#Fallos Discriminación por portar VIH: La demandada deberá abonar daño moral y lucro cesante al actor, quien no fue contratado en virtud de la enfermedad -VIH- que padecía

Partes: Z. A. c/ Swiss Medical S.A s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 21-ago-2020

Cita: MJ-JU-M-127958-AR | MJJ127958 | MJJ127958

El desistimiento por parte de la demandada de la contratación del actor debe ser reparado pues constituyó un acto discriminatorio por ser portador de VIH. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que concluyó que la demandada desistió de la contratación del actor en virtud de la enfermedad, -VIH-, que padecía, encontrándola responsable por la conducta discriminatoria efectuada, toda vez que la prueba aportada en las presentes actuaciones pudo generar claros indicios de discriminación, los cuales no fueron debidamente refutados por la parte demandada mediante algún medio probatorio eficaz.

2.-La circunstancia que el actor al completar la planilla de declaración jurada de enfermedades anteriores no haya indicado que padecía una enfermedad, no significa que no haya sido discriminado luego de la realización de los exámenes, pues la gente no suele manifestar en sus búsquedas de trabajo aquellos datos que son innecesarios y que, a no dudarlo, pueden repercutir negativamente; en tal aspecto, mal podría exigirse a una persona que revele un dato que puede ser causa de discriminación, esto es, un dato sensible.

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3.-Si bien de la evaluación psicotécnica realizada durante el proceso de selección, surge que el actor era recomendado ‘con reservas’, no resulta suficiente para determinar que el actor no era un aspirante adecuado y calificado para el puesto; los testimonios de los dependientes de la demandada deben apreciarse con especial severidad, pues de la declaración testimonial de la jefa de personal de la accionada, se desprende que el actor transitó por todas las etapas de selección que realiza la empresa, luego fue enviado a realizarse los estudios preocupacionales, y después de esto sólo hubo silencio por parte de la demandada y consecuentemente nunca fue contratado.

4.-Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria, por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), se considera que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador.

5.-Se admite el rubro pérdida de la chance por el monto que hubiere percibido por el período de tres meses, que impone el período de prueba laboral.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «E», para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: «Z. A. C/ SWISS MEDICAL S.A S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia corriente a fs. 272/279, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores RAMOS FEIJÓO. RACIMO.

A la cuestión propuesta el Sr. juez de Cámara Dr. Ramos Feijóo dijo:

I. El actor promovió demanda contra Swiss Medical S.A., a fin de obtener el resarcimiento de los daños que dijo haber sufrido como consecuencia de la conducta discriminatoria en que habría incurrido la demandada a mediados del mes de diciembre de 2012. Precisó que fue contactado por la demandada para desempeñarse como empleado de la farmacia hospitalaria de la clínica que posee en la localidad de Olivos, Provincia de Buenos Aires.

Señaló que tuvo diferentes entrevistas con el Sr. M. P., empleado de la demandada, quien le informó los pasos a seguir. En tal sentido, también le dijo que debía realizarse el examen médico preocupacional en el laboratorio «Sistema Médico». Indicó que concurrió al laboratorio los días 18 y 21 de diciembre de 2012 para efectuarse los exámenes y para su sorpresa le fue requerido un análisis de VIH. Frente a la necesidad de trabajar y no obstante entender que no era relevante para el desarrollo del trabajo, optó por prestar su consentimiento con la práctica de ese examen. El actor señaló que ya conocía que era portador de VIH desde 2004 y que suele atenderse en el Hospital Muñiz.Luego de realizados los estudios y al ver que transcurrían los días sin tener novedades de su contratación, envió mail al Sr. P. pero no obtuvo respuesta alguna. Tiempo después, detalló que ante la sospecha de haber sido discriminado por ser portador de VIH, se dirigió al laboratorio para que le den una copia de sus estudios médicos pero no se la entregaron, argumentando que ya la habían remitido a la demandada. Finalmente concluyó que la demandada no sólo lo discriminó sino que también ocultó información de su contratación en una clara muestra de su obrar poco transparente.

La parte demandada contestó la demanda y realizó una negativa pormenorizada de los hechos. Argumentó que no discriminó al actor de ninguna forma, ya que optó por otra persona mejor calificada para el puesto y solicitó el rechazo de la demanda.

