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Autor: Rossi, Jorge O.
Fecha: 12-feb-2021
Cita: MJ-DOC-15705-AR | MJD15705
Sumario:
I. Introducción. II. El derecho a no consumir. III. Derecho a preservar la integridad patrimonial: La protección constitucional del derecho de propiedad del consumidor/deudor. IV. Derecho a no ser inducido al consumo, al endeudamiento ni al sobreendeudamiento: Sobreendeudamiento de consumidor y lesión a la dignidad personal. IV.1. Inducción al consumo y endeudamiento. IV.2. Estado de sobreendeudamiento. V. Derecho al ahorro. VI. Jurisprudencia reciente VII. A manera de conclusión.
Doctrina:
Por Jorge O. Rossi (*)
I. INTRODUCCIÓN
De aquellos consagrados en el art. 42 de la Constitución Nacional, el derecho a la protección de los intereses económicos es, probablemente, uno de los más «desatendidos» por la doctrina y jurisprudencia, si lo comparamos con otros de los incluidos en el mismo artículo, como el derecho a la información, a la salud, al trato digno o a la seguridad, sobre los cuales se han vertido ríos de tinta, para emplear una expresión remanida.
Evidentemente, la expresión «intereses económicos no se destaca por su claridad. La única virtud de su imprecisión es que permite una interpretación amplia.
Los debates que tuvieron lugar en la Convención Constituyente en torno al art. 42 tampoco nos ayudan.
En efecto, la convencional Servini García, miembro informante del bloque justicialista, expresa: «¿en qué consiste la protección de los intereses económicos de los consumidores? Sintéticamente expuesto, se puede decir que se trata del derecho que tiene el adquirente de bienes y servicios a contratar en condiciones equitativas. Eso es lo que persigue la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores» (1).
A continuación, agrega que «(e)llo implica que el consumidor tiene que estar protegido en la fase de promoción de ventas de operaciones mercantiles, para evitar ser engañado.Debe estar protegido en el momento de perfeccionamiento del contrato, para evitar ser indebidamente presionado, es decir, para asegurar que se mantenga la libertad de contratar o de no hacerlo.
En el momento del perfeccionamiento también tiene derecho a conocer exactamente los términos del contrato que suscribe y a recibir una documentación que justifique ese contrato.
En cuanto al contenido del contrato, tiene derecho a que no se incluyan cláusulas abusivas dentro de él, mientras que en lo atinente a su ejecución, tiene derecho a una garantía, a un servicio adecuado de posventa y, por supuesto, a exigir las responsabilidades oportunas.
El objetivo de la protección económica establece, en síntesis, que los consumidores obtengan un óptimo beneficio de los recursos económicos. Un aspecto muy importante para lograr dicho objetivo es asegurar que los consumidores tengan una información adecuada, es decir, suficiente, veraz y oportuna para poder optar en el mercado» (2).
Por su parte, el convencional Irigoyen, miembro informante del dictamen de mayoría, se limita a señalar lo siguiente:
«Otro tema que consideramos de categorización sustancial se refiere a la protección de los intereses económicos de los consumidores. En este sentido, consideramos que es fundamental garantizar constitucionalmente la calidad y eficiencia de los bienes y de los servicios.Para esto debemos contar con una justicia contractual por la cual los consumidores no sean sorprendidos por los abusos de los contratos que contienen lo que popularmente se denomina «letra chica» y además brindarles la posibilidad de una auténtica reparación de los daños» (3).
A su turno, en una inserción solicitada por la convencional Lipszyc, leemos acerca del «.derecho a la protección de los intereses económicos, de contenido patrimonial, ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios, a la vigencia de una verdadera justicia contractual, y de un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños» (4).
Si este fuera el contenido del derecho en análisis, concluiríamos en que estamos ante una mención redundante, frente a los derechos a la información y al trato equitativo y la manda de legislar procedimientos eficaces para resolver conflictos de consumo, todo lo cual figura en el mentado art. 42.
Afortunadamente, la intención del constituyente no es vinculante a los propósitos interpretativos.
Pensar que el único interés económico del consumidor consiste en «consumir sin que lo engañen» es mantener y profundizar ese rol pasivo y vulnerable que lo caracteriza, dentro de un sistema de comercialización de bienes y servicios masificados. Es también pensar el fenómeno del consumo como un fin, en lugar de como un medio.
