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#Fallos Un mal paso: Un colectivo le aplastó el pie, cuando iba cruzando la calle con el semáforo a su favor, y ahora la empresa de transporte deberá indemnizarla

Partes: Cruzado Arellano Yulisa del Pilar c/ Transporte Automotor Plaza SACEI y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: M

Fecha: 4-dic-2020

Cita: MJ-JU-M-129492-AR | MJJ129492 | MJJ129492

Responsabilidad de la empresa de transportes demandada por haber lesionado -aplastado un pie- a un peatón que cruzaba la calle. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda contra la empresa de transportes por los daños padecidos por un peatón cuyo pie fue aplastado por un colectivo, ya que, si bien las declaraciones de las testigos favorecen la postura de la demandante, aún si se prescinde de sus testimonios, lo cierto es que reconocido el contacto entre el colectivo y el cuerpo de la víctima, quienes tenían a su cargo demostrar la eximente invocada no eran otras que la emplazada y su seguro, quienes no produjeron ninguna probanza para tener por configurada la culpa de la víctima invocada, con los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del casus.

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2.-Debe rechazarse la indemnización de la pérdida de la chance, pues al cuantificar la indemnización por incapacidad se tuvo en miras enjugar no sólo la alteración disvaliosa de la vida de relación, sino también la pérdida de la chance experimentada en razón de las limitaciones físicas que inciden en la vida productiva y laboral, de modo que acceder a este reclamo implicaría duplicar la indemnización a cargo del responsable.

3.-La lesión causada a la integridad física de la víctima cuyo pie fue aplastado por un colectivo, las intervenciones que debió soportar y la sensación de incertidumbre sobre su eventual curación, tienen entidad para generar zozobra, inquietud, pena íntima, es decir, para causar un daño extrapatrimonial resarcible.

Fallo:

ACUERDO.

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de diciembre del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala «M» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos «Cruzado Arellano, Yulisa del Pilar c/Transporte Automotor Plaza SACEI y otros s/ daños y perjuicios», expediente n° 69.445/2014, la Dra. Benavente dijo:

I.- Yulisa del Pilar Cruzado Arellano demandó a Transportes Automotores Plaza S.A.C.E.I. por los daños y perjuicios ocasionados a raíz del accidente ocurrido el 6 de agosto de 2013 a las 8:45 hs. aproximadamente.

Del escrito de postulación surge que el siniestro se produjo mientras la actora se encontraba parada en la intersección de las calles Brasil y Lima de Plaza Constitución de esta ciudad y, una vez que el semáforo la habilitó, comenzó el cruce. En esa circunstancia, en forma repentina, un colectivo de la línea 129 se abalanzó sobre ella y le aplastó el pie derecho. Fue trasladada en ambulancia al Hospital «Dr. Cosme Argerich», donde permaneció internada y fue intervenida quirúrgicamente (ver fs. 7/49 y fs. 125/155).

Solicitó la citación en garantía de «Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros».

Aunque la ocurrencia del siniestro no fue controvertida, la empresa accionada proporcionó una versión distinta de los hechos e invocó la culpa de la víctima, a quien reprocha haberse lanzado sobre el lateral derecho del colectivo de manera totalmente imprevisible e inevitable. Impugnó los rubros y montos reclamados (cfr. fs.103/106). «Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros», reconoció el contrato de seguro que la unía al colectivo de la demandada, opuso la franquicia pactada y adhirió en un todo a la presentación efectuada por aquélla (ver fs.115/vta. III).

En la sentencia de fs.299/306 el a quo hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a la empresa de transportes a pagar a la actora la suma que indica con más sus intereses y costas. Hizo extensiva la condena a «Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros».

Las vencidas se agraviaron de la atribución de responsabilidad decidida por el colega de grado y criticaron la procedencia y cuantía fijada por algunas de las partidas indemnizatorias y la tasa activa fijada para el cómputo de los intereses. La aseguradora criticó asimismo lo resuelto con relación a la franquicia pactada en la póliza.

La empresa de transportes expresó agravios a fs. 352/361 y la compañía de seguros lo hizo a fs. 362/373. Las quejas fueron contestadas de manera extemporánea por la parte actora.

II.- Está fuera de discusión en la especie que por aplicación de las normas de derecho transitorio, el caso debe ser juzgado a la luz del código civil sustituido (art. 7° CPCCN), toda vez que el accidente que se investiga, es de fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.

III.- Las quejas se circunscriben -básicamente- a la valoración de la prueba testimonial efectuada por el a quo. Sostienen que las declarantes son amigas y vecinas de la actora, y por tanto sus dichos no son objetivos, ni resultan suficientes como para atribuir a la demandada responsabilidad en el hecho. Por el contrario, insinúan que de sus declaraciones se desprende que la actora obró de manera imprudente. Solicitan, por tanto, el rechazo de la demanda o, en su caso, que se readecúe la responsabilidad ponderando la actitud negligente e imprudente de Cruzado Arellano.

