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#Fallos Mala praxis médica: La existencia de una falla en la colocación de los clips en el hilio vesicular con desprendimiento de dichos clips, ocasionó un sangrado y fuga de bilis

Partes: F. J. J. c/ Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 19-ago-2020

Cita: MJ-JU-M-127960-AR | MJJ127960 | MJJ127960

Responsabilidad del médico por las severas complicaciones postoperatorias sufridas por el actor pues la evolución del cuadro denota que al momento de la cirugía tuvo lugar la mala praxis imputada al demandado interviniente. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde juzgar que la prueba de la culpa prestacional ha sido satisfecha (art. 377 del rito, art. 1735 CCivCom.), lo que en definitiva confiere basamento a la imputación de responsabilidad efectuada por el actor contra los accionados, pues el perito médico fue claro y categórico al informar que la causa del hemoperitoneo como del coleperitoneo fue el desprendimiento de los clips colocados en el conducto cístico y en la arteria cística/hepática; máxime siendo que aseveró que resulta ‘evidente’ la existencia de una falla en la colocación de los clips en el hilio vesicular con desprendimiento de dichos clips, lo cual ocasionó un sangrado y fuga de bilis (bilirrafia).

2.-Corresponde confirmar la atribución de responsabilidad del médico demandado pues el perito afirmó que el desprendimiento de algún clip podría ser un evento posible, sin embargo el desprendimiento de 6 clips, ocasionando el posterior sangrado y fuga de bilis, manifiesta una falla en la colocación de los mismos, razón por la que cabe considerar que la patología por la que en el sub examine se reclama indemnización, se ha materializado entonces en el mismo acto quirúrgico; en otras palabras, en tal oportunidad tuvo lugar la mala praxis imputada al médico interviniente y que le causó al actor severas lesiones en vías biliares y en el hilio vesicular, las que exceden las complicaciones descriptas como más frecuentes, pudiendo inferirse que el procedimiento quirúrgico no fue realizado con la debida pericia.

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3.-Respecto a la culpa prestacional en materia de responsabilidad médica que confiere base o fundamento a la imputación cuestionada, el tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto; en efecto, lo que corresponde evaluar no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que para formar un juicio es menester colocarse en el día y hora en que el médico debió tomar decisiones, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, los elementos con que contaba o podría contar el galeno, cuáles eran los caminos posibles y por tanto válidos, es decir, reveladores de ‘pago prestacional’.

4.-A los fines de determinar la responsabilidad médica lo que se debe juzgar es si la acción que se realizó y si la decisión que se tomó, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que él vio, pudo o debió percibir en tal momento.

5.-Toda vez que no está en debate que el actor se encontraba afiliado a la obra social, y por tanto a su favor debía ejecutarse un servicio como beneficiario o asociado del sistema de salud gestionado, el que aun cuando sea de naturaleza ‘abierto’ también resulta alcanzado por la obligación de seguridad, sin que por tanto pueda excusarse por la mala praxis de los médicos prestadores, en solución que tiene apoyo en normas de talla constitucional.

6.-Puesto que la obra social apelante era deudora de ciertas prestaciones médicas, aunque las haya hecho ejecutar por un centro médico u otro (art. 732 CCivCom.), en esa medida responde por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado la inejecución.

Fallo:

Buenos Aires, a los 19 días del mes de agosto de 2020, reunidas las Señoras Juezas de la Sala «J» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados «F., J. J. c/ Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles y otros», el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de Cámara doctoras: Beatriz A. Verón, Gabriela M. Scolarici.

A la cuestión propuesta la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1.- Contra la sentencia definitiva de primera instancia apelan las partes, presentaciones que han merecido sus pertinentes respuestas.

Sintetizaré las quejas formuladas para allanar el camino de su posterior tratamiento y decisión consecuente.

1.2.1.- El galeno accionado, Dr. R. G., cuestiona la atribución de responsabilidad efectuada en su contra, ataca el valor asignado al informe pericial médico, insistiendo en manifestaciones ya formuladas en su oportuna impugnación y en su alegato. Pone de resalto la existencia de controles post operatorios (refiere que constan en la historia clínica), y que no se revelaron síntomas en el intraoperatorio ni en el post operatorio.

Aduce que lo acontecido solo obedeció a una evolución posible del cuadro y no a su culpa profesional, pues rechaza haber fallado en la colocación de los clips, y que el sentenciante de grado prejuzgó, practicando un análisis carente de objetividad.

Reclama el rechazo de la acción formulada en su contra, o bien la remisión de las actuaciones al Cuerpo Médico Forense.