La sentencia concluyó que la demandada desistió de la contratación del actor en virtud de la enfermedad que padecía, encontrándola responsable por la conducta discriminatoria efectuada. En consecuencia, condenó a Swiss Medical S.A. a abonar al actor la suma de $ 720.000 (v. fs. 272/279).

El pronunciamiento fue apelado por ambas partes. La parte actora expresó agravios a f. 295 y la demandada lo hizo a fs. 297/302.

La contestación de agravios de la parte actora obra a fs.307/308. Las réplicas de la parte demandada obran a f. 305.

Los agravios de la parte actora se refieren al monto establecido por el rubro pérdida de chance.

Los agravios de la parte demandada aluden a la inexistencia de una conducta discriminatoria, ya que -afirma- no está demostrado que el actor fue discriminado por ser portador de VIH. Sostiene que la selección probatoria que ha realizado el a quo resulta equívoca. Se agravia además por la procedencia del rubro correspondiente a la pérdida de chance como así también respecto de la cuantificación del daño moral.Asimismo, alega que resulta equívoco fijar la tasa activa para los intereses moratorios, especialmente respecto del daño moral que fue fijado a valores actuales, y que a ello se agrega que el Sr. Juez de grado no establece una fecha de inicio para cuantificar los intereses. Por último, se agravia por las costas.

II. Por una cuestión metodológica, comenzaré con el tratamiento de los agravios vertidos por la demandada, quien cuestiona lo decidido sobre la responsabilidad y pretende la revocación de la sentencia.

Debe recordarse que los magistrados, no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos pues basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301 y doctr. de los arts. 364 y 386 CPCCN).

Sentado ello, antes de entrar a considerar lo sustancial de la controversia, corresponde señalar que a partir de la reforma constitucional de 1994, el art. 75 inc. 22 CN, incorporó diversas declaraciones, pactos y convenciones internacionales con jerarquía constitucional como complementarios de los derechos y garantías reconocidos, varios de los cuales contienen disposiciones referidas al derecho o a la protección de la salud. Estas disposiciones internacionales incorporadas a la carta magna cumplen con los propósitos de la Ley Antidiscriminatoria 23.592, que en su artículo 1 dispone lo siguiente:»Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados».

De ello se desprende que cualquier acto o conducta discriminatoria se encuentra prohibida por nuestro ordenamiento.

Por otro lado, cabe puntualizar que «.en cuestiones como las analizadas difícilmente ha de encontrarse una prueba clara, categórica, puesto que se trata, por un lado, de aquellas que comprometen el secreto médico y, por lo tanto, difícilmente cualquier perturbación en el mantenimiento del mismo resulte documentada o pasible de tales probanzas; por el otro, en tanto se apunta a actos de discriminación, prejuiciados, sucederá lo mismo. Por ello, asumen relevancia las directivas contenidas en el art. 163 de la ley procesal, en tanto autoriza al juez a tener en cuenta ‘las presunciones no establecidas por la ley’ que ‘constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción, según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica’.

También ‘la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones'» (C.Nac. Civ., sala 1ª, 3/4/1997, «. P. v. E.S. S.A.», JA 1998-I-326, voto del Dr.Fermé; CNCiv. Sala F, «F., V. H. v. Fiat Argentina S.A.» 04/08/2005, publicado en: SJA 1/3/2006; JA 2006-I-334; Cita Online:35002189).

En el mismo sentido se ha dicho que «por la complejidad del tema, resulta embarazoso encontrar una prueba clara o categórica de los hechos», y que frente a esta dificultad de prueba concreta dadas las particularidades del caso, adquiere importancia la norma contenida en el art.163 CPCCN, aclarando que el Código Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por la ley, de modo que se excluyen las presunciones iure et de iure y las iuris tantum y que se trata, en consecuencia, de las llamadas presunciones judiciales o presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados (conf. Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Comentado, anotado y concordado, t. I, p. 592). El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (C. Nac. Civ., sala C, causa L. 277739, «Montejo, Miguel Á. v. Bagley S.A. y otro s/daños y perjuicios» 14/12/1999).

III. La cuestión central a resolver es determinar si la no contratación del actor por parte de la demandada constituyó o no un acto discriminatorio por ser portador de VIH, o si, por el contrario, la demandada solo se limitó a elegir a otro candidato calificado, el Sr.Villalba, para el puesto de trabajo.

