#Doctrina Naturaleza jurídica del BTC – Bitcoin

Autor: Nunes, Diego J.

Fecha: 16-sep-2020

Cita: MJ-DOC-15530-AR | MJD15530

Sumario:

I. Naturaleza de las criptomonedas en el ordenamiento jurídico argentino. II. Breve descripción técnica. III. Definiciones fiscales IV. Moneda de compra. V. Encuadre contable. VI. Derecho comparado. VII. Naturaleza del bien VIII. Obligación de dar. IX. Cancelación en pesos. X. Intereses en criptomonedas. XI. Tipo de contratos. XII. Pago con criptomonedas.

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Doctrina:

Por Diego Javier Nunes (*)

I. NATURALEZA DE LAS CRIPTOMONEDAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO.

El presente artículo pretende ser un análisis doctrinario jurídico sobre un pequeño punto de todo lo que puede escribirse y considerarse respecto a las criptomonedas y el «blockchain». Siendo tanto lo que se ha escrito desde lo técnico, la penetración de esta tecnología y las posibilidades que implica para todos los ámbitos de la vida, nos remitimos a dicha información que puede ser cotejada en distintos sitios especialistas. Tampoco profundizaremos en el tratamiento tributario que tiene o debe tener la criptomoneda, sino que meramente lo mencionamos como referencia como punto de partida a nuestro interrogante legal: «jurídicamente, ¿qué es una criptomoneda?»

II. BREVE DESCRIPCIÓN TÉCNICA

Desde el punto de vista técnico (y hasta donde llega el análisis de este letrado) es una cadena de código algorítmico único e irrepetible (similar al número de serie de un billete), almacenado virtualmente y con respaldos físicos, trazable que se genera mediante una programación específica y puede ser transmitido y validado en forma virtual. La criptomoneda es una de las primeras aplicaciones de esta tecnología que tiene un valor convertible en divisa (dólar). Su objetivo original fue reemplazar al efectivo de manera electrónica.

Este instrumento que se genera periódicamente mediante una técnica conocida como «minería» (pero en forma lenta comparado a la emisión monetaria que puede tener Argentina) cotiza en distintos mercados con grandes fluctuaciones por «no tener respaldo» (según algunos) y porque, a diferencia de las monedas convencionales, no depende de ningún país.Por eso podemos decir que se trata de una «nueva especie de activo». Es distinto a las acciones, las monedas, los «commodities». y como toda especie nueva, requiere una adecuación del ordenamiento jurídico.

Por otro lado, las operaciones con esta moneda tienen ciertos datos públicos (montos, confirmaciones e identificación de los bloques transferidos) y otros privados (identidad de las partes) y se opera sin intervención de ningún Banco Central ni agencia gubernamental. Las transferencias son trazables a la vez que anónimas e irreversibles; últimamente se ven mucho en casos de ataques cibernéticos con ransomware (que bloquea los dispositivos que infecta y los delincuentes informáticos exigen un pago a modo de «rescate» para entregar el código de desbloqueo).

Este punto ha encendido sendas alarmas en las fuerzas de seguridad de los distintos países y entidades encargadas de la lucha contra el lavado de dinero, especialmente desde que se masificó su uso (téngase en cuenta que en 2011 se compraba un BTC con 0,10 USD y hoy cada uno vale aproximadamente 12.000 USD; esto habla de la cantidad de transferencias y el uso que tiene la moneda). Es por ello, y por las dificultades para su tributación, que resulta un tema de especial interés en regularse por parte de los Estados. Se estima el mercado de las criptomonedas alrededor de 270.000.000.000 USD).

III. DEFINICIONES FISCALES

Para dar un poco de contexto fiscal y de avance local, las criptomonedas se empiezan a gravar en la Reforma Tributaria de 2017, que las incorpora como enajenación de activos dentro del Impuesto a las Ganancias.

Hasta hoy la definición de «moneda virtual» la encontramos en la Resolución UIF 300/2014 que la refiere como «.la representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción.En este sentido las monedas virtuales se diferencian del dinero electrónico, que es un mecanismo para transferir digitalmente monedas fiduciarias, es decir, mediante el cual se transfieren electrónicamente monedas que tienen curso legal en algún país o jurisdicción». Para el gusto del autor, una definición bastante vaga; incluso permite argumentar que las criptomonedas no estarían comprendidas en la misma. De todas formas, fue importante para la época ya que la distingue definitivamente de transferencias en dólares, euros o cualquier otra moneda. La misma Resolución exige a los Sujetos Obligados en la Ley de Entidades Financieras, empresas que cotizan en bolsa, etc.) a informar, todas las operaciones efectuadas con monedas virtuales.