1.2.2.- OSECAC, por su parte, impugna en primer lugar el encuadre jurídico aplicado, rechaza que pueda ser responsabilizada ya que su conducta no merece reproche alguno.Puntualmente refiere que el abordaje laparoscópico suministrado al actor fue el correcto, y que lo acontecido en autos solo obedeció a una evolución probable del cuadro, pues se trata de un hecho que no puede ser calificado como infrecuente.

Luego dirige sus quejas a las sumas fijadas por daño psicofísico, daño estético y daño moral, en cada caso por considerarlas exageradas de acuerdo a los efectivos o comprobados perjuicios sufridos por F.

1.2.3.-OSPACA, a su turno, también dirige su crítica a la atribución de responsabilidad efectuada.

Reputa errada la valoración del informe pericial y sostiene que no está demostrada la culpa médica, pues el perito solo «supuso» una falla en la colocación de los clips, mas no llegó a aseverarlo. A todo evento requiere el pase de las actuaciones al Cuerpo Médico Forense.

1.2.4.- Provincia Seguros, a su vez, también en torno a la cuestión de fondo, asevera que no se comprobó la culpa médica, para lo que subraya que están demostrados los debidos controles que se le realizaron a F., de cuyos registros no surge la evolución del cuadro en los términos alegado por el actor.

Luego, critica las reparaciones estipuladas en concepto de incapacidad psicofísica y daño moral por entenderlas altas, y también impugna la tasa de intereses fijada.

1.2.5.- Por último, el actor también critica el fallo apelado en torno a ciertos montos indemnizatorios establecidos.

En función del resultado de sendas pruebas producidas, considera reducidas las reparaciones fijadas por incapacidad psicofísica (pone el acento en la naturaleza e importancia de las minusvalías comprobadas) y por daño moral, y por último cuestiona apretadamente la extensión de la cobertura a la compañía aseguradora.

2.1.-De modo liminar señalo que el vigente Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994 contempla de manera expresa lo tocante a la «temporalidad» de la ley.

Se impone interpretar coherentemente lo dispuesto por su art.7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

2.2.- Por lo demás, cabe señalar también que la C.S.J.N. in re «Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART», del 10/8/2017, en un proceso por daños y perjuicios dispuso que la interpretación de las normas del CC debe realizarse «con una armonía plena y total con el régimen estatuido por el nuevo Código Civil y Comercial».

Como razona R. Pizarro, ello resulta plausible en tanto y en cuanto existe una clara continuidad entre las soluciones que permitía el código anterior -interpretadas dinámicamente a la luz de la doctrina y jurisprudencia más reciente- y las que ahora consagra, en algunos casos de manera más explícita y receptiva de ese proceso evolutivo, el nuevo CCyCom. (aut. cit., «El derecho a la reparación integral desde la perspectiva constitucional», L.L. 23/8/2017).

2.3.- Formularé algunas precisiones relacionadas con las alegaciones conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) y recuerdo que, como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré solo en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama «jurídicamente relevantes» (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o «singularmente trascendentes» como los denomina Calamandrei («La génesis lógica de la sentencia civil», en Estudios sobre el proceso civil, págs.369 y ss.).

3.1.- En torno a la cuestión de fondo, la atribución de responsabilidad, por las razones que comienzo a desarrollar propondré rechazar las quejas vertidas por los diferentes apelantes.

3.2.- En efecto, arribo a tal decisión pues encuentro comprobada la mecánica causal y la culpabilidad consecuente, en los términos sostenidos por el pretensor, lo que apareja la responsabilidad de las accionadas, sin que resulte necesario remitir las presentes actuaciones al Cuerpo Médico Forense como se requiere.

El alta conferida al accionante se practicó sin que se hubieran detectado las complicaciones producidas e iniciadas durante el acto quirúrgico realizado por el Dr. G., sin que se hubieran practicado los controles necesarios emergentes del cuadro presentado por F., lo que agravó su dolencia y la producción de perjuicios indemnizables.

3.3.- En primer lugar, respecto a la culpa prestacional en materia de responsabilidad médica que confiere base o fundamento a la imputación cuestionada, recuerdo que el tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto.