En tal aspecto y a los fines de esclarecer el asunto, cabe analizar las pruebas vertidas en el expediente.

A fs. 57/59 obra la documentación agregada por la parte demandada, la que fuera reconocida por el actor en la audiencia prevista en el art. 360 del CPCCN. De la planilla se desprende que el actor, al completar la declaración jurada de enfermedades anteriores, colocó que no padecía ningún tipo de enfermedad.

A fs. 44/63 obra la instrumental acompañada por la parte demandada cuyo contenido alude a las evaluaciones psicotécnicas realizadas al actor y al Sr. V. por la Licenciada D.S., en el contexto del proceso de selección, las que fueran reconocidas por la profesional a f. 180.

Con relación al actor respecto de su contratación en la empresa concluyó que «se recomienda con reservas a A. para el puesto de referencia» (f. 62).

Asimismo, con relación al Sr. V. indicó que «se recomienda a C. V. para el puesto de referencia» (f. 46).

A fs. 141/142 obra el informe pericial elaborado por el perito contador designado de oficio quien señaló que el Sr. C. A. V. se desempeñaba para la demandada desde el 17-01-13 (f . 42). Asimismo, respecto de su lugar de trabajo, indicó que se desempeñaba en la Clínica Olivos ubicada en la Provincia de Buenos Aires.

A fs. 154/155 obra el informe presentado por el perito informático designado de oficio, quien comprobó que los mails identificados como 2.1, 2.2 y 2.3 en el expediente, se encuentran en la casilla de correo de la parte actora y que coinciden con los presentados por el actor. Ello, da cuenta del intercambio de correos electrónicos con el Sr.

M. P. (empleado de la empresa). Los informes periciales no fueron objeto de impugnación.

A fs. 167/168 obra la declaración testimonial de M. J. V., quien dijo ser jefa del departamento de selección de la demandada desde el año 2007. Precisó que está a cargo de todas las búsquedas para el grupo Swiss Medical. Señaló que «.cada jefe completa una solicitud de personal, llega al departamento de selección controlo que esté autorizado por los directores y asigno la búsqueda a un sector, ellos la publican en algún portal de empleos, analizan los currículum que llegaron. Luego citan y entrevistan a los candidatos más potables, es decir, más acordes a la función y perfil buscado. Se envía una preselección a los jefes solicitantes, ellos los entrevistan y aquellos candidatos preseleccionados por los jefes son enviados a preocupacionales.Una vez que están los resultados médicos psicotécnicos y antecedentes laborales el jefe solicitante, junto al sector, deciden quién es la persona indicada.» (fs. 167/167 vta.). Ante la pregunta si participó otra persona en la misma búsqueda, contestó que «. sí, la persona que quedó seleccionada y no recuerda si otra persona más.». Con relación a los exámenes que se le suelen realizar a los aspirantes a Swiss Medical y en base a que exámenes la demandada toma la decisión de contratar o no a una persona, contestó que «.es una batería de análisis de sangre, placas y electros.no se basa en un examen particular, sino en el resultado de la entrevista más el informe psicológico más los antecedentes laborales.». Respecto a que hacen con los exámenes médicos que se le practican a los aspirantes, respondió que «forma parte de la evaluación final, todo tenemos en cuenta» (f. 167 vta.).

Asimismo, la testigo puntualizó que en el caso particular del actor se tuvieron en cuenta el examen psicológico y la experiencia laboral.

Ante la pregunta si tuvieron a la vista el examen médico de Z. para definir su contratación, respondió que «no lo tuvimos» (f. 167 vta.). En cuanto a la pregunta acerca de la razón por la cuál a todos los aspirantes se les tiene a la vista el examen médico al momento de su selección y respecto de Z. no, respondió que «.fue todo lo que se tiene en cuenta, pero para decidir lo hicimos en base al psicotécnico y antecedentes laborales (f. 167 vta.). Por último, la testigo relató que el laboratorio envía un mail 24 o 48 hs. después de realizado el estudio, con la calificación de apto A, B o C. A, es cuando no tiene nada. B, cuando tiene una problemática menor, es decir, puede tener un problema auditivo, por ejemplo, sobrepeso, caries, pero no afecta las tareas a realizar. C, cuando esa problemática puede afectar la tarea a realizar.Precisó que si mal no recordaba el resultado del Sr. Z. fue A o B (f.168).

