#Fallos Alta anticipada: Responsabilidad de la ART por haber dado de alta prematuramente al trabajador luego de las sesiones de fisioterapia cuando todavía presentaba síntomas incapacitantes

Partes: Montoya Aguilar Matías Leandro c/ Prevención A.R.T. s/ accidente

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: II

Fecha: 5-oct-2020

Cita: MJ-JU-M-128277-AR | MJJ128277 | MJJ128277

Responsabilidad de la ART por haber dado de alta prematuramente al trabajador luego de las sesiones de fisioterapia, ya que todavía presentaba lesiones en su rodilla accidentada.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda por accidente deducida, frente a la constatación de que el alta fue otorgada anticipadamente por la ART demandada, cuando el actor mantenía los síntomas incapacitantes de su rodilla lesionada; por tanto, frente al abandono de tratamiento por parte de la ART, cabe tener por cierto que los síntomas se han cristalizado, ya que mal se puede pretender que se cure el trabajador sin que se le otorguen la totalidad de las prestaciones dirigidas a su completa curación.

2.-Frente a la persistencia del dolor en la zona afectada (rodilla izquierda), y una RMN que mostraba presencia de lesión en ligamento, la demandada debió ahondar en la sintomatología, pues las aseguradoras de riesgos del trabajo deben actuar con el profesionalismo que es dable exigir a un experto en el tratamiento de lesiones laborales, hasta la completa curación, sin necesidad que el trabajador haga uso de un asesoramiento externo para obtener de modo completo y adecuado las prestaciones de la seguridad social.

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3.-Corresponde declarar la competencia para dictar sentencia, independientemente de los cambios legislativos ocurridos a partir de la Ley 27.348 , pues los cambios del sistema legal que sean posteriores a que inicie un juicio no pueden perjudicar a los demandantes, obligándolos a retroceder hacia etapas ya superadas, o bien obligándolos a iniciar nuevos trámites o procesos, demorándose eternamente la percepción de un crédito alimentario.

4.-El Convenio 102 es un instrumento abierto, por lo que la comunicación de ratificación debe acompañarse con una declaración del Estado sobre cuál o cuáles son las partes que se ratificaron, cosa que en el caso de Argentina se restringió a diferentes partes no comprensivas de la parte número VI relacionada a ‘Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales’; por ello, para nuestro derecho interno resulta vigente el deber de nuestro país de cumplir con el C. 102, íntegramente, conforme las competencias del art. 75 inc. 22 CN.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los 05 de octubre de 2020, se hace presente en la Sala Unipersonal de esta Excma. SEGUNDA CAMARA DEL TRABAJO – PRIMERA CIRCUNSCRIPCION DE MENDOZA, el SR. JUEZ DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO, con el objeto de dictar sentencia definitiva en en el expediente con CUIJ: 13-00835964-9((010402-48806)), caratulado MONTOYA AGUILAR, MATIAS LEANDRO C/ PREVENCION A.R.T. P/ ACCIDENTE, de cuyas constancias

R E S U L T A:

Que a fs. 15 comparece el Dr. MIGUEL MACARRON patrocinado por el Dr. JORGE VARGAS GEI, e interpone demanda en representación de MATIAS MONTOYA AGUILAR contra PREVENCION ART S.A., por $ 73612,80. Relata que el actor trabajaba como recolector de residuos de la Municipalidad de Guaymallén, cuando en fecha 29/09/12 realizando su recorrido habitual de recolección, intenta subir al camión y resbala del estribo golpeando violentamente la rodilla izquierda. Señala que fue atendido por el médico de la ART en el H. Italiano, y que luego de hacer rayos y de darle un mes de reposo, se le da de alta sin incapacidad. Que no ha recuperado plenamente sus funciones. Que según el tratante Dr. Miguel Gil, padece dolor de rodilla con inflamación, limitación del 5% a la extensión y 100% a la flexión, stress postraumático, todo lo cual le genera una incapacidad del 12% física, más un 4% psicológica. Realiza consideraciones técnicas. Ofrece pruebas. Funda en derecho. A fs. 37 contesta demanda el Dr. HORACIO KEMELMAJER por Prevención ART S.A., con patrocinio del Dr. YAMIL HIADAD. Relata que se prescribieron prestaciones de FKT desde el 9/10/12 al 18/10/12. Que el 29/10/12, controlado el miembro, se le dio de alta sin incapacidad. Que en cuanto a la patología psicológica, nunca fue objeto de reclamo y no tiene más fundamento que su nominación en la demanda. Que en definitiva, no se ha determinado ningún padecimiento de parte del actor. Niega la certificación de parte.Señala que no se ajusta al baremo y que introduce una pluspetición inexcusable. Funda en derecho. ofrece pruebas. A fs. 61 replica la actora. Niega documentación aportada por ART. A fs. 64 dictamina la Fiscalía de Cámaras. A fs. 74 se admiten pruebas. A fs. 90 se brinda informe de M. Guaymallén. A fs. 141 se realiza pericia psicológica (Lic. SILVANA CARUSO) A fs. 170 se adjunta historial clínico del trabajador en la ART A fs. 186 informa SRT A fs. 209 se realiza la AVC Alegan las partes. Queda en estado.- C O N S I D E R A N D O:

PRIMERA CUESTION: Competencia del tribunal

SEGUNDA CUESTION: Relación de aseguramiento.-

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO: Como dije recientemente en la sentencia del expediente «Rosales Raúl c. Experta ART S.A.» (07/09/17, 50243), aún frente al dictado de la Ley 27348 que ordena que previamente a cualquier juicio los trabajadores concurran a ser evaluados por la Comisión Médica, pudiendo luego los jueces revisar lo que resuelva esta última, hay en estos casos razones de justicia que impiden que el Tribunal envíe la causa a la Comisión Médica. La tendencia uniforme en los Tribunales, aún de antes que se introdujera la demanda, venía diciendo que eran contrarias a la Constitución las limitaciones técnicas establecidas en la Ley (arts. 21, 22 y 46 de la Ley de Riesgos de Trabajo número 24.557); por eso, cuando el demandante propuso su demanda obró correctamente, de acuerdo al derecho que en ese momento se aplicaba. Sabiamente nuestra Corte Nacional ha considerado que los cambios del sistema legal, que sean posteriores a que inicie un juicio, no pueden perjudicar a los demandantes obligándolos a retroceder hacia etapas ya superadas (CSJN – «TELLEZ, María c. BAGALA S.A.», publicado en la revista de la Fallos de la Corte, Tomo 308, pág.552, 15/04/86), o bien obligándolos a iniciar nuevos trámites o procesos (CSJN – «CERIGLIANO, Carlos c. GOBIERNO DE C.A.B.A. U. Poliv. de Inspecciones», Rev. Fallos: 334:398 , 19/04/2011), demorándose eternamente la percepción de un crédito alimentario. Todos los que solicitan justicia tienen derecho a la «resolución de sustancia adecuada y en tiempo oportuno» (Según dice el art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos), lo que es parte del derecho a una «justicia justa». En consecuencia, corresponde que me declare competente para dictar sentencia, independientemente de los cambios legislativos ocurridos a partir de la Ley 27348 (Conf. Art. 1 inc. H Código Procesal Laboral). Así voto.-