En efecto, con ello me refiero a que lo que corresponde evaluar no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que para formar un juicio es menester colocarse en el día y hora en que el médico debió tomar decisiones, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, los elementos con que contaba o podría contar el galeno, cuáles eran los caminos posibles y por tanto válidos, es decir, reveladores de «pago prestacional». Lo que se debe juzgar es si la acción que se realizó, si la decisión que se tomó, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que él vio, pudo o debió percibir en tal momento (cfr. mi voto in re «Gómez, Claudia Viviana c/ Hospital Italiano de Buenos Aires y otro s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 77.016/2.013, del 11/9/2017, entre otros; Highton, Malamud, Miguens, Wierzba, «Responsabilidad médica:en pro de la teoría de la culpa», BueresKemelmajer (Directores), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Homenaje al Prof. Dr. Atilio A. Alterini, Abeledo Perrot, 1997, pág. 689).

La prueba de la culpa del médico resulta indispensable, porque ella, además de la responsabilidad personal que implica, demuestra el incumplimiento de la señalada obligación de prestar asistencia adecuada que toma a su cargo el propio ente sanatorial, la clínica, etc., que debe responder diligentemente a través del profesional del que se vale para cumplir la prestación en forma adecuada (Busso, R., Código Civil Anotado, Ediar, t. III, pág. 289).

Lo ahora prescripto por el art. 732 del CCyCom. capta adecuadamente esta añeja doctrina, siendo oportuno citar también lo normado por el art. 776 del mismo cuerpo legal (mi voto in re «Martínez, Diego c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 37.795/2.008, del 17/10/2.016; ídem, «González, Marisa Erika y otros c/ Golglid, Silvina Vanesa y otros s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 51.110/2.009, y su acumulado «González, Marisa Erika y otros c/ Obra Social del Personal Gráfico s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 36.321/2.008, del 09/11/2016).

3.4.- Analizaré seguidamente los elementos probatorios arrimados a la luz del principio de la «sana crítica», los que sirven para ilustrar al órgano jurisdiccional acerca del significado de los hechos individuales que importan al proceso, saber cuáles se han producido, qué consecuencias jurídicas derivan de ellos y arribar así a la decisión final acerca de tales fundamentos. Las reglas de la sana crítica son reglas del correcto entendimiento humano:contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia (Couture, Eduardo, JA 71-80 y ss.).

Tales principios deben, además, adecuarse con las circunstancias de hecho y del derecho del caso y con las máximas de la experiencia que, al decir de Kisch, es el conocimiento que tiene el juez de la vida y de las personas (aut. cit., Elementos de Derecho Procesal Civil, trad. de L. Prieto Castro, 1° ed., Madrid, pág. 189).

La función de la prueba pericial es de asesoramiento pues se trata de cuestiones ajenas al Derecho respecto de los cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. Si bien no es el perito quien define el pleito, si el informe que presenta se encuentra debidamente fundado, su peso y envergadura lo convierten en un valioso aporte para el sentenciante. Una experticia de las características de la presentada en autos, resulta el fruto de un examen objetivo de las circunstancias de hecho, de la aplicación de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a dictamen del entendido. Por tanto, la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre las conclusiones de los idóneos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas resultan irrazonables.

El sentenciante no sólo no puede ignorar el dictamen pericial sino que debe valorarlo, aquí nos encontramos frente a un supuesto de excepción al principio general recibido en el art. 386, párr. 2° del CPCCN en el que se dispensa al juzgador de valorar ciertas pruebas por no ser esenciales y decisivas al fallo de la causa. El juez es soberano al sentenciar en la apreciación de los hechos, dentro de los cuales se encuentra el dictamen, así lo interpreta unánimemente la doctrina judicial; pero, en consonancia con las reglas de juzgamiento enunciadas por el art.477 del CPCCN, se le ha señalado una valla, pues deberá aducir razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues – como dijera- el conocimiento del perito es ajeno, en principio, al hombre de derecho (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado., Ed. Astrea, t. 2, págs. 713/4).

3.5.- Sentado lo expuesto, considero que en autos la prueba de la culpa prestacional ha sido satisfecha (art. 377 del rito, art. 1735 CCyCom.), lo que en definitiva confiere basamento a la imputación de responsabilidad efectuada por J. J. F. contra los accionados.

En efecto, arribo a dicha conclusión pues el perito médico (en sólido dictamen que ponderaré en los términos de los arts. 386 y 477 del rito, aun cuando fuera impugnado por las partes (fs. 481/482, fs.484, fs. 487/493), fue claro y categórico al informar que «. la causa del hemoperitoneo como del coleperitoneo fue el desprendimiento de los clips colocados en el conducto cístico y en la arteria cística/hepática» (pág. 20), y aseveró que resulta «evidente» la existencia de «una falla en la colocación de los clips en el hilio vesicular con desprendimiento de dichos clips, lo cual ocasionó un sangrado y fuga de bilis (bilirrafia)» (respuesta al punto de pericia 6 de la parte actora pág 23).