Esta definición se complementa con la del organismo internacional (GAFI) que sostiene que por «monedas digitales» debe entenderse «.una representación digital de cualquier moneda virtual (no dinero fiduciario) o de dinero electrónico (dinero fiduciario).» (GAFI, 2014) aunque la misma no resulta vinculante para nuestro país.

Sobre el tema la Comisión Nacional de Valores (CNV) no ha dado precisiones más allá de la advertencia del riesgo que implica su volatilidad. El Banco Central de la República Argentina (BCRA) únicamente habla específicamente de monedas virtuales en 2014 en un comunicado ratificando que no son emitidas por autoridades monetarias y no tienen curso legal y las menciona tangencialmente en otras resoluciones y comunicaciones pero sin precisiones que ayuden a determinar su tratamiento jurídico.

El tema reviste una relevancia tal para los ahorristas que el Estado argentino comenzó lentamente a tomar nota, al menos en sus publicaciones institucionales. Dentro de su dominio http://www.argentina.gob.ar empezó a subir información general sobre lo que son las criptomonedas y los riesgos que implica la inversión en dichos instrumentos (en línea con la comunicación de la CNV). Si bien es un tema de creciente relevancia, ello hasta ahora no se ve reflejado en la normativa.

IV.MONEDA DE COMPRA

Respecto a su compra al día de hoy, pese a las restricciones cambiarias, es posible por el momento comprar criptomonedas con pesos con la equivalencia similar a la del dólar con liquidación; resta ver si está en los planes de las autoridades cambiarias avanzar sobre esta posibilidad. Representa un serio inconveniente que el BCRA reglamente sobre criptoactivos sin que exista una definición legal de los mismos porque no queda claro qué operaciones están alcanzadas y cuales no amenazando la seguridad jurídica (más allá de la aplicación de la sana crítica que cada profesional legal y contable pueda hacer).

V. ENCUADRE CONTABLE

Como adelantamos, la enajenación de criptomonedas paga Impuesto a las Ganancias dado que se lo define como «un activo no tangible» (como podría ser una marca pero sin dar una definición propia de «moneda digital»). Existen dos variables para determinar el monto a pagar: la variación de la criptomoneda contra el dólar y del dólar contra el peso entre el momento de compra y de venta del activo. Como el objeto del artículo no es contable nos limitaremos a decir que las operaciones de compra y venta de criptomonedas se encuentran alcanzadas por el Impuesto a las ganancias con diferencias sobre su liquidación según las mismas sean de origen local o extranjero y puede tener incidencia qué persona (física o jurídica) las compra y vende. Al no existir un consenso ni definición tributaria clara respecto a las alícuotas, sugerimos consultarlo con un contador especialista en caso de ser de interés. Tampoco existe consenso en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas sobre si tributan como bienes personales; la postura mayoritaria es que no corresponde el pago de este impuesto por la definición como activo intangible. Respecto al Impuesto al Valor Agregado (IVA) sí hay consenso que se encuentran excluidas del régimen las operaciones con criptomonedas.

VI.DERECHO COMPARADO

Nos vimos obligados a analizar la norma fiscal dado que es la única local que se acerca a alguna definición de los criptoactivos y ello es fundamental para el análisis a realizar. Si bien son pocas las «definiciones jurídicas de criptomonedas a nivel mundial», resulta interesante observar algunas que sí existen. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea las define como «monedas no tradicionales» (alineado con la consideración que son dinero pero de un tipo diferente). En Estados Unidos IRS (fisco) no las considera moneda propiamente dicha, sino como un activo (en línea con lo establecido por AFIP). En la misma línea pero con un poco más de definición: Chile lo considera como un activo digital y la jurisprudencia francesa consideró al bitcoin como un activo fungible e intangible. Japón por su parte engloba todas las criptomonedas en una categoría distinta de «activos criptográficos».