II.EL DERECHO A NO CONSUMIR
Por nuestra parte, entendemos que, así como se habla de un derecho a acceder al consumo, parece necesario resaltar que su contracara, el derecho a no consumir, es igualmente importante y merece idéntica protección.
Como primera aproximación, el derecho a la protección de los intereses económicos del consumidor tiene que ver con la conservación y aumento de su patrimonio (5).
Por supuesto, esto no implica que el consumidor no pueda contraer deudas y/o no pueda ser ejecutado en caso de incumplimiento de sus obligaciones (6), sino que de lo que se trata, es de consagrar el deber del Estado y de los proveedores de adoptar conductas que prevengan un menoscabo del patrimonio del consumidor, sea asesorándolo previamente a contraer obligaciones, sea absteniéndose de inducirlo a endeudarse sin un adecuado análisis de su posible capacidad de pago, sea consagrando reglas que le permitan al consumidor optar por la solución menos gravosa para cancelar su deuda.
Así, este derecho a no consumir, presenta varias facetas:
1) Derecho a preservar la integridad patrimonial
2) Derecho a no ser inducido al consumo, al endeudamiento ni al sobreendeudamiento.
3) Derecho al ahorro
III. DERECHO A PRESERVAR LA INTEGRIDAD PATRIMONIAL: LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD DEL CONSUMIDOR/ DEUDOR
Por nuestra parte, sostenemos que en aquella relación de consumo donde encontramos un proveedor/acreedor y un consumidor/deudor, el derecho de propiedad del proveedor / acreedor merece una «protección común», mientras que el derecho de propiedad del consumidor / deudor amerita una «protección agravada».
Denominamos «protección común» (7) a aquella que cede frente a necesidades de bien común, utilidad pública, protección de débiles jurídicos, etc.
Por ejemplo, en el caso Ercolano (8), la Corte entendió que el derecho de propiedad del locador, debía ceder ante la «crisis de la habitación», de la cual «ha sobrevenido el encarecimiento y la especulación en el precio de los alquileres.No habiendo oferta apreciable de habitaciones, ese precio era el que imponía el propietario, como era su derecho, pero sin la atenuación normal resultante de la competencia».
En cambio, denominamos «protección agravada» a aquella referida a bienes que conforman el contenido mínimo de la propiedad.
La diferencia en el nivel de protección entre el derecho de propiedad del proveedor acreedor y el derecho de propiedad del consumidor deudor se justifica por la mayor previsibilidad que da la profesionalidad del primero, lo que permite una mejor asunción de riesgos. La profesionalidad del proveedor acreedor justifica imponer una mayor asunción de riesgos (arg. conf. art. 2 LDC y 1725 CCC)
Desde ya, para el ejercicio de este derecho se requiere un rol activo del Estado, con políticas contrasistémicas.
Puede observarse que los tratados con jerarquía constitucional imponen el deber de dispensar una protección más intensa del contenido mínimo de la propiedad.
A simple título ejemplificativo, podemos mencionar:
– Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25 : «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;.»
– Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , de mayo de 1948: «Artículo XXIII. – Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar»
– Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), art. 11(ref;:LEG3512): «1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho. »
IV. DERECHO A NO SER INDUCIDO AL CONSUMO, AL ENDEUDAMIENTO NI AL SOBREENDEUDAMIENTO:SOBREENDEUDAMIENTO DE CONSUMIDOR Y LESIÓN A LA DIGNIDAD PERSONAL
IV.1. INDUCCIÓN AL CONSUMO Y ENDEUDAMIENTO
En una economía de crédito como la presente, el endeudamiento de los consumidores es algo cotidiano y normal (9). Sin financiación y/o diferimiento de pago se hace difícil o directamente imposible la adquisición de múltiples bienes y servicios.
El sistema de comercialización de bienes y servicios induce al endeudamiento y esto en ocasiones desemboca en el sobreendeudamiento de deudores de buena fe.
En nuestra tesis doctoral (10) nos ocupamos de lo que denominamos «Inducción sistémica al sobreendeudamiento»: Se la postula como una característica del actual sistema de comercialización y producción de bienes y servicios. En otras palabras, el propio sistema de comercialización y producción de bienes y servicios induce al sobreendeudamiento. No nos referimos a que los empresarios determinen unilateralmente, con su publicidad y técnicas de venta, los gustos y necesidades de los consumidores. Estrictamente, en este caso, ningún sujeto en particular es el causante o «inductor» al sobreendeudamiento de ningún consumidor en particular, sino que es el comportamiento de todos los sujetos integrantes del sistema, o mejor dicho, el producto de dicho comportamiento, el que induce al sobreendeudamiento de los consumidores.
