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#Fallos Tratamientos con cannabis: Obra social debe cubir el tratamiento a base de cannabidiol prescripto a una menor que padece un síndrome epiléptico

Partes: B. A. E. y otro c/ Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación s/ amparo ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Paraná

Fecha: 30-nov-2020

Cita: MJ-JU-M-129728-AR | MJJ129728 | MJJ129728

La obra social debe brindar cobertura al tratamiento en base a cannabidiol prescripto a una menor que padece un síndrome epiléptico.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la medida cautelar innovativa impetrada por los padres de una menor a fin de que se le provea la cobertura urgente de un tratamiento en base a cannabidiol, conforme lo prescripto por su médico tratante, pues en el caso resulta más que evidente de acuerdo con lo indicado en los certificados médicos e historia clínica, en virtud de que prescribe que el síndrome epiléptico que padece la menor, contribuye al deterioro progresivo de sus funciones cerebrales, lo que conlleva a un retraso madurativo, la ausencia de una respuesta jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz, implicaría violentar su derecho constitucional a la salud.

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2.-Corresponde rechazar la medida cautelar innovativa impetrada por los padres de una menor a fin de que se le provea la cobertura urgente de un tratamiento en base a cannabidiol, conforme lo prescripto por su médico tratante, porque la medida coincide plenamente con el fondo del reclamo en la acción, y su recepción implica un adelanto de jurisdicción que debe analizarse con criterio restrictivo, sin que se advierta en forma clara el peligro que, en este caso, la demora pudiera ocasionar a la peticionante (Del voto en disidencia de la Dra. Gómez).

Fallo:

Parana, 30 de noviembre de 2020.

Y VISTO:

Estos autos caratulados: «B., A. E. Y OTRO CONTRA OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA INDUSTRIA DE LA ALIMENTACIóN SOBRE AMPARO LEY 16.986», Expte. N° FPA 3899/2020/CA1, proveniente del Juzgado Federal N°2 de Concepción del Uruguay, y; CONSIDERANDO:

I- I- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la parte actora en fecha 19/10/2020, contra la resolución del 16/10/2020 que, en lo que aquí interesa, no admite la medida cautelar solicitada.

El recurso se concede el 26/10/2020, y quedan los presentes en estado de resolver el 03/11/2020.

II- a) Que, se inicia la presente acción en base a la solicitud cautelar innovativa impetrada por los padres de la menor a fin de que se le provea la cobertura urgente de tratamiento con medicación -CANNABIDIOL GD CANN CC 100 MG./ML-, por padecer Síndrome de West y conforme lo prescripto por su médico tratante, Neurólogo Infantil, Dr. Santiago Chacón. b) Que, la Sra. Juez de primera instancia desestima la medida intentada con fundamento en el exiguo plazo que otorga la ley de amparo para contestar el informe previsto en el art. 8 y en virtud de que, hacer lugar a lo requerido, importaría un adelanto favorable de jurisdicción para la amparista.

Contra dicha decisión se alza la parte actora apelante.

III- Que, agravia a los accionantes el rechazo de la medida solicitada. Sostienen que se trata de un supuesto de excepción que la Juez de grado no ha considerado, en razón de que estamos ante el caso de una menor que padece una grave enfermedad y discapacidad.

Efectúan consideraciones respecto de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, alegando que la falta de tratamiento podría generar en su hija un perjuicio irreparable.Hacen reserva del caso federal.

IV- Que, antes de analizar los presupuestos fundantes de la medida cautelar deducida, corresponde señalar que, respecto a la admisibilidad de medidas como la presente, el criterio no debe ser restrictivo sino amplio; con mayor énfasis cuando se encuentra en juego la salud, como valor y derecho humano fundamental, a fin de evitar la posible frustración del derecho invocado.

V- a) Que, respecto del cumplimiento del requisito ‘verosimilitud del derecho’ (fumus boni iuris), cabe señalar que consiste en realizar apreciaciones sumarias, superficiales o periféricas en torno a su concurrencia, por tratarse de un juicio de probabilidad y no de certeza.

Ello así, en virtud de que se dispone en los umbrales del proceso y exigir una profundización mayor importaría introducirse en cuestiones que sólo deben ser resueltas en la sentencia definitiva.