El testimonio fue objeto de impugnación por parte del actor a fs. 174.

A fs. 237/238 obra el informe pericial elaborado por la perita médica, del cual se desprende que «. al momento de la evaluación pericial, el actor presenta buen estado general continúa tratamiento en el Hospital Muñiz con buena respuesta. Conforme la evaluación de constancia en autos, el actor fue asistido en el Hospital de Infecciosas F. J.

Muñiz, recibió diagnóstico de infección por virus VIH en mayo de 2004 (Laboratorio de fecha 10 de mayo de 2004 a (fs. 3) ANT HIV 1-2 Reactivo) por método Elisa y W. blot (fs. 4). Continúo con controles periódicos cada 6 meses de carga viral plasmática para VIH y CD4 y CD8 hasta la actualidad. Inicio tratamiento anterretroviral en agosto de 2009 con buena respuesta inmunológica (f. 237 vta.).

Sentado ello, en cuanto al material probatorio, se ha dicho que «uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), se considera que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio, Derechos de las minorías ante la discriminación, 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40; CNCiv, sala H, «M., M. J. c. Citibank N.A» 07/04/2009, Cita Online:AR/JUR/10007/2009).

Nuestro máximo tribunal sostuvo, en casos como el que se resuelve, que resulta suficiente para la parte que afirma ser víctima de una acto discriminatorio la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, se presenten idóneos para inducir su existencia; supuesto en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación (CSJN, «Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio de Abogados de la Capital Federal s/amparo» , 15/11/2011).

Ahora bien, lo analizado precedentemente, me permite inferir que la indicación realizada por la licenciada S. en el marco del proceso de selección, «se recomienda con reserva», no resulta suficiente para determinar que el actor no era un aspirante adecuado y calificado para el puesto.

Asimismo, el informe elaborado por el perito informático, el que no fuera impugnado, da cuenta de los intercambios de correos electrónicos entre el actor y el Sr. P. y del avance en las tratativas con relación al puesto de trabajo.

Sin dejar de pasar por alto que los testimonios de los dependientes deben apreciarse con especial severidad, de la declaración testimonial de la Sra. M. J. V., jefa de personal de la accionada, se desprende que el actor transitó por todas las etapas de selección que realiza la empresa. Es decir que el Sr. Z. atravesó la entrevista con el jefe que solicitó la contratación. Luego fue enviado a realizarse los estudios preocupacionales, pero después de esto sólo hubo silencio por parte de la demandada y consecuentemente nunca fue contratado.

Por otro lado, la circunstancia que el actor al completar la planilla obrante a f. 59 no haya indicado que padecía una enfermedad, no significa que no haya sido discriminado luego de la realización de los exámenes.

En este sentido se ha dicho que «.la gente no suele manifestar en sus búsquedas de trabajo aquellos datos que son innecesarios y que, a no dudarlo, pueden repercutir negativamente.» (CNCiv.Sala H, «S.J.O. c. Travel Club SA», 04/09/2000, Lexis 0003/008202). En tal aspecto, mal podría exigirse a una persona que revele un dato que puede ser causa de discriminación, esto es, un dato sensible.

En conclusión, la prueba aportada en las presentes actuaciones pudo generar claros indicios de discriminación, los cuales no fueron debidamente refutados por la parte demandada mediante algún medio probatorio eficaz, por lo que válidamente puede inferirse la intención discriminatoria.

Los elementos de convicción examinados precedentemente permiten concluir que el Sr. Juez de grado ha valorado adecuadamente las constancias del expediente y también son reveladores del acierto en la apreciación de los hechos conducentes desarrollados. En virtud de ello, propicio desestimar los agravios esgrimidos por la parte demandada y confirmar la sentencia en este punto.

IV. Corresponde, seguidamente, examinar las partidas indemnizatorias cuestionadas.

a.- Perdida de chance

El Sr. juez de grado estableció por este concepto la suma $ 120.000.

Las partes se agravian por el monto y por el porcentaje fijado por el Sr. juez de grado.