Nos encontramos así con casos donde se evidencia la tensión entre un proveedor/acreedor de buena fe (11) que pretende cobrar su crédito y cuyo patrimonio merece protección y un consumidor/deudor de buena fe (12) sobreendeudado cuyo patrimonio también merece protección.
Coincidimos con Orlando (13) quien, indagan do en el contenido del derecho de propiedad, expresa que «el artículo 17 de la Constitución incorpora una protección sustantiva y diferenciada de ciertos bienes materiales e inmateriales; y la diferencia se encuentra en nuestros compromisos constitucionales con la autonomía del individuo.
. .el derecho de todo individuo a proyectar y materializar su plan de vida conlleva como consecuencia normativa, la máxima protección constitucional de ciertos bienes que resultan esenciales para ello.Y resulta relativamente claro el puente entre la posibilidad del desarrollo personal y la capacidad de controlar individualmente ciertos bienes primarios que sean necesarios para ello; dado que sin ello parece imposible tanto la elección como la materialización de los planes de vida».
Los bienes que conforman el contenido mínimo de la propiedad son los que merecen, «la máxima protección constitucional», en palabras de Orlando (14).
IV. 2. ESTADO DE SOBREENDEUDAMIENTO
Postulamos (15) la siguiente definición de «estado de sobreendeudamiento»:
Estado de sobreendeudamiento es la situación de imposibilidad cierta, actual o futura, de cumplir con las obligaciones generadas en relaciones de consumo en la que se encuentra un consumidor de buena fe, sin afectación de su dignidad por menoscabo del contenido mínimo de la propiedad.
El derecho personalísimo o fundamental a la dignidad aparece en el art. 42 de la Constitución Nacional, como «derecho a trato digno» y, como se vio, en varias normas convencionales de jerarquía constitucional, (Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto San José de Costa Rica, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y Declaración Universal de los Derechos Humanos).
El CCC se refiere, sin definirla, a la «dignidad personal» y su posible menoscabo, en el art. 52 .
En su faz económica, la dignidad está estrechamente ligada al concepto de «contenido mínimo de la propiedad». Como expresaba Orlando (16), «. .el derecho de todo individuo a proyectar y materializar su plan de vida conlleva como consecuencia normativa, la máxima protección constitucional de ciertos bienes que resultan esenciales para ello».
Dicho de otra manera, la dignidad personal implica el derecho a proyectar y disfrutar un plan de vida.
Por lo anterior, se postula que cuando la persona se ve privada del mínimo de bienes necesarios para llevar a cabo ese plan de vida (delineado en las normas convencionales de jerarquía constitucional), existe lesión al derecho personalísimo o fundamental a la dignidad.Este estado de sobreendeudamiento no tiene carácter cuantitativo, sino cualitativo.
Nos explicamos.
Hay cuestiones que se resuelven por medio de un resultado numérico (vgr. el monto de una indemnización monetaria). En ese sentido, la valoración de la cuantía del daño implica un resultado numérico.
En cambio, determinar la existencia de daño resarcible no lo requiere. Los requisitos del deber de resarcir (antijuridicidad, factor de atribución, relación de causalidad y existencia de daño) no son numéricos.
Lo mismo ocurre con el estado de sobreendeudamiento, dado que no hay un «número» que fije la calidad de vida. Por ejemplo, los porcentajes que el deudor destina al pago de sus deudas, con relación a sus ingresos, son meramente indicativos de un posible sobreendeudamiento.
Ahora bien, una vez que el juez determina el contenido mínimo de la propiedad del consumidor deudor, los números lo cuantifican.
Es decir, los números ayudan al juez para fundamentar su decisión relativa a que el pago de la deuda deja al deudor sin patrimonio suficiente para los bienes que constituyen el contenido mínimo de la propiedad.
En síntesis, la determinación del sobreendeudamiento es una cuestión cualitativa, es decir, que implica la atribución de una cualidad. La cualificación jurídica es una tarea de interpretación jurídica, sea por subsunción, sea por ponderación de principios.
Desde un punto de vista lógico, el primer paso es la determinación del estado de sobreendeudamiento y el segundo la cuantificación.