IV.- Cuando -como en el caso- el juez penal dispuso el sobreseimiento del acusado (ver fs. 63/64 del expte. n° CCC 42836/2013), por aplicación de lo dispuesto en el art.1103 del código sustituido, es menester analizar «in totum» los elementos de juicio incorporados a la causa para determinar si existe obligación de responder civilmente por los daños que la víctima dice padecidos. Ello es así por cuanto la absolución (o el sobreseimiento) dictado en sede penal -y a fortiori el archivo de las actuaciones- sólo tiene fuerza de cosa juzgada en el juicio civil cuando estuvieran basados en la inexistencia del hecho o en la no autoría del acusado y, además, porque la responsabilidad penal y la civil no se confunden por cuanto se aprecian con criterio distinto, de manera que puede afirmarse la segunda aunque se haya establecido la inexistencia de la primera (CNCiv., en pleno, «Amoruso, Gerardo c/ Casella, José L.», del 2 de abril de 1946, J.A. 1946-i-803; L.L. 42, pág. 156; Bustamante Alsina, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», pág. 576; Cazeaux-Trigo Represas, «Derecho de las Obligaciones», 3° edición, t°1 V, pág. 906). Por tanto, corresponde examinar las pruebas producidas a fin de deslindar la responsabilidad que se procura esclarecer.

V.- Si en un accidente de tránsito es herido un peatón -parte débil y vulnerable frente al riesgo del automóvil- el problema debe juzgarse a la luz de la teoría del riesgo creado que fue introducido en nuestro ordenamiento civil por conducto del art. 1113, 2° párr. «in fine» de la ley sustantiva (conf. Galdós, Jorge, «Los peatones y el cruce fuera de la senda de seguridad», La Ley, 1994-B- 277 y sus citas; Sagarna, Fernando A. «La culpa de la víctima-peatón como factor eximente de responsabilidad civil por el riesgo creado», La Ley, 1994-E-376 y sus citas). El factor de imputación precedentemente mencionado -de naturaleza objetiva- halla su fundamento en la solidaridad social, en la equidad y en la justicia distributiva (conf. Trigo Represas-López Mesa, «Tratado de la responsabilidad civil», ed. La Ley, 2004, tº I, pág.783 ss.) y responde a la idea según la cual el sujeto que introduce en la sociedad un factor generador de riesgo para terceros debe responder objetivamente (conf. Pizarro, Ramón D., en Bueres- Highton,» Código Civil.», tº 3 A, pág. 498 ss.). Estos principios son de aplicación a los accidentes de la circulación automotriz en general incluso en aquellos casos en que el embestido resulta un viandante.

El art. 1113, antes citado establece, en su segundo párrafo, la presunción de responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa generadora de daño que, si bien es iuris tantum, debe ser destruida por prueba aportada, no por el damnificado, sino por aquél sobre quien recae, es decir, el conductor del automóvil, quien se encuentra precisado a demostrar fehacientemente alguna de las eximentes que contempla la citada disposición legal, dado que, incluso un estado de duda, es insuficiente a los fines indicados (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado», t. 5 p. 393 ap. f y fallos citados en notas 33 a 35, entre muchas otras). Por aplicación de este principio, queda a cargo del demandado la demostración de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe civilmente responder o la configuración del casus genérico, que tengan entidad para fracturar -total o parcialmente- el nexo causal (conf. CNCiv., sala F en LA LEY, 1977- A, 556 núm. 34.007-S; CNCiv., sala E, del 30/12/2003, «Diffalci, María del Carmen c. Barrionuevo, Arturo C. y otros»; ídem, sala I, del 02/12/2003, «Poncini, Jorge Alberto y otros c. Bergamini, Carlos y otros»; ídem, Sala F, del 12/11/2003, «Gauna, María L. c. Castro, Carlos A. y otro», en rev. LA LEY 08/06/2004, pág. 7). Esta inversión de la carga probatoria implica que el demandado debe tener un rol activo y dinámico desde que está precisado a alegar y asumir la prueba de los hechos extintivos, invalidativos u obstativos (conf.SC Justicia Mendoza, sala 1ª, 27-12- 91, del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en «Martínez, Jorge c. Verdaguer Correas Carlos» JA 1993-I-333).

En la especie, la demandada y su seguro invocaron como causal de liberación de responsabilidad la culpa de la víctima. Cuando de juzgar la falta de la víctima se trata, es preciso verificar que guarda relación de causalidad adecuada con los daños experimentados. Al respecto, la corte federal ha sostenido que la culpa de la víctima, con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que se refiere el artículo 1113 del Código Civil, debe revestir las características de imposibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor (CSJN, Fallos 310:2103; 316:912; Trigo Represas, Félix, «Régimen legal aplicable en materia de accidentes de automotores», en «Responsabilidad Civil en materia de accidentes de automotores», p. 107 y sigts., Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1985). Por supuesto, si ésta se prueba, deberá tenerse por demostrada la causal de exoneración invocada.