La pérdida de una probabilidad o chance, como daño cierto (el que resulta objetivamente asequible) es resarcible y tiende a reparar la probabilidad de éxito frustrada, la que debe ser apreciada judicialmente, según el mayor grado de contingencia de convertirse en cierta.

Así la «chance» como rubro indemnizable importa la frustración de una posibilidad y conviven elementos de certeza e incertidumbre. Entre ambos debe moverse la apreciación judicial con el objeto de establecer el grado de probabilidad fáctica que existía en favor del damnificado para obtener beneficios o evitar pérdidas si no hubiese mediado el incumplimiento.

En orden a evaluar la indemnización debe considerarse que lo que el hecho causa es la pérdida de la oportunidad de alcanzar el beneficio, de allí que lo resarcible es la eliminación de la chance misma, que algún valor tiene, y no del objeto al que la chance tendía.Ello, desde luego, supone un resarcimiento menor en comparación con el que cabe en el supuesto de daños ciertos (Matilde Zabala de González, Resarcimiento de daños, Tº2 a, pág. 371/72).

En la especie el actor señala que, de haberse producido la contratación, hubiese percibido a razón de $ 5.000 mensuales y peticiona el equivalente a dos años de trabajo.

Liminarmente, considero que el reconocimiento de la partida se encuentra, a mi criterio, justificado. A tales fines, juzgo que el actor poseía una expectativa cierta de obtener el empleo, lo cual quedó demostrado anteriormente al analizar la responsabilidad, donde se advierte que se encontraba en las últimas instancias previas a la contratación.

Con relación al monto, en el informe pericial contable producido en autos, el experto expuso que, en función del puesto al que aspiraba el Sr. Z., le hubiera correspondido una remuneración mensual equivalente a $ 5.114 (f. 141), pero sin explicar cuáles fueron las razones por las cuales tomó en cuenta el periodo de dos años de trabajo, atento que según precisó tuvo a su disposición un contrato de trabajo por tiempo indeterminado correspondiente a otro empelado de la farmacia.

Plasmado ello, no advierto elemento alguno que pudiere justificar extender el alcance de este reclamo más allá de los tres meses que impone el período de prueba laboral.

En función de ello, propongo reducir el monto acordado en la instancia de grado a la suma de $ 16.620.

b.- Daño moral

El Sr. Juez de grado fijo por este rubro la suma de $ 600.000.

La parte demandada se agravia por la suma establecida por este concepto.

En relación al daño moral, hace falta aclarar que el agravio moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, El daño resarcible, Ed.

Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama.Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente. La indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente, de tal forma no resulta la materialización de los intereses morales gozando los magistrados de un amplio arbitrio para su determinación toda vez que se tiene por acreditado por la sola comisión del acto antijurídico, es una prueba in re ipsa y surge inmediatamente de los hechos mismos.

Para meritar este rubro debe considerarse la vinculación entre la gravedad objetiva del sufrimiento padecido y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.

En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, sin perjuicio que la discriminación sufrida ha provocado en el reclamante la pérdida de su paz interior y el desequilibrio espiritual que configura el daño extrapatrimonial, estimo elevado el monto establecido, por lo que propongo hacer lugar a los agravios vertidos y establecer la suma de $ 100.000 para este rubro.

V. Intereses

Con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos «Vázquez, Claudia A. c. Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios» del 02/08/1993 y «Alaniz, Ramona E. y otro c. Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios» del 23/03/2004, que lo ratificó, estableciendo la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido («Samudio de Martínez Ladislaa c.Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios» ).

Esta Sala considera que se configura esa salvedad si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor, que la Justicia no puede convalidar.

Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de la moneda operado entre el hecho y la sentencia, cuando en esta se contemplan valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala, vigente la anterior doctrina plenaria, que había receptado la tasa pasiva. Dicho enriquecimiento, en mayor medida se configura con la activa, cuya aplicación ahora se recepta (ver fallos de esta Sala en causas 146.971 del 16/06/1994, 144.844 del 27/06/1994 y 148.184 del 02/08/1994, 463.934 del 01/11/2006 y 492.251 del 19/11/2007, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8a ed., T. I p. 338 N° 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en LA LEY 151-864, en especial, p. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en JA, 1970-7-332, en especial, cap. V); esta Sala voto del Dr. Calatayud en c.522.330 del 21/04/2009).