La calidad de sobreendeudamiento no puede surgir de una fórmula matemática, pero las fórmulas matemáticas auxilian al juez para llegar a mensurar la cuantía del endeudamiento y/o de las quitas (la reorganización patrimonial del consumidor sobreendeudado) y/o de los bienes que constituyen el contenido mínimo de la propiedad.
Decíamos que los porcentajes que el deudor destina al pago de sus deudas, con relación a sus ingresos, son meramente indicativos de un posible sobreendeudamiento.Como expresa Anchaval (17), «(l)os expertos consideran que no debe destinarse al pago de deudas más del 20% de los ingresos. Este porcentaje puede ser menor (entre un 12% y un 15%, como máximo), en función del nivel de vida de la zona en la que se resida, el precio de los alquileres, los gastos de alimentación y otros gastos fijos. Además, en caso de contraer deudas de larga duración, como la compra de un inmueble, hay que considerar no sólo la situación financiera en el momento de contraer la deuda sino la previsible durante el tiempo que va a durar. Se considera que alguien está sobreendeudado cuando el volumen de su deuda es tres veces superior a su renta, cuando el total de la deuda supera el 75% del patrimonio neto del hogar, o cuando el peso de la carga de su deuda supera el 40% de su renta anual».
En ese sentido, se coincide con el Proyecto Baglini (18), en cuanto este propone en su art. 3° que «A los efectos de esta ley, el estado de sobreendeudamiento no es objeto de ninguna definición matemática. Es una cuestión de hecho que contempla la variación a la baja de los ingresos del deudor por causas que no le son atribuibles».
A su turno, el Proyecto de Ley de Defensa del Consumidor (19) presentado en el Senado en 2019 define al sobreendeudamiento en su art. 81:
«ARTICULO 81. Sobreendeudamiento del consumidor. El sobreendeudamiento del consumidor es la situación caracterizada por la grave dificultad para afrontar el cumplimiento de las obligaciones exigibles o de pronta exigibilidad, que compromete el acceso y el goce de bienes esenciales.El destinatario de la protección particular prevista en la presente ley es el consumidor persona humana».
Entendemos que ese «menoscabo del contenido mínimo de la propiedad» o compromiso al «acceso y el goce de bienes esenciales», característico del estado (20) de sobreendeudamiento constituye una afectación a la dignidad del consumidor.
Ahora bien, de nada sirve una definición como la propuesta en el artículo arriba transcripto si el ordenamiento jurídico no establece reglas que permitan:
a) Posibilitar una salida del estado de sobreendeudamiento y prevenir su reincidencia
b) Revertir o, como mínimo, no estimular la inducción sistémica al sobreendeudamiento, entendida como una característica del actual sistema de comercialización y producción de bienes y servicios.
En otras palabras, el propio sistema de comercialización y producción de bienes y servicios induce al sobreendeudamiento. No nos referimos a que los empresarios determinen unilateralmente, con su publicidad y técnicas de venta, los gustos y necesidades de los consumidores.
Estrictamente, en este caso, ningún sujeto en particular es el causante o «inductor» al sobreendeudamiento de ningún consumidor en particular, sino que es el comportamiento de todos los sujetos integrantes del sistema, el que induce al sobreendeudamiento de los consumidores. En otras palabras, si «todos» tienen televisor LED, si «todos» tienen internet de banda ancha, si «todos» tienen tarjeta de crédito, si «todos» tienen teléfono celular, etc., «todos tenemos» que tener esos bienes, aunque para eso tengamos que endeudarnos, porque si no dejamos de pertenecer a ese «todos», lo que conduce a la sensación de marginalidad.
c) Prevenir y sancionar la inducción específica al sobreendeudamiento.Aquí, en cambio, se trata de la conducta culpable de uno o varios sujetos determinados que inducen a sobreendeudarse a uno o varios sujetos determinados.
En la situación descripta, existiría un aprovechamiento de esa tendencia de ciertos sectores a endeudarse para acceder a un lugar simbólico de referencia mientras permanecen y resignan toda posibilidad de abandonar su lugar o grupo de pertenencia.
Se postula una conducta culpable, a título de dolo o de culpa, de parte de los sujetos «inductores», considerando que tanto su obrar doloso como el mero obrar culposo es un obrar de mala fe, porque implica un ejercicio negligente, imprudente o «desatento» de los derechos (21).