VI.- Del acta obrante a fs. 1 de la causa penal surge que Adrián Mario Mena, oficial de la Policía Metropolitana, arribó al lugar unos minutos después de ocurrido el hecho y pudo observar a la actora sentada en el cordón de la vereda, a la altura de la senda peatonal, llorando desconsoladamente.

Manifestaba mucho dolor en el pie derecho y le dijo que unos minutos antes había sido atropellada por un colectivo de la línea 129. El micro estaba estacionado a unos metros de la víctima, identificó a su conductor, quien nada dijo acerca de cómo se habría producido el infortunio. Luego solicitó una ambulancia del SAME, cuya médica dispuso trasladar a la actora al Hospital Argerich.

Las reproducciones simples obrantes a fs. 15/18 -también de la causa penal- resultan ilustrativas respecto del lugar en que se produjo el accidente y dan cuenta de la existencia de senda peatonal demarcada en la calzada.Allí puede observarse asimismo al interno 780 de la línea 129.

También se dejó asentado que el semáforo peatonal funcionaba correctamente.

Por otra parte, el 8 de agosto el oficial Marcos Pereyra concurrió al nosocomio mencionado y entrevistó a la actora, quien proporcionó una versión de lo ocurrido prácticamente idéntica a la del escrito de inicio (ver fs.36 y vta.). Las cámaras de monitoreo instaladas en el lugar no pudieron captar el accidente (cfr.fs.63/64).

En esta sede, Cruzado Arellano ofreció la declaración de Jovita Isabel Flores Vilchez y de Olga Noemí Aguilera Acosta (cfr. acta de fs. 193).

Flores Vilchez declaró que vive en el mismo edificio que la demandante. Manifestó que ese día, junto con la víctima y otra vecina, se dirigían a tomar el colectivo de la línea 60. Relató que la accionante iba con su hijo y cruzó primero que ellas, con luz verde. De pronto, escuchó gritos y vio entonces cómo un colectivo rojo, de la línea 129, que transitaba a toda velocidad, la volteó y después la goma le pasó por encima del pie derecho. Como el micro se alejaba, la gente comenzó a gritar y un policía lo detuvo. Luego, llamaron al SAME, vino la ambulancia y ella acompañó a la actora al hospital El pie le sangraba mucho. La demandante estuvo internada varios días porque le amputaron el dedo gordo y el que le sigue. Repreguntada que fue por la letrada de la demandada ratificó que la accionante cruzó con luz verde, por la senda peatonal, en tanto que ella y la restante testigo estaban justo atrás.

Olga Noemí Aguilera Acosta -también testigo presencialdeclaró ser vecina de la demandante. Relató que salieron todas juntas, como todos los días, por la inseguridad imperante en la zona, a tomar el mismo colectivo.

Cruzaron con luz verde. La actora iba adelante con su hijo porque tenía que llevarlo al colegio, y ella apenas atrás. Repentinamente llegó el colectivo que pasó en rojo, y la chocó de costado.Y aunque el colectivo intentó retirarse, lograron frenarlo. Luego llegó la policía y ella se retiró porque tenía que ir a su trabajo, en tanto que la otra vecina, acompañó a Cruzado al Hospital Argerich. Al ser repreguntada por la letrada de las emplazadas, precisó el lugar exacto en el que ocurrió el choque y ratificó que el colectivo apareció ni bien la accionante inició el cruce.

Cabe recordar que la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden muy bien inclinarse hacia aquellas declaraciones que le merecen mayor fe para iluminar los hechos, interpretadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica (CNCiv., Sala H, 30-4-96, LL 1996-B, 156, Sala M, en autos «García, Mara Alejandra c/ Núñez, Juan Cecilio y ot. s/daños y perjuicios» expte. n° 69.798/2006 del 18-12-2017, entre muchos otros). Analizada esta prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN), y sin soslayar que las declarantes son vecinas de la actora, advierto que la coherencia de los relatos y su minuciosidad, permite inferir que han contado lo que efectivamente percibieron por sus sentidos y que sus enfoques son objetivos y desinteresados. Ambas fueron categóricas respecto a que la accionante inició el cruce correctamente habilitada por el semáforo y a que el colectivo cruzó en rojo. Más allá de algún olvido o imprecisión, lo cierto es que tanto Flores Vilchez como Aguilera Acosta, explicaron detalladamente cómo se produjo el infortunio como así también sus instantes previos y posteriores. Sus dichos impresionan sinceros, concuerdan entre sí y coinciden con el relato del accidente efectuado en el escrito de inicio. A su vez encuentran respaldo en otras constancias objetivas arrimadas a la causa. Así, guardan relación con la localización de la lesión que surge documentada en la historia clínica remitida por el Hospital Argerich, como así también con las imágenes del lugar y del colectivo, obtenidas el día de hecho por la instrucción policial (cfr.fs.15/18 de la causa penal). Considero, entonces, que cabe otorgarles pleno valor convictivo (conf. arts. 386 y 456 CPCCN).