Al profundizar en tal análisis -central o medular por cierto- el galeno razonó que «.el desprendimiento de algún clip podría ser un evento posible, sin embargo el desprendimiento de 6 clips, ocasionando el posterior sangrado y fuga de bilis, manifiesta una falla en la colocación de los mismos», razón por la que cabe considerar que la patología por la que en el sub examine se reclama indemnización, se ha materializado entonces en el mismo acto quirúrgico, en tal oportunidad tuvo lugar la mala praxis imputada al médico interviniente Dr. R. G. y que le causó a F.severas lesiones en vías biliares y en el hilio vesicular, las que exceden las complicaciones descriptas como más frecuentes, pudiendo inferirse por tanto que el procedimiento quirúrgico no fue realizado con la debida pericia (ver 2º- B).

Coincido con el juez de grado en que el profesional actuante no detectó en el postoperatorio ninguna complicación de la colecistectomía laparoscópica en el periodo previo al ingreso del actor a la Clínica Espora el día 21 de septiembre de 2014 (13º día postoperatorio), por lo que cabe considerar que efectivamente existió una complicación postquirúrgica grave, consiste en un abdomen agudo quirúrgico por hemoperitoneo y coleperitoneo, que requirió una laparotomía exploradora.

Es posible razonar que la presencia de líquido libre en la cavidad abdominal podría haberse detectado mediante la realización de una ecografía y/o tomografía abdominal, sin que se hubiese detectado intraoperatoriamente ninguna complicación o lesiones, que la existencia de dolor abdominal persistente en el transcurso de la evolución postoperatoria, asociado a un agravamiento progresivo del estado general, permite sospechar de la presencia de alguna complicación postoperatoria. La realización de una ecografía o tomografía abdominal durante el transcurso de la evolución postoperatoria, en dicho contexto, podría haber detectado la presencia de líquido libre en la cavidad abdominal, aunque no se cuenta con elemento alguno de los controles postoperatorios («. No hay constancia en autos, ni en las historias clínicas aportadas al expediente, de los controles postoperatorios por consultorios externos.»). En ese estado de situación, las consecuencias de la demora en la detección de complicaciones luego de la Colecistectomía Laparoscópica, se traduce en el cuadro clínico de ingreso a la Clínica Espora el día 21 de septiembre de 2014.Una detección precoz de las complicaciones postoperatorias hubiese permitido tomar las conductas terapéuticas adecuadas para su resolución.

En función de lo desarrollado, corresponde desestimar de plano el argumento esgrimido por las apelantes en torno a que F.solo sufrió una evolución probable de su cuadro, el desprendimiento de los clips en el hilio biliar supone una falla en su colocación.

3.6.- Por lo demás, refuerza la solución anticipada el hecho que en torno a la «evolución postoperatoria», se ha demostrado que F. sufrió un dolor abdominal en el hipocondrio derecho que fue agravando de manera progresiva su estado general (página 4 del informe pericial), siendo este un cuadro que requería de estudios complementarios no realizados. En este aspecto el entendido sostuvo que «La presencia de líquido libre en la cavidad abdominal podría haberse detectado mediante la realización de una ecografía y/o tomografía abdominal» (contestación a la pregunta 6 de la parte actora – página 23).

No existen en autos constancia de controles que se le efectuaran al accionante, no surge de la historia clínica registros de consultorios externos, lo que también ha sido puesto de relieve por el idóneo desinsaculado (pág. 18), y por tanto aquí también encontramos un elemento revelador de culpabilidad por omisión de debido control en función de las comprobadas circunstancias del cuadro: «el dolor abdominal persistente, fiebre, náuseas, vómitos, falta de apetito, decaimiento o astenia constituyen pautas de alarma en el transcurso de la evolución postoperatoria de la colecistectomía laparoscópica» (página 24, contestación al punto 10 de pericia de la parte actora).

3.7.- En otro orden y a la luz de lo desarrollado, también carece de basamento el cuestionamiento practicado sobre el fondo de la cuestión por OSECAC.