VII. NATURALEZA DEL BIEN

Hasta que en nuestro país no exista una definición y encuadre legal concreto para las criptomonedas, será menester adecuar los documentos relativos a su operación de la mejor forma posible a las normas vigentes. Sin lugar a dudas, «son bienes» de acuerdo al art. 16 del CCCN por ser susceptibles de valor económico, mas no «cosas» por no ser materiales; sobre dichos bienes se pueden constituir derechos y forman parte del patrimonio. Un primer escollo que encontramos es que el Código Civil y Comercial solamente categoriza a las «cosas» y no los «bienes».

Teniendo una relación de género a especie, entiendo que es susceptible de aplicarse por analogía las categorías de las cosas a los bienes inmateriales, teniendo en cuenta que estamos intentando de definir lo que la ley ha omitido. Ello especialmente considerando que el art.16 establece al final que «Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre» por lo que la intención del legislador ha sido hacer extensivas estas disposiciones a otros casos análogos y que el art. 764 aplica las normas de dar cosas a «los casos en que la prestación debida consiste en transmitir, o poner a disposición del acreedor, un bien que no es cosa.»

Siguiendo con este ejercicio podría mos definirlas como bienes muebles (art. 227 ), divisibles (228 ), principales (229 ), consumibles (231), fungibles (232 ), capaces de generar frutos (233 ), dentro del comercio (por contraposición, 234 ) y de los particulares (238 ). Estas definiciones son de especial relevancia a la hora de celebrar contratos en donde aparecen estos activos.

VIII. OBLIGACIÓN DE DAR

Adentrándonos un poco más en materia de responsabilidad y obligaciones, cualquier obligación asumida que implique dar criptomonedas, diferirá de una obligación de dar dinero (pese a lo que podría creerse). Si bien es una obligación de dar (aunque no sean «cosas») un bien cierto, entregable mediante tradición (art. 750 ) en donde se entregan cosas reemplazables por otras similares (da lo mismo entregar un bitcoin que otro), hasta ahí llegan la similitudes.

De acuerdo al art. 765 las «obligaciones de dar dinero son únicamente las pactadas en moneda de curso legal». Cualquier otra moneda que se use implica una obligación de dar cosa cierta; en el caso de la criptomoneda, ni siquiera es considerada moneda por lo que también se considera obligación de dar un bien cierto.

IX.CANCELACIÓN EN PESOS

Otro punto de debate al respecto es el del posible «pago en moneda de curso legal». Al igual que para los contratos celebrados en moneda extranjera, se encuentra contrapuesto el final del artículo 765 con la redacción del artículo 766 que establece «El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.». Quedará en la habilidad de quien redacte el contrato y el acuerdo al que lleguen las partes si efectivamente se puede cancelar la obligación en pesos, se aceptan dólares, a qué tipo de cambio y demás detalles que pueden hacer que el monto de una operación varíe en forma completamente desproporcionada. «La diferencia entre la conversión de BTC en la cotización de una página con valores más bajos con un tipo de cambio de dólar oficial para pagar en pesos puede diferir hasta en un 100% del monto en moneda dura a pagar si se entregan dólares billetes a una cotización más alta del BTC». Es fundamental encontrarse bien asesorado a la hora de pactar entrega de criptomonedas.

X. INTERESES EN CRIPTOMONEDAS

Como principio general los intereses deben abonarse siempre en dinero (moneda de curso legal) pero el Código Civil y Comercial faculta a las partes a convenir tasas especiales, distinguiendo intereses compensatorios, moratorios y punitorios.La convención en este sentido, habitualmente implica pactar los intereses en monedas de curso legal en otros países pero no es uso y costumbre pactar intereses en bienes que no son cosas ni moneda (probablemente porque en cualquier otro caso sería casi imposible su determinación, fragmentación y pago en especie).

Respecto a los intereses tenemos dos casos principalmente, los que nacen del incumplimiento de la obligación de dar criptomonedas y las que refieren a intereses contractuales pactados (como puede ser en caso de un préstamo). En cualquiera de ambos, para que se puedan cobrarse y ejecutarse intereses en estos activos, el contrato tiene que estar redactado en forma adecuada y con el encuadramiento correcto; caso contrario, el deudor podría optar por liquidarlos en pesos al tipo de cambio oficial.