La denuncia de siniestro acompañada en fotocopia por la demandada (fs. 181) no es idónea para desvirtuar las declaraciones precedentemente reseñadas, pues no pasa de ser solamente una versión unilateral del chofer del colectivo (conf. art. 386 CPCCN). No pasa inadvertida la actitud de la empresa de transportes demandada, pues a fs. 212 se decretó la caducidad de dos de los testigos ofrecidos y a fs. 259/60 se resolvió lo propio con relación a la restante.

En conclusión, si bien las declaraciones de las testigos Flores Vilchez y Aguilera Acosta favorecen la postura de la demandante, aún si se prescinde de sus testimonios, lo cierto es que reconocido el contacto entre el colectivo y el cuerpo de la víctima, quienes tenían a su cargo demostrar la eximente invocada no eran otras que la emplazada y su seguro, quienes no produjeron ninguna probanza para tener por configurada la culpa de la víctima invocada, con los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del casus. Por tanto, cuadra tener por acreditada la responsabilidad de la demandada en el siniestro, quien deberá responder por aquellos daños que surjan comprobados y tengan relación causal con el infortunio (arts. 901 y concs. cód. civil).

Por los fundamentos expuestos, postulo al Acuerdo, desestimar las quejas y confirmar la sentencia recurrida en este medular aspecto.

VII.- Me ocuparé de las críticas vinculadas con la procedencia y cuantía de las partidas que fueron admitidas. a) Incapacidad psicofísica sobreviniente:

La empresa demandada y la citada en garantía critican la suma fijada por considerarla excesiva en atención a las secuelas que presenta la actora y teniendo en cuenta que no acreditó actividad laboral alguna.Indican que la incapacidad peritada resulta exagerada.

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva (conf. Alpa- Bessone, «Il fatti illeciti», en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p- 9. La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853 (S.C.J. Mendoza, sala I, marzo 1- 1993, «Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza» E.D. T° 153 pág. 163 con nota de S. Albanese) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994.

Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: «Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia»); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: «Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental»); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: «Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral» y art. 11.1: «Toda persona tiene el derecho.al reconocimiento de su dignidad»); del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales («Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad»).

Pues bien.De la historia clínica remitida por el Hospital Argerich surge que el día del hecho la actora ingresó y permaneció internada. Le diagnosticaron traumatismo grave y fractura expuesta de primer y segundo metatarsiano del pie derecho. Debió ser intervenida quirúrgicamente a fin de amputarle los dedos referidos, con colocación de material de osteosíntesis (cfr. fs.

7/49 y fs.125/155) y posteriormente tuvo que ser reinternada por padecer necrosis e infecciones en la zona lesionada, a fin de realizarle injertos.

El informe médico producido a fs. 204/207 por el Dr. Leandro Oscar Núñez Ibáñez, da cuenta que al momento del examen el pie derecho presenta acortamiento real y aparente en relación al contralateral. La actora exhibe hipotrofia gemelar de la pierna y la circunferencia dorso-plantar está disminuida por pérdida de partes blandas. Pudo observar asimismo una cicatriz amplia queloidea, secuela del injerto dermoepidérmico, que abarca del maléolo interno hacia el quinto metatarsiano, siguiendo por la planta del pie.

Verificó también que la paciente tiene muñones, secuelas de las amputaciones sufridas a nivel del primer y segundo metatarsiano, y que los restantes dedos están en posición de garra. Afirmó que la paciente presenta un mal apoyo plantar y dolor a la palpación de la zona lesionada. Añadió, que los pulsos periféricos y la sensibilidad están disminuidos. Destacó que la actora deambula con claudicación, siéndole dificultosa la marcha en puntas de pie y sobre los talones (cfr. fs. 204vta./205). Estimó la minusvalía física parcial y permanente en el 50% TO (cfr. fs. 206/vta.).

El peritaje fue impugnado por la citada en garantía, que se limitó a cuestionar el porcentual de incapacidad estimado (fs. 267), pero el perito ratificó a fs. 283 el informe original.

En la faz psicológica, la Lic. Carolina Alejandra Loiza acompañó su dictamen a fs. 226/229. Tras las entrevistas y los tests practicados comprobó en la paciente trastornos en la voluntad y actitudes de dependencia materna, entre otras.Destacó que tanto su autoestima, como su vida de pareja y social se han visto afectadas negativamente. La actora refirió sentirse discriminada pues al subirse al colectivo debe mostrar el certificado de discapacidad y dijo que no utiliza sandalias porque no quiere mostrar el pie.