V. DERECHO AL AHORRO
Decíamos más arriba que los tratados con jerarquía constitucional imponen el deber de dispensar una protección más intensa del contenido mínimo de la propiedad, es decir, de aquellos bienes necesarios para la ejecución de un plan de vida digno.
Dicho de otra manera, las personas tienen el derecho constitucional de conservar los bienes necesarios para la ejecución de un plan de vida digno y, agregamos, pueden hacer valer ese derecho aun cuando hayan actuado irreflexivamente, si la otra parte estimuló o se aprovechó de ello.
Este derecho constitucional a mantener e incrementar el patrimonio puede ser concebido como un derecho al ahorro. El derecho de ahorrar es un aspecto del derecho de propiedad, porque implica no descapitalizarse, no perder capital (patrimonio) y, además, incrementarlo. Ahorrar, en primer lugar, es conservar patrimonio.
El derecho (constitucional) al ahorro (22), entendido como un derecho a mantener y acrecentar el contenido mínimo de la propiedad es otro mecanismo de protección patrimonial, como lo es el régimen de protección de la vivienda (art. 14 bis CN y 244 y sgtes CCC) o la inembargabilidad y/o inejecutabilidad de ciertos bienes (arts. 539 y 744 CCC, art.108 ley 24.522).
Del bloque normativo visto precedentemente se desprende que este derecho al ahorro no consiste en un mero permiso o no prohibición de conservar cierta parte del patrimonio, sino que el Estado está obligado a adoptar medidas para que las personas puedan conservar el contenido mínimo de la propiedad, a fin de posibilitar que la persona tenga «un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados» y, además, el deber estatal de asegurar un continuo aumento del contenido mínimo de la propiedad, para posibilitar «una mejora continua de las condiciones de existencia».
El derecho a ahorrar, entendido como derecho a que el Estado adopte medidas para preservar el contenido mínimo de propiedad y posibilite su aumento, implica, entre otros aspectos, que el Estado debe adoptar, por un lado, medidas que regulen su propia actividad, entre las que pueden mencionarse:
1) medidas antiinflacionarias,
2) medidas de desestimulo a la comercialización de bienes de rápida obsolescencia y bajo valor de reventa y
3) medidas de estímulo a la adquisición de bienes de reserva de valor.
Las políticas inflacionarias y de estímulo al consumismo son lesivas al derecho al ahorro y, en cuanto desprotegen los intereses económicos del consumidor, inconstitucionales (23).
Por otro lado, para proteger el derecho a ahorrar, también es deber estatal el sancionar las prácticas de terceros que puedan lesionarlo.
En este último sentido, las Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor (24) disponen que «66.Los Estados Miembros deben, según proceda, establecer o fomentar:.f) La actuación responsable de los proveedores de servicios financieros y sus agentes autorizados, en particular en lo que respecta a la concesión responsable de préstamos y la venta de productos que se ajusten a las necesidades y los medios del consumidor.».
En definitiva, desde un punto de vista general, el desequilibrio sistémico propio de la sociedad de consumo debe compensarse con un «contradesequilibrio» sistémico normativo.
Dicho de otra manera, mientras persista el desequilibrio sistémico propio de la sociedad de consumo, el sistema normativo de la sociedad de consumo no puede ser «neutral» sino que tiene que ser «desequilibrado» en favor del consumidor. No hablamos de normas aisladas, que ya existen y en gran cantidad, sino de un sistema de normas, de fondo y de forma, que guarden coherencia y sean de aplicación efectiva.
VI. JURISPRUDENCIA RECIENTE
Los fallos de autos «HOPE FUNDS SA S/QUIEBRA S/INCIDENTE DE REVISION DE CREDITO POR CALISI, ANABEL» (25) en especial el de primera instancia, cuya solución y fundamentos fueron confirmados por la Alzada, resultan ilustrativos.
En los mismos se estableció que la incidentista, quien había prestado dinero a la fallida, califica como consumidor o usuario de servicios financieros, debido a que «el ahorro canalizado mediante cualquiera de las modalidades autorizadas legalmente importa la realización de un acto de consumo en el cual el ahorrista se ve sujeto a las mismas circunstancias de debilidad en su posición jurídica que el consumidor: carencia de información, utilización de cláusulas predispuestas, ausencia de poder de negociación, etc.».
Asimismo, se destacó que la fallida realizaba «una actividad como captadora de ahorro público y para la provisión de servicios inmobiliarios. lo que permite encuadrarla dentro de la definición de proveedor que establece el art. 2° LDC».