En efecto, no está en debate que el Sr. J. F.se encontraba afiliado, y por tanto a su favor debía ejecutarse un servicio como beneficiario o asociado del sistema de salud gestionado, el que aun cuando sea de naturaleza «abierto» también resulta alcanzado por la obligación de seguridad, sin que por tanto pueda excusarse por la mala praxis de los médicos prestadores, en solución que tiene apoyo en normas de talla constitucional (esta Sala in re «Jalif, Mariela Lorena c/ Sociedad Española de Beneficencia Hospital Español s/ Ds. y Ps», Expte. N° 36.431/2.014, del 12/9/2018; ídem, «Ledesma, Eber del Valle c/ Fideicomiso Proyecto Médico Congreso y otros s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 4.701/2.010, del 08/8/2017; ídem, «Parra, Cristian Damián c/ Tacus, Edgardo David s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 13.745/2.009, del 16/02/2.017, entre otros; Sala I, «Fernández, María Nélida Dalila c/ Valerio, Guillermo s/ Ds. y Ps.», del 23/6/2.000).

La apelante era deudora de ciertas prestaciones médicas, y aunque las haya hecho ejecutar por un centro médico u otro (art. 732 CCyCom.), en esa medida responde por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado la inejecución (CNCiv., Sala «A», «Leguizamón, Hilda c/ De La Fare, Mauricio», del 8/3/2012; ídem, L. n° 571.184, «Peralta, Ricardo, c/ Obra Social Ferroviaria», del 23/2/2012; Picasso, Sebastián, La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo, 2011, pág.29; Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, «Responsabilité du fait d’autrui», Dalloz, «Répertoire de droit civil», París, 2002, t. IX, p. 4; Larroumet, Christian, «Pour la responsabilité contractuelle», en Le droit privé français à la fin du XX siècle, homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, pág.15).

Por tanto, a diferencia de lo sostenido por OSECAC, es también el criterio de atribución «seguridad» el que, nutrido de la doctrina del riesgo creado – provecho (y en el que confluye la garantía), confiere fundamento profundo a esta solución, política legislativa encaminada a fortalecer el crédito resarcitorio ante la tutela de derechos como la vida y la integridad física (art. 42 de la C.N.), siendo también de aplicación los arts. 5/6, 40 y ccds. de la ley 24.240 y sus modificatorias (Picasso, Sebastián, Vázquez F., Roberto, Ley de defensa del consumidor, La Ley, t. I, pág. 96, 160 y ss.; Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, 2015, pág. 207/208).

3.8.- En suma, a tenor de las circunstancias fácticas señaladas y razones de derecho desarrolladas, la atribución de responsabilidad efectuada en el fallo atacado resulta ajustada a derecho, por lo que su confirmación se impone.

4.1.- En lo atinente al quantum fijado por incapacidad sobreviniente ($740.000), propondré su elevación por diferentes razones de peso que paso a desarrollar.

4.2.- En efecto, comienzo por recordar que la incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, d erivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica -o laborativa- sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias.» (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; «Tratado de la responsabilidad civil», La Ley, Bs. As., 2006, vol. «Cuantificación del Daño», p.231 y ss.).

A ello debe adicionarse que el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente debe fijarse de acuerdo al prudente arbitrio judicial, que compute no sólo la entidad y trascendencia de las lesiones sufridas, sino también las condiciones personales del damnificado, como edad, sexo y actividad, etcétera, y la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo, sino a su vida de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, culturales, etcétera. Se deben brindar las razones y argumentos que expliciten y funden el ejercicio de la prudencia judicial, ya que el juez no está obligado por el estricto seguimiento de criterios matemáticos, ni por la aplicación de los porcentajes laborales de incapacidad, que si bien son de utilidad, constituyen una pauta genérica de referencia.» (Galdós, Jorge M.; «Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires» en «Revista de Derecho de Daños», Rubinzal Culzoni, nro. 3 del 2004 «Determinación Judicial del Daño – I», Santa Fe, p. 65).

La protección de la vida y la integridad psicofísica de la persona humana ha sido desplazada de la órbita de los derechos estrictamente individuales, para quedar enmarcada en el marco de los derechos sociales y colectivos, de forma más contundente a partir de la reforma constitucional de 1994, que otorgó jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, afianzando la primacía de la persona (arts. 42 y 75 inc. 22.Constitución Nacional).

La Corte Suprema ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; 326:1673; Ídem., 08/04/2008, «Arostegui, Pablo Martín c/. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía», L. L. 2008-C, 247).

Asimismo, el Máximo Tribunal también sostuvo que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826, Ídem., 11/06/2003, «Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de», Fallos: 326:1910).

Para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria.Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf esta Sala, Expte. Nº 76.151/94 «Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios» del 10/12/09; entre otros).