Concluyó que padece un cuadro compatible con un trastorno por estrés postraumático y un trastorno depresivo mayor, que tiene un nexo causal directo con el infortunio. Estimó en el 40% la incapacidad (cfr. fs. 229). Este peritaje también fue observado por la citada en garantía (fs. 268/69), cuyas críticas fueron correctamente rebatidas por la pe rito a fs. 271/72, donde ratificó su informe.

No puede soslayarse que, según la doctrina consolidada de la corte federal, el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, «in re» «Santa Coloma» (Fallos 308:1160); Ghünter», (Fallos 308:111); «Aquino» (Fallos 327:3753). Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización «debe ser plena», aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso.

Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse -entre otras disposiciones- a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).

En el caso de lesiones el art.1746 CCyC concretamente dispone que «. la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables y que se agote a término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades». En tales condiciones, el principio de reparación plena al que hice referencia, cuenta con parámetros concretos a ponderar para verificar la razonabilidad del crédito por lesiones. En las quejas, se sostiene que el a quo utilizó una fórmula equivocada, pero no se dice cuál sería la correcta, según el criterio de la recurrente. Sólo se hace hincapié en el elevado porcentual de discapacidad estimado pericialmente, que tomó en cuenta el juzgador, como así también se hace mérito de que no se han demostrado los ingresos de la víctima.

También se dice que la actora pudo movilizarse por sus medios y en transporte público, hasta el lugar de revisación. Sin embargo, las dificultades de la víctima para movilizarse surgen claramente descriptas en el informe pericial, de modo que si por falta de recursos debió trasladarse de ese modo, el esfuerzo realizado no puede gravitar en desmedro de la reparación justa del daño.

Para fijar la indemnización, utilizaré la fórmula Vuoto, sin soslayar otros elementos complementarios que surgen de la prueba y permiten mayor flexibilidad para cuantificar el daño en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas «particularidades» de cada situación específica que, en muchísimos supuestos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos (SCBA, «P. c. Cardozo, Martiniano B.s/ daños y perjuicios», del 11-2-2015, LLBA 2015 (julio), 651). Por tanto, en el caso, para justipreciar esta partida, tomaré en consideración la edad de la actora al momento del hecho (30 años) y el tiempo razonable para la realización de tareas productivas (35 años). Está en pareja, tiene un hijo y cuenta con estudios secundarios incompletos. Manifestó que a la fecha del accidente realizaba changas y que a la época del peritaje se hallaba desocupada (cfr. fs. 226). Por otra parte, tengo en cuenta la incapacidad peritada, que conforme al método de las capacidades restantes asciende al 70%. Ante la falta de documentación respaldatoria alguna, computaré el salario mínimo vital y móvil vigente al momento del hecho y a todo ello aplico la tasa de descuento del 8%.

Sobre esa base, y por haber sido apelada únicamente por elevada, propongo al Acuerdo confirmar la suma de PESOS UN MILLON CUATROCIENTOS MIL ($1.400.000) fijada en la sentencia por este reclamo (conf. art. 1746 del Código Civil y Comercial y 165 del CPCCN). b) Pérdida de chance:

Las emplazadas se agravian de la procedencia de esta partida.

Cuadra recordar que la chance es la probabilidad objetiva cierta -y no la mera posibilidad- de obtener un beneficio, a condición de que esta probabilidad -que no es certeza- sea suficiente, esto es, debe superar el terreno de las meras conjeturas o hipótesis. El requisito de certidumbre del daño -actual o futuro- se configura en base al acontecer regular de los hechos -principio de regularidad- es decir lo que sucede según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 Código Civil; ver Mayo, Jorge, «La pérdida de la chance como daño resarcible», LL 1989-B, pág. 106; Piaggio, Aníbal, «Azar y certeza en el derecho de daños», ED 152, pág. 815 ss., esta Sala, mi voto, en «Toloza, Valeria Analía c/Trenes de Buenos Aires s/ds. y ps.» expte.n°76.280/07, del 29-3-2017, etc.).

En el escrito de inicio, Cruzado Arellano solicitó el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente -física y psicológica- y, por separado, la pérdida de la chance, que fundó -de manera confusa- en la necesidad de compensar la pérdida de perspectivas de renta futura. Advierto que, en este punto, no existe una verdadera diferencia sustancial u ontológica entre ambos ítems indemnizatorios.

En efecto, tal como ha sido planteado en la demanda la incapacidad y la pérdida de perspectivas futuras por frustración de la chance resultan coincidentes, en la medida que la minusvalía que exhibe la actora es de carácter permanente y le impide continuar con las tareas que -dice- ejercía antes del infortunio.

