mismos actos reglamentarios.

Sin embargo, en esta fase larval del proceso no se advierte que la ofensa a los derechos invocados pueda atribuirse al dictado de dichas normas provinciales. Por el contrario, la lectura de la demanda y de los demás elementos arrimados al litigio torna en principio pertinente considerar que, en sustancia, del juicio provisional acerca de la constitucionalidad del DNU 241/21 depende la suerte de la pretensión cautelar. En rigor, se argumenta allí como si en esta sede provincial aquel decreto pudiera ser enjuiciado, descalificado y sus medidas restrictivas neutralizadas.

VI.3. En lo que aquí interesa, el art.2 del DNU 241/21 sustituyó el art. 10 del decreto 235/21 relativo a las «clases presenciales», de forma tal que éste ahora dispone: «Se mantendrán las clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales en todo el país, salvo las excepciones dispuestas en el presente decreto.» (cursiva añadida).

A continuación, se aclara: «Los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda, podrán suspender en forma temporaria las actividades, conforme a la evaluación del riesgo epidemiológico, de conformidad con la normativa vigente. Solo en caso de haber dispuesto por sí la suspensión de clases, podrán disponer por sí su reinicio, según la evaluación de riesgo».

VII.1. La clave que define la controversia a considerar en esta etapa cautelar es el señalado art. 10, último párrafo, agregado por el DNU 241/21. Está centrada en la inteligencia y efectos de esta norma porque, recapitulando lo narrado, el conflicto ha sido generado a raíz de la suspensión temporaria del servicio educativo presencial, como reacción ante ese acotamiento al derecho a la educación. Un bien jurídico de primer orden (Fallos:

325;396; 326:2637) que se alega indebidamente cercenado.

Se ha puesto en entredicho la razonabilidad del cambio transitorio impuesto a la modalidad de desarrollo de la actividad, en términos de falta de proporcionalidad y de justificación. Como contrapartida, la medida limitadora reposa en la preservación de la salud pública (otro bien jurídico fundamental; Fallos: 326:4931; 329:2552; 340:1269; 341:919) en una región o gran conglomerado urbano, heterogéneo y densamente poblado.Ahora bien, siendo ello así, toda vez que, en la argumentación de los demandantes, la aludida afectación ha sido causada en algún grado por las normas provinciales que cuestionan, es necesario establecer, al menos de manera provisional, la pertinencia de dicho punto de partida.

Con ese alcance se impone determinar entonces si aquélla se origina y emana de los preceptos cuya suspensión cautelar se ha instado, o si, en cambio, viene establecida por el DNU 241/21.

VII.2. La respuesta la brinda el texto del decreto federal.

En relación con la prestación de los servicios educativos de manera presencial, la motivación de la norma expresa que «resulta necesario, además de la adopción de las medidas mencionadas, suspender en el ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA), a partir del 19 de abril y hasta el 30 de abril de 2021, inclusive, las clases presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades y las actividades educativas no escolares presenciales», agregando que «desde el inicio de las actividades escolares presenciales el uso de transporte público de pasajeros y pasajeras en el ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA) se incrementó en un VEINTICINCO POR CIENTO (25%), según datos aportados por el MINISTERIO DE TRANSPORTE de la Nación» y que «. la reducción transitoria de la circulación de personas en el ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA), relacionadas con las actividades de educación presencial, coadyuva a ralentizar la velocidad de transmisión del virus en un momento de crecimiento exponencial de casos en la región y ante la necesidad de prevenir la saturación del sistema de salud».

Tras referirse a datos estadísticos del «grupo de personas de SEIS (6) a DIECISIETE (17) años», en los considerandos del mencionado reglamento se puntualiza que «. la situación epidemiológica en el ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA) demuestra una gravedad que exige la adopción de medidas inmediatas para disminuir la circulación de las personas, con el fin de disminuir, también, la velocidad en el crecimiento de los contagios».

VII.3.Sobre esa base el DNU 241/21 dispuso la medida desencadenante del conflicto de autos.

Lo hizo en un grado tan relevante que, durante el período trazado por el aquel reglamento nacional, una eventual suspensión exclusivamente referida a los efectos de las normas provinciales objetadas en este proceso carecería de virtualidad en los hechos. No tendría hic et nunc eficacia para alterar el estado de cosas reputado lesivo, ni para reponer a los actores, siquiera transitoriamente, en el ejercicio de los derechos que, según alegan, son irrazonablemente restringidos o cercenados y que en el presente procuran tutelar.

VII.4. En concreto el DNU 241/21, con rotundidad, suma un último párrafo a este art. 10, que dice lo siguiente: «Establécese, en el aglomerado del ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA), según está definido en el artículo 3° del Decreto N° 125/21, la suspensión del dictado de clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, inclusive».