Es interesante detenerse en la figura del consumidor/inversor: Como se expresa en el pronunciamiento de primera instancia, «.en el caso del inversor se está en presencia de un sujeto que invierte en el mercado con finalidad lucrativa.Sin embargo, el consumo final apunta a una actividad realizada fuera del marco de la actividad profesional de la persona, así como a la ausencia de involucramiento del bien o servicio objeto de la relación jurídica en una actividad lucrativa o proceso productivo».
En otras palabras, el consumidor/inversor busca obtener ganancias con su inversión, pero no es un especialista («una actividad realizada fuera del marco de la actividad profesional de la persona,.») y esa ganancia no se va a integrar a un proceso productivo («la ausencia de involucramiento del bien o servicio objeto de la relación jurídica en una actividad lucrativa o proceso productivo») sino que sirve para mantener o aumentar el patrimonio del «inversor». Dicho de otra forma: el consumidor es un neófito que invierte para ahorrar. Ese es el «beneficio propio, o de su grupo familiar o social» que persigue (arg. conf. art. 1° LDC y 1092 CCC).
Un mercado de capitales robusto (no es el caso de nuestro país), se nutre de esos miles y miles de inversores – ahorristas descriptos en el párrafo anterior. De hecho, la ley 26.831, denominada de «Mercado de Capitales», declara en su art. 1° que su objeto es «el desarrollo del mercado de capitales y la regulación de los sujetos y valores negociables comprendidos dentro de dicho mercado» y uno de los objetivos que establece ese mismo artículo en su inciso b) es «Fortalecer los mecanismos de protección y prevención de abusos contra los inversores, en el marco de la función tuitiva del derecho del consumidor .».
VII.A MANERA DE CONCLUSIÓN
1) El derecho a la protección de los intereses económicos del consumidor tiene que ver con la conservación y aumento de su patrimonio.
2) El derecho a no consumir presenta como aspectos distintivos, el derecho a preservar la integridad patrimonial, el derecho a no ser inducido al consumo, al endeudamiento ni al sobreendeudamiento, y el derecho al ahorro.
3) Debe diferenciarse la «protección común» del derecho de propiedad, es decir aquella que cede frente a necesidades de bien común, utilidad pública, protección de débiles jurídicos, etc., de la «protección agravada», que se refiere a aquellos bienes que conforman el contenido mínimo de la propiedad.
4) La diferencia en el nivel de protección entre el derecho de propiedad del proveedor acreedor y el derecho de propiedad del consumidor deudor se justifica por la mayor previsibilidad que da la profesionalidad del primero, lo que permite una mejor asunción de riesgos.
5) Estado de sobreendeudamiento es la situación de imposibilidad cierta, actual o futura, de cumplir con las obligaciones generadas en relaciones de consumo en la que se encuentra un consumidor de buena fe, sin afectación de su dignidad por menoscabo del contenido mínimo de la propiedad.
6) El derecho a ahorrar, entendido como derecho a que el Estado adopte medidas para preservar el contenido mínimo de propiedad y posibilite su aumento, implica, entre otros:
a) El deber estatal de implementar
a1) medidas antiinflacionarias,
a2) medidas de desestimulo a la comercialización de bienes de rápida obsolescencia y bajo valor de reventa y
a3) medidas de estímulo a la adquisición de bienes de reserva de valor.
7) Sin libertad de elección ni protección de los intereses económicos, lo que tenemos es un consumidor cautivo, no solo de proveedores que abusan de su posición, sino del Estado, el que, en sociedades institucionalmente frágiles como la nuestra, se confunde inexorablemente con el gobierno de turno, quien ejerce una política perversa, caracterizada por inducir al consumo de bienes perecederos y luego «proteger» al consumidoreternamente endeudado, para luego inducirlo a endeudarse en el mismo consumo de bienes perecederos y frenar la posibilidad de movilidad social ascendente.
8) Cuando desde el Estado se alienta el consumismo, se alienta la dependencia.
En otras palabras, cuando la regla en materia de política económica es inducir la demanda en lugar de facilitar la oferta de bienes y servicios, se atenta contra la integridad patrimonial de las personas. Las políticas económicas que por acción u omisión terminan acelerando la depreciación monetaria son políticas contrarias a la protección de los intereses económicos de los consumidores y por ende inconstitucionales.