4.3.- En autos, del informe médico ut supra ponderado surge que el actor sufrió la lesión de la vía biliar, ruptura de la vía biliar extrahepática con reparación exitosa, así como secuelas cicatriciales en su abdomen.

El galeno sostuvo que «.Es muy probable que el actor se vea limitado en su condición física de realizar tareas de carga y descarga.

Con respecto a la presencia o no de secuelas digestivas, debido a que la fuga de bilis fue ocasionada por el desprendimiento de los clips, es probable que a largo plazo no presente complicaciones, ya que no existió una sección, ligadura, pinzamiento, injuria térmica, etc. de la vía biliar extrahepática lo cual podría condicionar la aparición de estenosis futuras. Sin embargo, durante la laparotomía exploradora también se detectó un sangrado a nivel del hilio vesicular, siendo necesario realizar maniobras hemostáticas. Una exploración quirúrgica del hilio biliar por sangrado y fuga de bilis podría modificar aspectos anatómicos de la vía biliar pudiendo generar en el futuro la aparición de complicaciones.Por otro lado, el sector de la cicatriz paramediana abdominal derecha (abordaje de la laparotomía exploradora) es un sitio de debilidad de la pared abdominal, el cual no está exento a la aparición en el futuro de una eventración» (fs.498/499).

El entendido concluyó que por la lesión de la vía biliar, la ruptura de la vía biliar extrahepática con reparación exitosa, constató una incapacidad parcial y permanente del 20%, y por las secuelas cicatriciales en el abdomen, una incapacidad del 8,5%, por lo que al realizar la suma por el método de la capacidad restante, el accionante en definitiva sufre una incapacidad parcial y permanente que alcanza el 27%.

4.4.- En el plano psíquico, realizados los tests de rigor, la perito psicóloga constató la existencia de «una personalidad de base técnicamente denominada neurótica». Asimismo dio cuenta que lo apuntado no revestía ninguna patología, que podía interactuar con normalidad en las diferentes esferas de la vida ya que existe buena integración de las funciones psíquicas superiores (fs. 547/550).

La entendida también sostuvo que al momento de la evaluación, F. presentó un «trastorno depresivo mayor» que lo incapacita en un 20% (informó que resulta posible estimarlo en un rango de 10- 25%), que resulta un grado moderado de incapacidad que acentuó rasgos de la personalidad de base del actor, anteriormente normales, por lo que en virtud del siniestro de autos se llegó a configurar un «cuadro psicopatológico», constatando de esta manera la relación de causalidad.

4.5.- En suma, a partir de los diferentes elementos probatorios reseñados, ahora es menester decidir lo concerniente al quantum reparatorio.

En tal sentido corresponde ponderar que J. J. F. tenía 45 años de edad a la fecha de la intervención quirúrgica, de estado civil casado y que es padre de cuatros hijos, siendo su actividad laboral «chofer» (cfr.BLSG e informes periciales).

En su mérito, considero que la indemnización debe ser elevada, por lo que propongo fijar la suma de un millón novecientos cincuenta mil pesos ($1.950.000), y confirmar la fijada por gastos de atención psicoterapéutica (art. 165 del rito).

5.1.- Respecto al daño moral («afección espiritual legítima» según el nuevo régimen codificado), se fijó la suma de $300.000 que también corresponde elevar.

5.2.- En efecto, por lo pronto se trata de un perjuicio que encuadra dentro de la categoría «consecuencias no patrimoniales» del art. 1741 del CCyCom., y se produce cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza «espiritual». Desde una concepción sistémica en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo, el Derecho de Daños tutela intereses trascendentes de la persona además de los estrictamente patrimoniales, aquí se trata de la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas» de una persona, la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. Mientras el daño patrimonial afecta lo que el sujeto «tiene», este perjuicio lesiona lo que el sujeto «es» (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4, págs. 103, 1143).

Por lo demás, el referido art 1741 del CCyCN in fine establece que «el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas» delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias; en otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que en rigor se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales (Ubiría, Fernando A., en Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs.62/64).

Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales, y aunque no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir -dentro de lo humanamente pos ible- las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/4/2011, «Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As. «, RCyS, 11/2011, pág.261, con nota de Jorge Mario Galdós).

5.3.- En función de tales consideraciones, al ponderar debidamente tanto la naturaleza como el alcance de las afecciones señaladas en el anterior acápite que sin duda se proyectan en el ámbito espiritual, se impone elevar la indemnización establecida en la anterior instancia.