VII.5. Concebida por el Poder Ejecutivo Nacional como una determinación para mitigar el incremento exponencial de casos de COVID-19, temporaria, intensiva, focalizada geográficamente y orientada a una actividad que -se estima- conlleva situaciones generadoras de mayores riesgos de contagios y de una gran movilidad de personas, la restricción se encuentra precisada por la norma de necesidad y urgencia. En cuanto a su objeto, recae sobre los servicios presenciales educativos, suspendiendo su prestación de manera obligatoria; respecto del ámbito espacial de aplicación, abarca a los distritos que componen el AMBA y, en orden a su extensión temporal, se prolonga del 19 al 30 de abril.

Así lo prescribe el DNU 241/21. No ha sido ordenado ni definido en el dec. 181/21 ni, menos aún, por la resol. 1208/21.

VII.6.A diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones, en las que -según se ha dicho- la potestad para suspender o reiniciar las clases presenciales permanece bajo la órbita decisoria de sus respectivas autoridades, en los municipios de la región metropolitana del gran Buenos Aires -individualizados en el art. 3° del decreto N° 125/21- y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, esa posibilidad, conforme al DNU 241/21, se neutraliza por el señalado lapso.

Para todo el conglomerado, las clases presenciales han sido suspendidas, hasta el 30 de abril, por el citado acto de la autoridad federal.

VII.7. El DNU 241/21 expone los fundamentos y establece con detalle el contenido de la determinación adoptada. Su texto -el del último párrafo del art. 10- muestra y concreta de manera indubitable el propósito de sancionar una norma operativa o auto-aplicativa, cuya efectividad no está supeditada a un determinado acto ulterior. Finalidad lograda, pues surge como primera lectura posible de los términos del precepto.

Al margen de cualquier otra consideración, es innegable que el contenido del DNU es claro. En tanto no exige mayor esfuerzo interpretativo para desentrañarlo, corresponde su directa aplicación (Fallos: 320:2145 ; 324:3345 y 340:905 ), desde que la exégesis de los textos normativos debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu (Fallos: 308:1873; 316:2732; 324:3345; 338:488 y, entre muchas FLP 22100095/2011/CS1, «Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires c/ P.E.N. s/ amparo ley 16.986», de fecha 8/4/2021).

VII.8. Lo dicho permite inferir que los efectos desfavorables que los actores buscan conjurar en este pleito vendrían a ser aquellos que surgen del mencionado último párrafo del art. 10 del decreto 235/21 introducido por el DNU 241/21.

Ello parece tan evidente como cierto es que la argumentación de los demandantes no diluye, ni contraría, semejante conclusión.En tal sentido, la presentación inicial omite alegar fundadamente la existencia de motivos autónomos (que no remitan a aquel DNU) según los cuales la fuente inmediata de su afectación jurídica diferiría de aquella medida del Ejecutivo Nacional y estaría cifrada en los actos reglamentarios provinciales por ellos censurados en el escrito de inicio.

VII.9. Vigoriza al razonamiento otra regla del mismo DNU 241/21, por cuya virtud se agrega -en su art.7- como art. 27 bis del anterior decreto 235/21 el siguiente precepto: «Los Gobernadores y las Gobernadoras de las Provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto como delegados o delegadas del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional.

Ello, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias» (énfasis agregado).

La previsión citada ratifica la idea expuesta acerca de la operatividad de las medidas centrales establecidas en el citado reglamento. Por cuanto a las clases en el AMBA concierne, parece incontrovertible que la suspensión de la actividad presencial ha sido determinada por aquel acto de autoridad nacional. En la lógica y en la letra del DNU 241/21, hasta el 30 de abril al menos, no es precisamente extenso el espacio regulatorio reservado para el arbitrio de las entidades locales, más allá del dictado de actos de mera complementación y en cuanto fuere necesario.

VII.10. De lo anterior debe en principio colegirse que las obligaciones establecidas en el DNU 241/21 (cuyo examen de validez no forma parte del ámbito cognoscitivo del tribunal en el caso) provocan sus efectos en modo directo e inmediato sobre los establecimientos educativos del AMBA, sin necesidad de adhesión o reglamentación por los gobiernos locales pertenecientes a dicha región urbana.

VII.11. La Provincia no ha objetado el DNU nacional.

Al dictar el dec.181/21 definió medidas a futuro y de mera complementación (conf. arts. 1, 2, 4 y 5), en el rol de «agente natural del gobierno federal» (conf. art. 128, Const. nac.; 27 bis, decreto 235/21).