Por ello basta la «apariencia» de verosimilitud, dado que si se afirmara la certeza del derecho se podría cuestionar -y con justicia- que media prejuzgamiento, lo que excluiría la actuación del Juez que así lo decidiera.

Al respecto, se ha señalado que «.Basta entonces la acreditación, prima facie, esto es, a primera vista, sin entrar al estudio último de las causas, tomando los hechos tal como se dan o aparecen. La carga procesal de quien solicita las medidas cautelares se circunscribe a la prueba de la verosímil presunción del derecho, por medio de la summaria cognitio. Para decretar cualesquiera de las medidas preventivas, el juez no necesita tener la evidencia, o la certidumbre, de que lo que se pide o se dice es la verdad. Ni tampoco que crea que lo es, o estime probable que lo sea. Se exige algo menos en la escala cualitativa o cuantitativa de los valores lógicos: que lo que se dice sea verosímil» (Morello, Sosa, Berizonce, «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As.y de la Nación», Abeledo Perrot, 1.996, II-C, 494).

La exigencia, por tanto, de la verosimilitud del derecho se ve satisfecha en este caso mediante la verificación de los datos probatorios documentales que sustentan y generan credibilidad -prima facie- en lo afirmado por los peticionantes y de las constancias digitalizadas obrantes en la causa, que demuestran que la hija menor de los accionantes padece de Síndrome de West; consistente en una enfermedad epiléptica que le genera episodios convulsivos frecuentes, los cuales se encuentran en aumento; y que necesita de manera imperante tratarse con la medicación -CANNABIDIOL GD CANN CC 100 MG./ML-, conforme lo indicado por su Neurólogo Infantil.

b) Que, en lo atinente al «peligro en la demora» resulta más que evidente de acuerdo con lo indicado en los certificados médicos e historia clínica suscripta por el Dr. Santiago Chacón, en virtud de que prescribe que el síndrome epiléptico que padece la menor, contribuye al deterioro progresivo de sus funciones cerebrales, lo que conlleva a un retraso madurativo.

En el presente caso, la ausencia de una respuesta jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz, implicaría violentar el derecho constitucional a la salud de la menor amparista.

Finalmente, cabe tener presente lo que unidireccionalmente señala la doctrina procesal en orden a que las providencias cautelares tienen carácter esencialmente provisional -con sus notas distintivas en punto a la preclusión y a la cosa juzgada- lo que habilita en todo momento al reexamen de las circunstancias del caso, estando autorizado enmendar, modificar e incluso revocar lo que fuere menester y resultare justo.

En virtud de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora, revocar parcialmente la resolución de fecha 16/10/2020 y ordenar a la obra social demandada, Obra Social de Personal de la Industria de la Alimentación -OSPIA-, la cobertura inmediata e integral del tratamiento en base a CANNABIDOL GD CANN C 100 MG./ML, en la cantidad de dosis mensuales que dispongan los médicos tratantes de la menor, y hasta el dictadode sentencia definitiva en la presente causa.

VI- Que, finalmente, cabe señalar que no se imponen costas ni se regulan honorarios por la presente incidencia atento el carácter instrumental de la medida, quedando ello sujeto a lo que se disponga en la resolución sobre el fondo del asunto.

Por ello, SE RESUELVE:

Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora, revocar parcialmente la resolución de fecha 16/10/2020 y ordenar a la obra social demandada, Obra Social de Personal de la Industria de la Alimentación – OSPIA-, la cobertura inmediata e integral del tratamiento en base a CANNABIDOL GD CANN C 100 MG./ML, en la cantidad de dosis mensuales que dispongan los médicos tratantes de la menor, y hasta el dictado de sentencia definitiva en la presente causa.

No imponer costas ni regular honorarios por la presente incidencia atento el carácter instrumental de la medida.

Tener presente la reserva del caso federal efectuada.

Regístrese, notifíquese, difúndase a través de la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y bajen.

MATEO J.? BUSANICHE BEATRIZ ESTELA ARANGUREN CINTIA GRACIELA GOMEZ EN DISIDENCIA

DISIDENCIA DE LA SRA. JUEZA DE CáMARA, DRA. CINTIA GRACIELA GOMEZ:

I- Que vienen las presentes actuaciones a consideración del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la parte actora en fecha 19/10/2020, contra la resolución del 16/10/2020 que, en lo que aquí interesa, no admitió la medida cautelar impetrada, consistente en la provisión del tratamiento con CANNABIDIOL GD CANN CC 100 MG./ML. prescripto por el médico tratante, Dr. Santiago Chacon, para su hija menor de edad que padece de Sindrome de West.