Repárese que la índole de las lesiones que fueron comprobadas pericialmente, dieron sustento a la fijación de una suma para indemnizar la proyección que ellas tienen sobre las aptitudes de la persona tanto en la vida laboral como de relación. Es así que el acápite «incapacidad sobreviniente» constituye un modo de reparar aquellas chances frustradas definitivamente a raíz de una limitación permanente causada a la integridad física o a la salud en general, de modo que si se considera alguna de esas facetas en forma independiente, se indemnizaría dos veces el mismo menoscabo. La situación hubiera sido distinta si, luego de atravesada la etapa terapéutica, la víctima hubiera retomado las actividades que desarrollaba con anterioridad (conf. Zavala de González, Matilde, «Daño a las personas. Integridad psicofísica». T. 2 a, ed. Hammurabi, Bs.As., 1990, p. 237; Moisset de Espanés, Luis -Moisa, Benjamín, en AAVV Reparación de daños a la persona, dir. Trigo Represas- Benavente, T.1, p. 371, ed. La Ley, Bs.As.2014, esta Sala mi voto en «Mihalec, Juan Gregorio y otros c/El Batelito S.A. y otros s/daños y perjuicios», expte.nº47.187/2011 del 27-05-2020, entre otros). Es que, en tal hipótesis se hubiera puesto de manifiesto la existencia de dos momentos o etapas conceptualmente diferentes que se proyectan sobre intereses distintos también. Nada de eso se verifica en el caso.

Repárese que, en la especie, al cuantificar la indemnización por incapacidad tuve en miras enjugar no sólo la alteración disvaliosa de la vida de relación sino también la pérdida de la chance experimentada en razón de las limitaciones físicas que inciden en la vida productiva y laboral, de modo que acceder a este reclamo implicaría duplicar la indemnización a cargo del responsable. Por tanto, propicio admitir las quejas formuladas y rechazar la partida bajo estudio. c)Daño moral:

Desde siempre, me incliné por la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-8-95, «Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos», JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651), ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (conf. Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil», Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., «Derecho de Obligaciones», La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.). No queda reducido al clásico «Premium doloris» (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir -«lato sensu»-, de querer y de entender (conf.Bueres, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general», en Revista de Derecho Privado y Comunitario», Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», JA, 1986- III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, «El concepto de daño moral», JA, 1985-I- 727 a 732). Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 «in fine»).

En función de ello, los sinsabores, angustias, miedos y. demás sentimientos adversos deben ser enjugados proporcionando a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento (Iribarne, Héctor P., «De los daños a la persona», ed. Ediar, p.s 143 concs., Galdós en Lorenzetti (dir), «Código Civil y Comercial de la Nación Comentado», ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss).

Es sabido, por otra parte, que el daño extrapatrimonial se produce «in re ipsa», no requiere prueba y no tiene por qué guardar proporción con los perjuicios materiales (conf. CNCiv., Sala G L. 282.602, del 16-2-01, etc.).

El Código Civil y Comercial dispone claramente que el monto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales «debe fijarse ponderando las indemnizaciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas» (art. 1741).

A la luz de esos postulados, la lesión causada a la integridad física de la víctima, las intervenciones que debió soportar y la sensación de incer tidumbre sobre su eventual curación, tienen entidad -sin dudapara generar zozobra, inquietud, pena íntima, es decir, para causar un daño extrapatrimonial resarcible.En tales condiciones, y más allá de las dificultades que importa la cuantificación de esta partida, por haber sido apelada únicamente por elevada, propicio a mi distinguida colega confirmar la indemnización de PESOS DOSCIENTOS MIL ($200.000), otorgada por el a quo por este renglón (conf. art. 1741 del CCyC y art. 165 del CPCCN).

VIII.- Franquicia:

Luego de la reforma introducida por la ley 27.500 que reincorporó los arts. 302 y 303 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -que habían sido derogados por la ley 26.853- aparece nuevamente en escena la obligatoriedad de los fallos plenarios (art. 303 CPCCN), de conformidad en el pronunciamiento dictado «in re» «Kartopapel S.A.C.I. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», del 15-7-1977 (ED. T. 74, p. 322). Entre ellos, la doctrina legal obligatoria del fallo «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios» y «Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios», del 13-12-2006).

Tal como destaca el colega de grado, en línea con la doctrina plenaria mencionada, hace tiempo que la Sala ha proporcionado nuevos fundamentos para apartarse de la doctrina de la Corte Suprema en este punto.