Lo dispuesto por la resol. 1208/21 se inscribe en la misma lógica. En su Anexo 1, que contiene el «Cuadro de actividades», en el rubro 119 («Clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades»), agrega la siguiente leyenda: «conforme Decreto Nacional N° 235/21 modificado por su similar N°0241/21». De nuevo: la limitación actual a la actividad presencial en el AMBA viene dada por el reglamento nacional.

VII.12. A la luz de la relación de hechos y consideraciones que anteceden puede apreciarse que la medida cautelar promovida, más bien parece procurar por vía indirecta un freno a la restricción impuesta por el DNU 241/21, que enervar los efectos que las normas provinciales censuradas de modo autónomo traerían aparejados.

Ello cobra relevancia en el análisis de procedencia de la petición cautelar, a poco de observarse que por más que el dec. 181/21 y la resol. 1208/21 no se hubiesen dictado, el DNU nacional ha de irradiar, de todas formas, idénticos efectos sobre el servicio escolar en el AMBA (supra VI.3). Y también reviste importancia desde la perspectiva inversa, porque el contenido del planteo en tratamiento no evita formar preliminar convicción acerca de que, sin la vigencia del DNU 241/21, en el ya precisado ámbito territorial y en la materia controvertida, no habría una imposición igualmente limitadora, proveniente de la demandada, a inhibir o hacer cesar transitoriamente. Pues, se insiste, la suspensión de la presencialidad educativa fue dispuesta en el citado reglamento nacional; no es fruto de las normas locales. La estructuración del caso muestra la presencia de esa fuente de restricción, sin revelar otros efectos (lesivos, en la mirada de los actores) en curso, que no sean los que dimanan del DNU 241/21.

VII.13.Esta constatación pone de resalto algo que vale reiterar.

En el actual estado de cosas, el planteo en consideración no explica cómo un fallo precautorio susceptible de dictarse en esta sede, que neutralizare los efectos del dec. 181/21 y de la resol. 1208/21, podría llevar consigo la satisfacción al reclamo y obtener el objetivo material ambicionado al formularlo, sin avanzar sobre lo instituido por el DNU 241/21. Algo que parecería jurídicamente improbable. Desprovisto de aptitud para lograr ese resultado (la reanudación de las clases presenciales en el AMBA), un pronunciamiento de semejante tenor luciría de antemano mellado en su viabilidad.

Con otras palabras, como en la solicitud bajo examen no se demuestra que el cese de la medida limitativa -llave para el retorno a la actividad presencial- dependa, como resultado razonablemente predicable, de la privación de la eficacia de las normas locales controvertidas (dec. 181/21 y la resol. 1208/21), el planteo de tutela precautoria incoado carece de la verosimilitud necesaria para ser estimado (arts. 230, 232, concs., CPCC). En puridad, de acuerdo a una valoración inicial de los textos involucrados en el caso, la referida consecuencia estaría subordinada a una suspensión o descalificación del DNU 241/21, resorte cuyo conocimiento escapa a la competencia de esta Corte, tal cual ha sido definida en el art. 161 inc. 1° de la Constitución de la provincia (arts. 116, Const. nac.; 4 y concs., ley 27; 2 inc. 1, ley 48;Fallos: 328:1248, 3906 , 4037 ; 329:2790 ; 330:628 ).

VII.14.El hecho de que se haya incoado y avanzado en su trámite, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, bajo su jurisdicción originaria, un proceso impugnativo contra el DNU 241/21 por parte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (causa CSJ 567/2021, ORIGINARIO, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional- s/acción declarativa de inconstitucionalidad), sirve como ejemplo para corroborar el criterio arriba expuesto, en el sentido de que el reglamento presidencial surte efectos directos en la actividad de los establecimientos educativos situados en el AMBA, proyectándose por tanto sobre alumnos y padres, sin necesidad de acto de desarrollo alguno y más allá de la aquiescencia de la respectiva autoridad local. De lo contrario, bastaría con la no adhesión de esta entidad para evitar las consecuencias impuestas por el texto incorporado por el DNU 241/21 y así dar paso a la continuidad del servicio educativo presencial en su jurisdicción.

VII.15. Todo ello muestra con nitidez la imposibilidad de acoger el pedido cautelar complementario efectuado en la demanda, por el que se requiere que este Tribunal suspenda la «adhesión» del dec. 181/21 al DNU 241/21.

Por un lado, la medida de la autoridad federal ha sido adoptada para regir directamente, desde el 19 hasta el 30 de abril y en el AMBA. Su auto-aplicabilidad u obligatoriedad en modo alguno estuvo supeditada a la conformidad, el asentimiento o la adhesión de la autoridad local, en relación con el AMBA. Tal ha sido el diseño de este DNU. No se trata de una normativa sujeta a adhesión, al menos no lo es el párrafo añadido por el DNU 241/21 al art. 10 del decreto 235/21.