Como razonara el juez de grado, resulta indudable el acaecimiento de padecimientos y molestias por parte del actor como consecuencia de las severas complicaciones generadas por la intervención que origina este litigio y todas sus consecuencias, así me refiero a los diversos tratamientos a los que debió someterse, los días de internación, la cicatriz que presenta y causa daño estético, todo lo cual le ocasiona a F. un grado de afectación y de quebrantamiento espiritual que también apareja connotaciones sociales.

5.4.- Por tanto, propongo elevar la indemnización por esta partida a la suma de $1.250.000 (art.165 CPCCN).

6.1.- En cuanto a los intereses aplicables sobre el capital de condena, rubro apelado por la aseguradora «Prudencia», propondré el rechazo del cuestionamiento pues con buen criterio el sentenciante de grado fijó la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la producción de cada perjuicio (art.1748 Código Civil y Comercial de la Nación), con la salvedad del rubro «Tratamiento psicológico» por tratarse de gastos futuros los intereses deberán calcularse desde el dictado de su pronunciamiento

6.2.- En efecto, en primer lugar recuerdo que la indemnización resulta un equivalente de los daños sufridos, y que más allá de la fijación de «valores actuales» los réditos son los que compensan la demora en el pago de la debida reparación por no haber cumplido inmediatamente el responsable con su obligación de resarcir (art. 767 CCyCom.), debiendo ponderarse todo el tiempo transcurrido sin que el acreedor haya visto satisfecho su crédito indemnizatorio (el evento dañoso data del 24/08/2004), así como la coyuntura económica actual.

6.3.- La tasa activa cumplimenta la finalidad emergente del principio cardinal del art. 1083 CC y art. 1740 CCyCom, y su aplicación no importa alteración del citado «significado económico» del capital de condena ni por tanto configura un «enriquecimiento indebido» (esta Sala in re «Garitonandia, Alberto c/ Flores, Miguel A. s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 34.978/2.011, del 12/02/2019; ídem, «Cansino, Diego c/ Ostrovsky Villar, Tomás s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 36.880/2014, del 06/12/2018; ídem, «Carabajal, Claudio c/ Transporte Larrazabal s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 56.117/2.015m, del 03/10/2018; ídem, «Zorrilla, Alejandro c/ Moschettu, Néstor s/ Ds. y Ps.», Expte.N° 39.558/2.013, del 24/9/2018; ídem, «Vallejos Maldonado, J. c/ Fontanet, Marcelo s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 105.804/2.009, del 20/3/2.018; ídem, «Ruiz, Fernando c/ Bellotto, Luciano s/ Ds. y Ps.», Expte.N° 22.052/2.014, del 24/112.016; ídem, «Vallejo, Dalio Simón y otro c/ Tecnipisos S.A. s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 36.555/2.012, del 05/11/2.015; ídem, «Vallejo, Dalio Simón c/ Tecnipisos S.A. s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 36.555/2.012, del 05/11/2.015; idem, «Gutiérrez, Luis c/ Luciani, Daniela C. s/ Ds. y Ps.», Expte. Nº 69.941/2005, del 10/8/2010, entre muchos otros).

7.1.- Por último, la parte actora cuestiona sucintamente los términos en que se extendió la condena a la asegurada en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

7.2.- Al respecto cabe traer a la memoria lo sostenido por Podetti -con su proverbial agudeza- al señalar que no puede menos de exigirse a quien intenta que se revise un fallo, que diga porqué esa decisión judicial no lo conforma, poniendo de manifiesto lo que considera errores de hecho o de derecho, omisiones, defectos, vicios o excesos.

Sólo si se procede de tal manera se cumple con los deberes de colaboración y de respeto a la justicia y al adversario, facilitando al Tribunal de Alzada el examen de la sentencia sometida a recurso y al adversario su contestación, así como también limita el ámbito de su reclamo (aut. cit., Tratado de los Recursos, Ed. Ediar, pág. 164; ver esta Sala in re «Dasa, J. Marcelo c/ Cascardo, Edgardo Jorge y otros. s/ Daños y Perjuicios», Expte. N° 63.793/2.010, del 11/7/2012; ídem, «López; Cecilia y otro c/ Oliva, Walter y otro s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 111.968/2.000, del 20/12/2011; ídem, «Rosas, Héctor O. c/ Tte. Aut.Plaza S.A. s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 16.947/2.008, del 17/5/2011; ídem, «Albarenque, Hugo c/ Navarro, J. s/ Ds. y Ps.», Expte.N° 76.409/2.007, del 23/02/2010, entre otros).