El recurso se concede el 26/10/2020 y quedan los presentes en estado de resolver el 03/11/2020.

II- Que agravia a la parte apelante que no se haya admitido la medida cautelar, poniendo en riesgo la salud de la menor.Seguidamente, argumenta respecto a los recaudos previstos para la procedencia de la medida solicitada, que considera cumplidos suficientemente. Hace reserva del caso federal.

III- Que la parte actora ocurre a la jurisdicción y deduce acción de amparo contra la Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación (OSPIA), a fin que se provea a la menor Á. B., en forma inmediata y con cobertura integral del tratamiento a base de CANNABIDIOL GD CANN CC 100 MG./ML., de acuerdo a lo que determinen sus médicos tratantes. Asimismo, solicita el dictado de una medida cautelar innovativa a fin de que se provea en forma inmediata lo requerido.

La Sra. Juez Federal subrogante no admitió la medida cautelar solicitada, y contra dicha decisión se alza la actora apelante.

IV- Que, ante todo, se impone analizar la procedencia de la medida cautelar peticionada de acuerdo a las particulares características de la situación examinada, así como los motivos de su rechazo por la magistrada a-quo.

V- Que, analizando el objeto materia de recurso, se advierte que la medida cautelar que se peticiona se encuadra dentro de las denominadas «innovativas», en las que se pretende la modificación del statu quo jurídico existente.

Se trata de una «tutela anticipada», que se obtiene en forma provisoria a través de la cautelar material o cautelar innovativa, que se constituye como una subespecie dentro de la anticipación de la tutela, por medio de la cual se logra la finalidad perseguida -obtención de lo que constituye el objeto de la pretensión- en forma previa a la sentencia de mérito y con carácter provisorio, instituto pretorianamente configurado por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Camacho Acosta M. c/ Grafi Graf SRL y otros» (ED 176-64).

En ese sentido, se sostuvo:».Como supone un adelantamiento de jurisdicción favorable, sólo debe decretarse en supuestos excepcionales, pues de lo contrario puede violarse el derecho de defensa en juicio.» (C.N.Civ., Sala A, 19/9/96, LL, 1997-B-587); y que «.Tales medidas están orientadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado, tornándose de muy dificult osa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva. El anticipo de jurisdicción lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses del peticionante y el derecho constitucional de defensa del demandado.» (C.S.J.N., Fallo del 07/08/1997, LL 1997-E-652).

Que, en el supuesto examinado, se observa que la cautelar interesada coincide plenamente con el fondo del reclamo en la presente acción, y su recepción implica un adelanto de jurisdicción que debe analizarse con criterio restrictivo.

Ello, fundamentalmente, en base a las pautas indicadas por la sentenciante respecto al trámite en esta clase de procedimientos urgentes, y sin que se advierta en forma clara el peligro que, en este caso, la demora pudiera ocasionar a la peticionante.

Que, asimismo, cabe tener presente lo que unidireccionalmente señala la doctrina procesal en orden a que lo decidido respecto a las providencias cautelares tiene carácter esencialmente provisional, lo que habilita en todo momento al reexamen de las circunstancias del caso, encontrándose autorizado enmendar, modificar e incluso revocar lo que fuere menester y resultare justo.

Por los fundamentos vertidos precedentemente, debe mantenerse lo decidido en la resolución apelada, rechazándose el recurso deducido por la parte actora.

VI- Que no se imponen costas ni se regulan honorarios en esta instancia atento el carácter instrumental de la medida decretada.

Por ello, SE RESUELVE:

Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida en cuanto ha sido materia de recurso.

Tener presente la reserva fectuada.

MATEO J. BUSANICHE

JUEZ DE CAMARA

CINTIA GRACIELA GOMEZ

JUEZ DE CAMARA

BEATRIZ ESTELA ARANGUREN

JUEZ DE CAMARA

EVA SENKMAN

SECRETARIO DE CAMARA

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