Por otro, el dec. 181/21 tampoco dispuso en sus preceptos la «adhesión» al reglamento de emergencia, lo que -se insiste- hubiese sido innecesario en la concepción de esta norma. Sencillamente hubo un acompañamiento a la determinación discernida por la autoridad nacional.En esos términos se explica la referencia que hace el dec. 181/21 en el duodécimo considerando. Se trata de una mención bien diferente a lo que sería establecer una norma que incorporarse la regulación nacional al ordenamiento provincial, esto es, que formalmente adhiriese a ella.

VII.16. Seguramente con una mirada general, de mayor amplitud que aquella proporcionada por la consideración aislada de los datos enunciados en la demanda o en este expediente, la problemática en la que el caso se inserta, que en varios planos traspone los confines del conocimiento judicial, exhibiría más notas de complejidad. Su valoración podría detenerse en el entrecruzamiento de los derechos, urgencias, intereses y necesidades comprometidos, en los recurrentes problemas estructurales, el cauce apropiado para desarrollar el escrutinio sobre las potestades del estado central (Fallos: 323:3229; 330:4160), sobre todo cuando repercuten en el primordial quehacer educativo, o en la factibilidad del acotamiento al margen de configuración local. Entrarían al ruedo a su vez los esquemas de concurrencia competencial en materia sanitaria (Fallos: 315:1030; 322:2780 ; 329:2737 , 2925 ; 342:1061 ; 343:283 ).

Pero también daría cuenta de la necesidad inaplazable de afrontar el grave cuadro de emergencia con el ahínco puesto en la armonización, en la construcción de escenarios sólidos e integrales, basados en la evidencia científica, para reunir las diversas miradas, renovando las chances del diálogo institucional y la concordia.

VIII. Mas lo cierto es que en este proceso el tribunal debe expedirse ahora sobre el pedido cautelar entablado.

VIII.1. En ese plano, la lectura de la causa enseña que la concurrencia del requisito de la apariencia de buen derecho, necesaria para proveer el despacho favorable de la tutela precautoria, en modo alguno se encuentra cumplida.

Ello por un doble orden de razones que sintetiza lo hasta aquí dicho:i] no surge de la presentación bajo examen que la lesión jurídica por la que los accionantes solicitan la tutela provisional derivase de los actos locales que impugnan; antes bien, los elementos de la causa revelan prima facie que la fuente del alegado gravamen radicaría en el párrafo final del art. 10 del decreto 235/21, según lo dispuesto en el DNU 241/21; ii] la protección reclamada, o bien carece de utilidad, porque una hipotética suspensión de los reglamentos provinciales cuestionados no habría de conmover la fuerza obligatoria de la restricción, o bien es inviable, toda vez que la procedencia de una orden de reanudación de la actividad educativa presencial dependería de la neutralización de efectos del DNU 241/21, acto ajeno al reclamo ventilado en autos y extraño al conocimiento de esta jurisdicción.

VIII.2. En consecuencia, debido a que no surge de bases verosímiles que la afectación a los derechos de los actores hubiese sido causada por las normas provinciales cuestionadas (causa I. 74.048, «ATE», resol. de 24-V-2016), el reclamo cautelar deviene improcedente pues carece de un requisito esencial (art. 230, CPCC). Lo expuesto torna inoficioso el abordaje de los restantes presupuestos de procedencia de la tutela requerida (causa I. 73.195, «Celulosa San Pedro», resol. de 29-XII-2014).

Por ello, la Suprema Corte de Justicia RESUELVE:

Desestimar la medida cautelar reclamada (arts. 161 inc . 1° Const. prov.; 195, 196, 230, 232, 331, 683 y concs., CPCC).

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 «c», resol. Presidencia SCBA 10/20).

Suscripto y registrado por el actuario, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de su firma digital (Ac.SCBA 3971/20).

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 26/04/2021 08:31:06 – GENOUD Luis Esteban – JUEZ

Funcionario Firmante: 26/04/2021 08:57:27 – PETTIGIANI Eduardo Julio – JUEZ

Funcionario Firmante: 26/04/2021 09:00:21 – SORIA Daniel Fernando – JUEZ

Funcionario Firmante: 26/04/2021 09:37:41 – KOGAN Hilda – JUEZA

Funcionario Firmante: 26/04/2021 10:49:19 – TORRES Sergio Gabriel – JUEZ

Funcionario Firmante: 26/04/2021 10:51:17 – MARTIARENA Juan Jose – SECRETARIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

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