No puede perderse de vista que la sentencia plenaria gravitó sobre la interpretación de la Resolución n° 25.429/97, disposición que ha quedado superada tanto por los acontecimientos macroeconómicos como por las nuevas decisiones de la Superintendencia de Seguros de la Nación. En efecto, catorce años después del caso «Obarrio», resulta irrisorio sostener que la franquicia de $ 40.000 importa desproteger a la víctima por constituir un supuesto de «no seguro». Y aun cuando estos fundamentos no serían suficientes -en principio- para soslayar la aplicación del citado pronunciamiento plenario (ver «Kartopapel S.A.C.I.c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», cit.), lo cierto es que el 14 de julio de 2016, la Superintendencia de Seguros de la Nación dictó la Resolución Nº 39.927/2016, en la que proporciona pautas concretas para la regulación del seguro de transporte automotor. Así, la referida Resolución Nº 39.927/2016, en las Condiciones Generales del Seguro de Responsabilidad Civil de Vehículos Automotores destinados al Transporte Público de Pasajeros, ANEXO II, cláusula 2º -«Franquicia o Descubierto Obligatorio a Cargo del Asegurado»- dispone que: «El Asegurado participará en cada acontecimiento por un hecho cubierto con un Descubierto Obligatorio de PESOS CIENTO VEINTE MIL ($ 120.000). Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará sobre capital de sentencia o transacción, participando el Asegurado a prorrata en los intereses y costas. En todo reclamo de terceros, la Aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el Asegurado le reembolsará el importe del Descubierto Obligatorio a su cargo dentro de los DIEZ (10) días de efectuado el pago.». Es verdad que estas nuevas reglas se aplican a las pólizas celebradas a partir de julio de 2016, pero es innegable que proporcionan pautas valiosas de interpretación incluso para las pólizas anteriores, en la medida que, de algún modo, complementan la sentencia dictada por la Cámara en pleno, en la causa «Obarrio».

En efecto, la nueva directiva regula el vínculo entre la aseguradora y el tercero damnificado o, si se quiere, establece las condiciones de la cobertura del siniestro y los alcances del deber de indemnidad que establece el art. 110 LS, otorgando mayor protección a las víctimas sin desmedro de las condiciones convenidas en la póliza.Es así que establece que éstas pueden cobrar la totalidad de la condena contra el seguro, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudiera tener contra su asegurado para recuperar lo abonado de más, en razón del descubierto a su cargo que contiene la póliza.

Como se advierte, la nueva disposición contiene -en definitiva- directrices que autorizan a interpretar la anterior Resolución N°25.429/97 que, más allá del comienzo de su vigencia en los términos que indica, permite tener un panorama un poco más claro sobre el funcionamiento de la franquicia en el contrato de transporte, mientras no se regule en forma orgánica el seguro obligatorio. Por tanto, pienso que esas nuevas directivas contribuyen a una nueva mirada de la doctrina de esta Cámara en el caso «Obarrio», asignándole una interpretación que no está en pugna con las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por cierto, a medida que transcurre el tiempo, las pólizas celebradas en los términos de la Resolución N° 25.429/97, se verán con menos frecuencia en las causas que nos toca resolver. De tal modo, la nueva resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación, permite armonizar la doctrina plenaria con esas directrices sin desmedro de la solución que invariablemente ha sostenido la Corte Suprema en sus fallos (conf. N.312.XXXIX «Nieto, Nicolaza del Valle c/ La Cabaña S.A. y otros» y V.482.XL «Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro y otros», publicadas en Fallos 331:379 y 334: 988 ; ídem Fallos: Fallos 319:3489 ; 329:3654 y 34; causas O.166, L. XLIII, «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otros»; G. 327, L. «Gauna, Agustín y su acumulado c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro»; V. 389, L. XLIII, «Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro» y C. 310, L.XLIV, «Cuello, Patricia Dorotea Lucena, Pedro Antonio y otros», falladas el 4 de marzo de 2008 y la última el 18 de junio de 2014; B. 915. XLVII. «Buffoni, Osvaldo Omar c/ C., R. M. s/daños y perjuicios» del 08/04/2014).

Por tanto, propicio que la condena alcance a la citada en garantía por el total de las sumas admitidas, sin perjuicio de las acciones de reembolso que puedan tener lugar entre las partes del contrato de seguro. De modo que si mi voto es compartido, -por los fundamentos expuestos- corresponde confirmar en este punto la solución de la sentencia recurrida.

IX.- Tasa de interés:

En reiterados pronunciamientos, hemos resuelto que para establecer la cuantía de la indemnización debe considerarse el resultado indemnizatorio final, que es el que debe prevalecer por sobre la aplicación de abstractas fórmulas matemáticas (conf. CSJN, «Bonet c/ Experta», Fallos: 342: 1662, (Fallos: 323:2562 ; 319:351 ; 316:1972; 315:2558; 326: 259 ; esta Sala, voto de la Dra. De los Santos «Petella Rago c/ Knaap», del 18-3-2019, entre varios).

Con sustento en esta premisa, al determinar el quantum indemnizatorio he ponderado la circunstancia antedicha. Como resultado de la valoración efectuada, pienso que en la especie la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, prevista en la doctrina plenaria «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios» del día 20 de abril de 2009, desde el hecho y hasta el efectivo pago, no resulta inapropiada pues no importa una alteración del resultado económico de la condena ni un indebido enriquecimiento del acreedor.