A LA SEGUNDA CUESTION

EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO: El asegurado por la LRT es cada uno de los trabajadores que prestan servicios en una empresa afiliada. Esta es la correcta lectura del seguro social: la cobertura consiste en la atención a una contingencia que sufre el propio beneficiario. A diferencia de los seguros de accidentes o mercantiles, el seguro social se caracteriza por la atención universal a la pérdida vital que ocasiona la contingencia. Desde su origen, el seguro social se caracterizó por cubrir riesgos a que está sujeta toda la población, como son la muerte, la invalidez, la vejez y la pérdida de la salud. Así los previó Otto Von Bismarck en las leyes de seguro de enfermedad para trabajadores industriales (1883), seguro contra accidentes de trabajo (1884) y seguro contra invalidez y vejez (1889). En una evolución posterior, a partir del Social Insurance and Allied Services de William Beveridge (1942) se inicia el derecho de la seguridad social como un sistema universal a cargo del Estado. La Declaración Universal de Derechos del Hombre, 1945, consigna, entre otras: «Art. 23.2.Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.», completada por el art. 25 que reza el derecho a: «los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad». En la «pérdida de los medios» de subsistencia y dignidad está la raíz que obliga a dar vigencia del seguro, antes que en consideraciones algo gastadas derivadas del derecho de daños. Por ley 26.678 se aprobó el Convenio de 1952 OIT N° 102, que incluye las prestaciones mínimas de seguridad social, entre ellas las prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedad profesional. No obstante, de modo inexplicable, el gobierno argentino, en un acto realizado el 27 julio de 2016 entre el Ministro de Trabajo y el delegado de la OIT, declaró adherir únicamente a las partes II, V, VII, VIII, IX y X del Convenio, que como se ve en el art. 1 de la Ley 26678, había sido integralmente aprobado. El Convenio 102 es un instrumento abierto (art. 2 inc. b C. OIT 102), por lo que la comunicación de ratificación debe acompañarse con una declaración del Estado sobre cuál o cuáles son las partes que se ratificaron (Vide: OIT – Manual sobre procedimiento en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo – Ginebra, 2012, pág. 15 y ss.), cosa que en el caso de Argentina se restringió a esas partes, no comprensivas de la parte número VI relacionada a «Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales». Los convenios, para hacerse obligatorios en el plano internacional, deben ser comunicados al Director General de la OIT; mientras que no lo sean, el Estado podrá considerar que han quedado ratificados para el derecho interno pero no para el derecho internacional (OIT – Manual. pág.15). En conclusión, para nuestro derecho interno resulta vigente el deber de nuestro país de cumplir con el C. 102, íntegramente, conforme las competencias del art. 75 inc. 22 C.N., mientras que en el plano de las relaciones con la OIT, resulta únicamente exigible la parte ratificada y comunicada al Sr. Director General. También el Convenio OIT de 1964 (n° 121) prevé la vigencia de la seguridad social ante los accidentes y enfermedades del trabajo, y son de destacar, también, las normas de la Seguridad Social de 1952 (OIT). En el caso de marras, el trabajador se funda en un certificado médico suscrito en fecha 05/11/12, que resulta impugnado por la demandada por no ajustarse al baremo oficial. El certificado refiere que el actor presenta dolor de rodilla con inflamación de la misma. La extensión resulta limitada a los 5° y la flexión al 100°. A mi parecer, la incapacidad del 12% que fija el médico de parte, se ajusta al baremo, que establece: flexión a 100°, 7%, y extensión, hasta 10°, 10%, o sea que a 5° se fijan 5%; lo que totaliza 12%. Por el contrario, el alta médica de fs. 7 no trae ningún fundamento: dice alta médica por cese de ILT en fecha 29/09/12, estableciendo como fecha de fin de tratamiento la del 19/10/12 y fecha de retorno al trabajo (sin incapacidad) la del 20/10/12. En la H. Clínica de la ART obra una RMN que da cuenta de posible lesión en ligamento cruzado anterior (fs. 175), mientras que el informe de FKT certifica la persistencia del dolor cesada la serie de terapia, una mayor movilidad (de 115° a 120°), pero igualmente con pérdida, y marcada disminución del perímetro muscular (39 cm. en el derecho / 30 cm. en el izquierdo). Es decir que cumplida la fisioterapia, la ART no pudo dar de alta al trabajador, porque persistían los síntomas incapacitantes. Se refuerza así la percepción inicial, y es que el alta médica de fs.7 fue dada sin ninguna fundamentación, ya que el trabajador no fue revisado nuevamente. De otro modo, frente a la persistencia del dolor en la zona afectada (rodilla izquierda), y una RMN que mostraba presencia de lesión en ligamento, debió ahondar en la sintomatología. Las aseguradoras de riesgos del trabajo debe actuar con el profesionalismo que es dable exigir a un experto en el tratamiento de lesiones laborales, hasta la completa curación, sin necesidad que el trabajador haga uso de un asesoramiento externo para obtener de modo comple to y adecuado las prestaciones de la seguridad social. Eso no ocurrió en el caso, ya que terminada la fisioterapia la ART presumió que el trabajador debía curarse, lo que no se reflejó en ninguno de los documentos analizados. La única prueba médica obrante en autos es el certificado del Dr. Gil por el que se constata la pérdida de movilidad en la pierna afectada, lo que resulta confirmado por la fisioterapeuta prestadora de la ART (Andrea Pizarro), aunque la fija en 120°. En definitiva, haré lugar a la demanda frente a la constatación de que el alta fue otorgada anticipadamente, cuando se mantenía los síntomas incapacitantes. Por tanto, frente al abandono de tratamiento (pero de parte de la ART), tendré por cierto que los síntomas se han cristalizados, ya que mal se puede pretender que se cure el trabajador sin que se le otorguen la totalidad de las prestaciones dirigidas a su completa curación. La incapacidad psicológica se rechaza, atento al dictamen de la especialista. En conclusión: Teniendo en cuenta la informado en la historia clínica, estableceré la limitación de flexión en 120°, o sea, 4% de incapacidad, a la que adicionaré 5% por pérdida de extensión, fijándola en 9%, con más: 2% por factor edad, y 0,9% por dificultad, determinando la incapacidad residual en 11,9%. Teniendo en cuenta un salario base de $ 2042,67, la reparación se fijaría del siguiente modo: 53 x 2042,67 x 2,6 x 11,9% = $ 33.496,11.Aún cuando el trabajador pide la aplicación de la Ley 26773, y que según mi humilde criterio correspondería que se le aplicara, la Corte se ha pronunciado en plenario en «Navarro» por la inaplicabilidad a casos anteriores. Sin embargo, resta considerar si la suma (con intereses) se ajusta a los términos de protección del art. 19 de la Constitución Nacional. Como dijo hace tiempo nuestra Corte Nacional, «la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado . no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima» (CSJN 10/08/10, Ascua Luis c. SOMISA). En el caso, la pérdida de un nominal de una doceava parte de la capacidad laboral del trabajador, un empleado que por otra parte se dedica a trabajo eminentemente físico (recolección de residuos) y que involucra las piernas de modo fundamental, no puede ser indemnizada con una suma que actualmente no supera los dos salarios mínimos vitales. Obviamente, es la inflación la que hace mella en su salario histórico, a más de que sean sueldos reducidos. Pero tampoco puede dejarse de ver que se trata de un empleado que aún a la fecha de sentencia no llega a la mitad de su vida laboral. A esta fecha, aplicando los intereses de la sentencia «Torres» de nuestra SCJ, el monto final sería de $ 143363, reitero, tratándose de un empleado de baja edad y baja calificación, que utiliza su pierna para trabajar. Por lo expuesto previamente, declararé inconstitucional el art. 12 LRT, como mecanismo de cálculo indemnizatorio a partir de salarios notablemente inferiores a los que el trabajador deja de ganar, en hipótesis, el resto de su vida profesional.Un trabajador de nivel inferior en el municipio de Guaymallén percibe un salario de alrededor de $ 25.000, por lo que este será el VIBM en el que me fundaré (https://www.losandes.com.ar/economia/municipales-sueldos-bajos-y-plagadosde-items-adicionales/). Teniendo en cuenta estas circunstancias, estableceré en $ 25.000 el VIBM, y fijaré, por tanto, la reparación del siguiente modo: 53 x 25.000 x 2,6 x 11,9% = $ 409.955, calculados al día de la fecha de sentencia. Por tanto, procede la demanda por PESOS CUATROCIENTOS NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO ($ 409.955) liquidados a la fecha de sentencia. Así voto.-