9) En definitiva, proteger y fortalecer el ahorro es proteger y fortalecer la libertad individual dado que, sin un patrimonio que permita acceder a una calidad de vida digna desde el punto de vista material, la propia dignidad, la libertad de elección y la posibilidad de desarrollarse son ilusorias.
10) Una sociedad sin capacidad de ahorro es, inevitablemente, una sociedad con visión de corto plazo, una sociedad que sólo puede vivir en el hoy, en el momento, en lo efímero.
En síntesis, una sociedad que no puede pensar ni proyectarse en las futuras generaciones.
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(1) Debate del dictamen de la Comisión de Redacción en los despachos en mayoría y minoría originados en la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías. (Orden del Día n° 11, pág. 4216) Recuperado el 10/12/20 de http://www1.hcdngov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.htm#Art%2042
(2) Ídem págs. 4216/4217
(3) Ibídem pág. 4174
(4) Ibídem págs. 4419 /4420.
(5) Tambussi lo denomina «especie del derecho protectorio que defiende la integridad patrimonial» (Ver, TAMBUSSI, Carlos E.: «Los derechos del consumidor como derechos humanos», capitulo VII, pagina VII-13, de la obra Derechos Humanos, 6a ed., Buenos Aires, Fund. de Derecho Administrativo, 2007. Disponible en Internet: http://www.gordillo.com/DH6/dh.pdf. Consultado: 10/12/20)
(6) Cfr. LORENZETTI, Ricardo L.; PICASSO, Sebastián; WAJNTRAUB, Javier H.: Consumidores. Santa Fe:Rubinzal-Culzoni, segunda edición actualizada, 2009, p. 147.
(7) Es una protección que, básicamente, está dirigida a evitar conductas arbitrarias de parte del Estado o de otros particulares.
(8) «Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s/ consignación», CSJN, 28/04/22.
(9) Definimos al endeudamiento del consumidor como una situación en la que el consumidor tiene una o varias deudas con uno o varios proveedores, en su carácter de sujeto pasivo de obligaciones generadas en relaciones de consumo . El estado de endeudamiento, a priori, no implica perjuicio ni vulneración de derechos para el sujeto deudor.
(10) ROSSI, Jorge O.: «Regulación del endeudamiento y sobreendeudamiento del consumidor en la República Argentina», págs. 98 y 99. Tesis doctoral defendida el 28 de abril de 2017. Calificación: 10 (Diez). En papel, un ejemplar se encuentra depositado en la Biblioteca «Mariano Moreno» de la Universidad de Morón y otro en la Biblioteca de la Fundación Cijuso. En formato digital, se encuentra disponible aquí:
(11) Entendemos que, en una obligación donde el consumidor es deudor, para apreciar la buena o mala fe del proveedor – acreedor hay que tener en cuenta que este es un profesional, por lo que debe evaluarse su diligencia con el standard de un especialista en la materia.
(12) Dado el desequilibrio estructural propio de la relación de consumo, consideramos que, en una obligación donde el consumidor es deudor, para apreciar su buena o mala fe, hay que tener en cuenta que este es un profano, es decir, que no es un experto, por lo que debe evaluarse su diligencia con el standard de un no especialista en la materia. De esto se sigue que la negligencia o imprudencia del consumidor – deudor no sean relevantes a la hora de configurar su mala fe, exigiéndose el dolo, entendido como una intención de incumplir, tanto en la etapa previa al nacimiento de la obligación, como en la etapa del cumplimiento de la misma.
(13) ORLANDO, Federico:«Reflexiones en torno a la propiedad privada en la Constitución Nacional», en La Constitución en 2020; 48 propuestas para una sociedad igualitaria / GARGARELLA, Roberto, coordinador; PIQUÉ, María L., ORLANDO, Federico, colaboradores, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2011
(14) ORLANDO, en la obra citada, agrega que «.el hecho de que la relación entre un bien y un sujeto se encuentre protegida en los términos constitucionales -quiero decir, agravados- no sólo se define por el carácter objetivo de «esencial» de dicho bien, sino por la relación que éste tiene con el plan de vida del individuo y con la noción de «vida decente». Es posible que, en ciertos casos, un ahorro bancario cumpla con el carácter de esencial para una «vida decente» y la materialización de un plan de vida, siendo pasible la aplicación del escrutinio agravado; y es posible que en otros no lo haga, donde se aplicará el test de razonabilidad tradicional del análisis judicial.»
(15) En el punto 5.7.2. de nuestra tesis doctoral, ya citada.