Antes bien, contribuye a mantener intangible el capital por el que prospera la acción, para que al momento de recibir el pago, el resarcimiento no resulte deteriorado por causas macroeconómicas con entidad para acarrear la pérdida de su valor adquisitivo y desvirtuar el principio de reparación plena del daño (art.1740 CCyC). En tales condiciones, postulo confirmar lo resuelto por el colega de grado en este punto.

X.- En síntesis. Propongo al Acuerdo revocar parcialmente la sentencia de grado que admite el reclamo efectuado por «pérdida de chance» -que postulo rechazar- y confirmarla respecto de todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio. De compartirse, las costas de Alzada se imponen a la demandada y a la citada en garantía, que resultan sustancialmente vencidas (art. 68 del CCCN) y por el carácter que éstas tienen en los juicios de la naturaleza del presente aunque la pretensión no prospere en su totalidad (CNCiv., esta Sala, mi voto en autos «Tenreyro, Christian Hernán c/ Nueva Chevallier S.A. y ot. s/daños y perjuicios» (expte. n°95.909/2007) del 20/02/2018, entre muchos otros).

La Dra. Gabriela A. Iturbide adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la Vocalía nº37 se encuentra vacante. Con lo que terminó el acto, firmando las señoras jueces por ante mi que doy fe. Fdo.: Gabriela A. Iturbide y María Isabel Benavente. Ante mí, Adrián Pablo Ricordi (Secretario interino). Conste.

ADRIAN PABLO RICORDI

Buenos Aires, 4 de diciembre de 2020.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Revocar parcialmente la sentencia de grado y rechazar el reclamo efectuado por «pérdida de chance». 2) Confirmarla respecto de todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio. 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada y a la citada en garantía (art. 68 del CCCN). 4) I.- En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf.art.279 del Código Procesal) y en consecuencia, procédese a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.

II.- El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re «Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa», de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re «Grosso, C. c/ Greco, M.» del 30 de mayo de 2.018).

Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplic able a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios recurridas en autos, como así también las etapas procesales comprendidas, no resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 27.423. Distinto temperamento habrá de adoptarse con relación a los trabajos realizados en esta instancia, atento la fecha en que se pusieron los autos en la oficina a los fines dispuestos por el art. 259 y 260 del Código Procesal (cfr. fs. 347).

III.- En función de lo expuesto, por la labor letrada realizada en la instancia anterior se tendrá en consideración la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, la eficacia y la extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales cumplidas, el resultado obtenido, la trascendencia jurídica y moral del litigio, el monto del proceso y las pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 10,11, 14, 19, 37 y cc. de la ley 21.839 -t.o.24.432.

En consecuencia, fíjanse los honorarios del Dr.Bernardo Fabián Sole, en su carácter de letrado apoderado de la parte actora, por su labor en las dos primeras etapas, en la suma de PESOS.($.). A la letrada apoderada de la demandada y de la citada en garantía Dra. Natalia Silvina Leites por su actuación en la primer etapa y en casi toda la segunda etapa, en la suma de PESOS.($.), al Dr. Lucas Telmo Farrapeira por su desempeño en la audiencia preliminar, en la suma de PESOS.($.) y a la Dra. María Esther Antelo por su actuación en las audiencias testimoniales -videofilmadasde las que da cuenta el acta de fs. 193, en la suma de PESOS. ($.).

IV.- En el caso de los peritos intervinientes se ponderará la naturaleza del peritaje, apreciado por su calidad, importancia, complejidad, extensión y mérito técnico-científico del mismo, monto económico comprometido, proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del CPCCN).

Por lo tanto, se fijan los honorarios del perito médico Dr. Leandro Oscar Núñez Ibáñez por el informe pericial de fs. 204/207 en la suma de PESOS .($.) y al perito médico Dr. Daniel José Malvitano por su contestación de fs. 283 también en la suma de PESOS. ($.) y los de la perito psicóloga Lic. Carolina Alejandra Loiza por el peritaje de fs. 226/229 y por su contestación de fs.271/72 en la suma de PESOS .($.).

V.- Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto económico comprometido y pautas legales del art.2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, regúlanse los honorarios de la Dr. Carlos Horacio Beriachetto, en la suma de PESOS.($.).

VI.- Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, se regula a la Dra. Natalia Silvina Leites por su actuación como letrada apoderada de la empresa demandada, la cantidad de .UMA que equivale a la suma de PESOS. ($.), y a la Dra. María Esther Antelo por su actuación como letrada apoderada de la citada en garantía, también la cantidad de.UMA que equivale a la suma de PESOS.($ .), conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 36/2020.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

MARIA ISABEL BENAVENTE

GABRIELA A. ITURBIDE

ADRIAN PABLO RICORDI

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