Dicho esto, debe tenerse en cuenta que las sumas acordadas en los distintos rubros lo han sido teniendo en cuenta la fecha del hecho, la doctrina del plenario «Samudio» y la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, en dicho interregno.

Todo ello a los efectos de conformar una indemnización que a valores actuales satisfaga la letra de los arts. 1067, 1069, 1083 y consecuentes del Código Civil y que, propuesto al debate del Acuerdo, condiga la jurisprudencia de la Sala y con ello logre una sentencia tempestiva a la pretensión de la parte actora y que liquidada, por este período, sin perjuicio del tipo de tasa que propondré, arroja a la fecha de esta determinación una indemnización integral.

Es por todo ello que propongo al Acuerdo que desde el hecho y hasta el pronunciamiento de primera instancia, se calculen los intereses a la tasa de interés del ocho por ciento (8%) anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

VI. Costas

Por último, he de avocarme a los débiles argumentos vertidos por la parte demandada en referencia a la condena en costas.

Las costas son las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de éste. Respecto a su imposición, el Código Procesal ha adoptado en su artículo 68 la doctrina del hecho objetivo de la derrota. «La justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar», naciendo su imposición del deber de condenar al derrotado (Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T 1, pág. 280 y ss.).

No obstante, la 2da.parte del citado artículo señala que «sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad». Este párrafo importa una sensible atenuación al principio del hecho objetivo de la derrota y acuerda a los jueces un margen de arbitrio que debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. III, pág. 373). A decir de Morello, Sosa y Berizonce, lo relativo a la existencia de mérito para disponer la eximición que librado, en cada caso concreto, al prudente arbitrio judicial (auts. cits. Código Procesal., t. II B, pág. 52).

La noción de vencido a los efectos del pago de las costas, debe ser determinada con una visión global del juicio, y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas (en igual sentido, esta Sala R. 464.420 «Mascareño Rubén Marcos c/ Schwarzchild Carlos Máximo s/ daños y perjuicios» del 31/8/07; id.id. R.n° 484.539 «Kim, Kyeong Suk y otro c/ Domínguez Claudio R. y otro s/ daños y perjuicios» del 6/3/08, entre otros).

En suma, aunque la demanda prospere por una suma menor a la pretendida o se desestime algún rubro indemnizatorio, las costas deben ser soportadas por quien provocó los daños y perjuicios, pues los gastos causídicos forman parte de la indemnización (CNCiv., «Rizzo, c/ Zargo S.R.L.», LL, 1997-B, 741 y DJ, 1997-1-860; ver además respecto al tema, Pettis, Christian R., Las costas y el vencimiento parcial y mutuo (art. 71 del Código Procesal), LL 2007-F, 669).

En función del mencionado encuadre jurídico, he de proponer que estos agravios se rechacen, y en consecuencia, se mantenga la imposición causídica dispuesta en el fallo recurrido (art.68 y concordantes del CPCCN).

Por los argumentos expuestos, voto porque se confirme la sentencia obrante a fs. 272/279 en lo principal que decide, y se modifique en relación con las sumas establecidas por los rubros pérdida de chance y daño moral, fijándolas en la de $ 16.620 y $ 100.000, respectivamente; y con relación a la tasa de interés, la que deberá ser calculada en la forma indicada en el considerando V. Costas de Alzada a la parte demandada (art.68 CPCCN).

El Señor Juez de Cámara Doctor RACIMO dijo:

Por análogas razones a las expuestas por el Dr. Ramos Feijóo, voto en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acto. CLAUDIO RAMOS FEIJÓO.

FERNANDO M. RACIMO.

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y el pronunciamiento se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Asimismo, se firma en este acto una copia en formato papel que se agrega a los presentes obrados.

Este Acuerdo obra en el Libro de Acuerdos de la Sala «E» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 21 de agosto de 2020.-

Y VISTOS:

Atento a lo que resulta de la votación de que da cuenta el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en lo sustancial que decide y se la modifica en relación con las sumas establecidas en concepto de pérdida de chance y daño moral, las que se fijan en las de $ 16.620 y $ 100.000, respectivamente; así como también en materia de intereses en la forma propuesta en el considerando V del primer voto. Las costas de Alzada se imponen a la demandada. Se difiere la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia para cuando obre liquidación aprobada.

Notifíquese y devuélv

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