Criticar es muy distinto a disentir, la crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que ésta pudiere tener. En cambio disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia. Para abrir idóneamente la jurisdicción de alzada deben ponerse en tela de juicio las partes del fallo que el apelante considera equivocadas (conf. Highton-Arean, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 5, pág.266/267).

7.3.- Por tanto, no se cumple con las exigencias que impone la ley ritual en su art. 265 cuando como en el caso de autos la actora ensaya una apretada e insustancial discrepancia con la decisión que impugna, sin señalar ni demostrar los errores en que se ha incurrido concreta y puntualmente o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho, y más aún en estos autos donde el sentenciante de grado efectuó un meticuloso análisis y aplicó la normativa adecuada para arribar a una decisión fundada.

8.- En suma, por las consideraciones efectuadas, doy mi voto para: a) Modificar la sentencia apelada y elevar la indemnización por incapacidad psicofísica a la suma de $1.950.000 y por daño espiritual (moral) a la de $1.250.000 (art. 165 CPCCN); b) Rechazar los restantes agravios formulados; c) Imponer las costas de Alzada a las codemandadas apelantes en virtud del principio objetivo de la derrota en juicio (art. 68 del rito).

La Dra. Gabriela M. Scolarici adhiere al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante.

Con lo que terminó el acto, firmando las Sras. vocales conforme a la Acordadas 12/20, 31/20 CSJN, que doy fe.

Buenos Aires, 19 de agosto de 2020.-

Y VISTOS:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:a) Modificar la sentencia apelada y elevar la indemnización por incapacidad psicofísica a la suma de $1.950.000 y por daño espiritual (moral) a la de $1.250.000 (art. 165 CPCCN); b) Rechazar los restantes agravios formulados; c) Imponer las costas de Alzada a las codemandadas apelantes en virtud del principio objetivo de la derrota en juicio (art. 68 del rito).

Atento la forma en que ha sido resuelta la cuestión se procederá a su adecuación de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del Código Procesal.

A tales efectos, se tendrán en cuenta las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para ello, se considerará el monto global de condena más intereses (art. 24); el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada.; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423 y acordada 02/2020 de la C.S.J.N.

En su mérito corresponde regular los honorarios íntegros de la primera instancia siguiente manera: a favor del letrado de la parte actora, Dr. Arnaldo Schejter, la suma de pesos un . ($.) equivalentes a .UMA, para la letrada apoderada de «OSECAC» Dra. Silvia Inés Colavecchia, la suma de pesos.($.) equivalentes a .UMA, para el letrado apoderado de «OSPACA» Dr. Ricardo J. Ramírez Espain, la suma de pesos .($.) equivalentes a .UMA, para el letrado apoderado del codemandado R. G., Dr. Federico Edgardo Moroni, la suma de . ($.) equivalentes a .UMA, para la Dra.Agustina Susana Norma Noguer la suma de pesos doce mil ($.) equivalentes a .UMA, para el apoderado de «Prudencia», Dr. J. Norberto Villachica la suma de pesos .pesos ($.) equivalentes a .UMA, y para el patrocinante de la misma parte Dr. Ricardo Alberto Ares la suma de pesos . ($.) equivalentes a .UMA.

En cuanto a los auxiliares de justicia (peritos de oficio), se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo 16 de la ley 27.423, que resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de las mismas, entre otros elementos; el monto que resulta de la liquidación mencionada precedentemente, lo dispuesto por el artículo 21, y 61 de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal. A partir de tales parámetros, corresponde confirman los honorarios ya fijados a favor de los peritos: médico Gerardo San Martín Lorenzo,psicológa Gabriela Sabrina Paretti, y contadora Mónica Beatriz Romero.

Con arreglo a lo establecido por el decreto 1467/2011, modificado por los decretos 2536/15, 324/2019 y 1086/2019, a favor de la mediadora Elena Roxana Lirenberg, se fija la suma de .pesos ($.) (.UHOM).

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada conforme la aplicación de la normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423) se regulan los honorarios a favor del Dr. A rnaldo Schejter en la suma de . pesos ($.) equivalentes a .UMA, los del Dr. Salomon Flomin en la suma de.pesos ($.) equivalentes a .UMA, los de la Dra. Silvia Inés Colavecchia en .pesos ($.) equivalentes a .UMA, para el Dr. Ricardo J. Ramírez Espain la suma de.pesos ($.) equivalentes a .UMA, y para el Dr. J. Norberto Villachica la suma . pesos ($.) equivalentes a .UMA.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase.

Fdo. Beatriz A. Verón

Gabriela M. Scolarici

Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante.

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