XI. TIPO DE CONTRATOS

La naturaleza jurídica de las criptomonedas también tiene incidencia en los tipos de contratos que pueden celebrarse en torno a las mismas. Más allá de los pagos que puedan hacerse utilizándolas (que se verá más adelante), la naturaleza de estos bienes afecta la naturaleza de los contratos en donde son el objeto principal. Es especialmente relevante analizar el caso de los préstamos.

Existe en el Código Civil y Comercial dos tipos de préstamos: el mutuo y el comodato. El primero se usa habitualmente para los préstamos de dinero y el segundo para otro tipo de bienes. En el derecho comparado existen distintas definiciones pero nos ceñiremos a las adoptadas por nuestro Código.

El mutuo es definido en el art. 1525 : «Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.» Mientras que el comodato (art.1533): «Hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida.»

Si bien en ambos casos el Código habla de cosas y no de otro tipo de bienes, ya vimos que a las criptomonedas pueden aplicarse por analogía las disposiciones de las cosas. Resulta relevante que la diferencia fundamental se da respecto al tipo de cosa y no habla de dinero sino de cosas fungibles o no fungibles. En este sentido, ya analizamos que un bitcoin es igual a otro, por lo que quedaría claro que cualquier préstamo de criptomonedas debería quedar encuadrado como mutuo. Únicamente aplicaría las normas del comodato si así se conviniera, conforme indica el art. 1534 : «El préstamo de cosas fungibles sólo se rige por las normas del comodato si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas recibidas». Podría ser el caso de entregar dichas criptomonedas en garantía, pero no tendría mayores aplicaciones en otro caso.

Otra definición importante del Código es que el comodato solo puede ser gratuito, mientras que el mutuo se presume oneroso. Sin embargo, puede celebrarse pacto en contrario.

XII. PAGO CON CRIPTOMONEDAS

Este es uno de los puntos más complejos de analizar, dado que el pago normalmente se da en moneda de curso legal, aunque puede pactarse en otra especie. En cualquier caso, siempre se dan cosas en pago y no es habitual hacerlo con otro tipo de bienes.

Desde la lógica comercial, resulta indudable que quien transfiere una cantidad de criptomonedas a cambio de un producto o servicio está pagando, pero el ordenamiento jurídico no está tan adaptado a este tipo de tecnología (como ya venimos viendo). El pago mediante criptomonedas obliga a redefinir jurídicamente los bienes, las cosas, las monedas y los medios de pago.

El Código Civil y Comercial define el pago en el art.865 como «el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación.» Esta definición amplia de pago nos permite inferir que si la obligación está pactada en criptomonedas, el pago en dicha especie sería aceptable y considerado como medio de pago válido. Sin embargo, resulta complejo el proceso de imputación, como se verá más adelante.

El pago cancelatorio tiene que ser idéntico (la misma obligación debida), íntegro (completo de acuerdo a lo comprometido), puntual (en el momento indicado) y localizado (en el lugar pactado). Para que el pago surta efectos liberatorios, tiene que satisfacer el interés del acreedor, extinguiendo el crédito.

Si bien el Código establece la amplitud probatoria del pago en el art. 895 , es recomendable que exista documentación respaldatoria que dé cuenta del pago, lo impute y aclare si se trata de un pago cancelatorio total o no. Al estar ante un escenario de nuevas tecnologías que fueron masificadas luego de la sanción del texto legal y la incertidumbre que ello causa, es aconsejable siempre contar con respaldos documentales en formatos más tradicionales (como un recibo, que el deudor tiene derecho a exigir ante cada pago). Especialmente teniendo en cuenta que en obligaciones de dar la carga de la prueba es responsabilidad de quien invoca el pago.

Teniendo en cuenta que si no existe imputación expresa del deudor del pago por medio fehaciente, dicha imputación puede hacerla el acreedor. Recomendamos ante cualquier pago mediante criptomonedas (especialmente teniendo en cuenta que dicho pago no tendrá una cotización en moneda de curso legal 100% clara porque depende de la cotización de la criptomoneda en dólares y el tipo de cambio del dólar al peso que se tome, más la variación propia de una inversión tan volátil como esta), sugerimos siempre documentar tanto imputaciones como recibos y tener documentos liberatorios de la deuda.

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(*) Abogado, Universidad del Museo Social Argentino (UMSA). Tribunal Arbitral de la Cámara Argentino Alemana de Comercio (AHK), Miembro de Comisión Reguladora.

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