(16) ORLANDO, Federico: «Reflexiones en torno a la propiedad privada en la Constitución Nacional», en La Constitución en 2020; 48 propuestas para una sociedad igualitaria / GARGARELLA, Roberto, coordinador; PIQUÉ, María L., ORLANDO, Federico, colaboradores, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2011
(17) ANCHAVAL, Hugo A., ob cit p 7, citando la nota «Dificultades para pagar los créditos», actualmente disponible en el link. (fecha de consulta: 01/11/17)
(18) Proyecto de ley, denominado de «Protección al deudor sobreendeudado». Número de Expediente 2143/01, Cámara de Senadores de la Nación, ingresado en Mesa de Entradas de la Cámara el 19 de febrero de 2002.
(19) Expediente S-2576/19. El mismo fue realizado por una Comisión integrada por los Dres.Carlos Alfredo Hernández -en calidad de integrante y coordinador-, Gabriel Alejandro Stiglitz, Fernando Blanco Muiño, María Eugenia D’archivio, Maria Belén Japaze, Leonardo Lepíscopo, Federico Alejandro Ossola, Sebastián Picasso, Cósimo Gonzalo Sozzo, Carlos Eduardo Tambussi, Roberto Vázquez Ferreyra y Javier Hernán Wajntraub.
El mismo plantea una reforma integral de la materia, propone la derogación de la ley 24.240 , cuenta con 186 artículos y se divide en seis Títulos. El tema del sobreendeudamiento se regula en el Capítulo 10 («Crédito para el consumo y tutela frente al sobreendeudamiento. Obligaciones cambiarías conexas») del Título II, denominado «PROTECCIÓN CONTRACTUAL DEL CONSUMIDOR». El mismo proyecto, con importantes modificaciones originadas por las fuertes críticas que recibió la versión original y ahora curiosamente rebautizado «Código», fue presentado el año 2020 en la Cámara de Diputados, (Expte 3143- D-2020) y mantiene la misma definición, en el mismo artículo, con el único cambio de la expresión «el presente Código», en lugar de «la presente ley».
Más curiosa todavía resulta la coincidencia del Proyecto de «CÓDIGO DE DEFENSA DE LAS Y LOS CONSUMIDORES», que como expediente 5156-D- 2020 fue presentado en la Cámara de Diputados por la diputada María Liliana Schwindt. En efecto, la definición es la misma en el mismo art. 81. La única e insignificante diferencia es que en lugar de «es el consumidor persona humana», figura «es el consumidor y usuario persona humana».
(20) Situación es el término que utiliza el Proyecto.
(21) En el Capítulo II de nuestra tesis doctoral se desarrolla la cuestión de la mala fe del inductor con mayor detalle, al estudiar el deber de prevención en la «oferta de crédito a consumidores».
(22) Algunas constituciones, como la de Italia y la de Perú, mencionan expresamente el derecho al ahorro. Así, la Constitución Italiana establece en su art.47 que «La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito.
Favorisce l’accesso del risparmio popolare alla proprietá dell’abitazione, alla proprietá diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del paese. Disponible en Internet: http://www.quirinale.it/qrnw/statico/costituzione/pdf/Costituzione.pdf («La Republica estimula y protege el ahorro en todas sus formas; disciplina y coordina el ejercicio del crédito.
Favorece el acceso del ahorro popular a la propiedad de la vivienda, a la propiedad agraria directa y a la inversión accionaria directa e indirecta en los grandes complejos productivos del país». Traducción del autor)
La Constitución Política del Perú dispone:
«Artículo 87°.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía.
La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley.
La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su período constitucional. El Congreso lo ratifica.» Disponible en Internet: http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf
(23) La Constitución Nacional no es un texto «neutro» materia de política económica.Cumplir con sus mandas implica destinar y orientar los recursos estatales en determinada dirección y reconocer a la propiedad privada como aquella que eligió el constituyente para asignar la titularidad de los bienes.
(24) Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor, revisión aprobada en la 81a sesión plenaria de la Asamblea General de la ONU, del 22 de diciembre de 2015. Disponible en Internet:
La aplicación de las Directrices no es obligatoria, sino que solo es «recomendada» a los Estados Miembros.
(25) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 30, 28/02/20, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, 22/10/20.
(*) Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón). Abogado, egresado en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Titular de «Teoría General de las Obligaciones», y «Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios» en la Universidad Abierta Interamericana. Autor. Publicista.