A LA TERCERA CUESTION

EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO: Las costas corren a cargo de la demandada. Los honorarios de los letrados del actor se reducen al 50% teniendo en consideración la notoria inactividad procesal, que les correspondía instar. Los del perito médico Dr. Cuartara, se fijan en un mínimo, atento a que no produjo su pericia (por causas extrañas). Los honorarios se calculan del siguiente modo: DRES. MACARRON Miguel ($.), VARGAS GEI Jorge ($.), KEMELMAJER Horacio ($.), HIADAD Yamil ($.), CUARTARA Fernando ($.) y LIC. CARUSO Silvana ($.), todo sin perjuicio de IVA y complementarios en su caso. Así voto.- Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta. Mendoza, 05 de octubre de 2020.

Y V I S T O S:

El Tribunal en Sala Unipersonal

R E S U E L V E:

I.- Haciendo lugar a la demanda interpuesta por MATIAS LEANDRO AGUILAR contra Prevención ART S.A. y en consecuencia condenando a esta última a pagarle en el término de CINCO (5) DÍAS la suma de ($.) liquidada a la fecha de sentencia, con costas.

II.- Regulando los honorarios del siguiente modo: DRES. MACARRON Miguel ($.), VARGAS GEI Jorge ($.), KEMELMAJER Horacio ($.), HIADAD Yamil ($.), CUARTARA Fernando ($.) y LIC. CARUSO Silvana ($.), todo sin perjuicio de IVA y complementarios en su caso.

III.- Emplazar en el término de DIEZ DÍAS a la demandada al pago de las siguientes gabelas judiciales: TASA $12.298, APORTE $8.199 y DERECHO FIJO $614. Notifíquese.

JG Firmado:

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