#Doctrina Derecho del Consumidor y deber de prevención del proveedor: Reflexiones de lege data y de lege ferenda

Autor: Rossi, Jorge O.

Fecha: 15-sep-2020

Cita: MJ-DOC-15534-AR | MJD15534

Sumario:

I. Introducción. II. El principio de buena fe y el deber de prevención. III. El deber de prevención agravado o reforzado en el CCC. IV. ¿El actual ordenamiento jurídico argentino consagra un deber de prevención específico del proveedor? V. Ante una eventual reforma legislativa, ¿Qué precisiones o añadidos deberían hacerse a fin de consagrar este deber o aclarar su contenido? V. Hacía la profundización del deber de prevención específico del proveedor. VI. El deber de precaución. VII. El «deber de aseguramiento». VIII. La acción preventiva y precautoria a favor de consumidores y equiparados. IX. Conclusiones.

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Doctrina:

Por Jorge O. Rossi (*)

I. INTRODUCCIÓN

En la actualidad, cuando ante un caso concreto indagamos acerca de «quién es el responsable» nos estamos preguntando quién tiene el deber de prevenir y de resarcir en dicho supuesto.

Si bien el deber de prevención puede considerarse un aspecto del principio de buena fe, es innegable que su incorporación expresa en el Código Civil y Comercial (CCC) significó un enorme avance en su implementación y recepción por parte de los tribunales. Lo cierto es que muchos jueces se encontraban cohibidos ante la falta de normas expresas que los facultaran para adoptar medidas preventivas, sea de oficio o a pedido de parte.

El objeto de las líneas que siguen es indagar acerca del deber de prevención del proveedor, esto es, del sujeto caracterizado en el artículo 2 de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor (LDC) como aquella «persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios.»

En concreto, analizaremos dos cuestiones:

1) De lege data: ¿El actual ordenamiento jurídico argentino consagra un deber de prevención específico del proveedor?

2) De lege ferenda: Ante una eventual reforma legislativa, ¿Qué precisiones o añadidos deberían hacerse a fin de consagrar este deber o aclarar su contenido?

Para esta última cuestión, analizaremos la propuesta plasmada originalmente en el proyecto de ley de Defensa del Consumidor presentado en el Senado a fines del año 2019, el cual contempla la regulación del deber de prevención (1).

Dado que el mismo proyecto, con modificaciones originadas por las fuertes críticas que recibió la versión original (2) y ahora curiosamente rebautizado «Código», fue presentado este año en la Cámara de Diputados (3), centraremos nuestro análisis, en lo que sea pertinente, en este último texto.

II.EL PRINCIPIO DE BUENA FE Y EL DEBER DE PREVENCIÓN

Dispone el art. 9 del (CCC) que «Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.»

En tal sentido, se expresa en los Fundamentos del Anteproyecto que

Las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude, y otras, «tuvieron un proceso histórico de generalización creciente». Primero fueron utilizados en obligaciones, contratos y derechos reales específicos, luego se extendió su aplicación a las obligaciones, los contratos, los derechos reales, de familia y de sucesiones en general, y «finalmente fueron adoptados como principios generales en todo el derecho privado».

Esta calificación como principios generales, que ha sido ampliamente receptada en la jurisprudencia, no se condice con la ubicación metodológica en el Código Civil y Comercial, que sigue siendo específica y sectorial.

«Por esta razón se propone su inclusión en el Título Preliminar.» (4)

Asimismo, «se propone que la buena fe «sea regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos», lo que luego se complementa con reglas específicas aplicables a distintos ámbitos.» (5)

Respecto de las «reglas específicas», y en lo que hace a nuestro tema, el art. 1710 inc. B impone el deber de «adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud.»

Volviendo a la buena fe como principio general aplicable al ejercicio de los derechos, cabe señalar que el CCC no nos brinda una definición de «buena fe».

Por nuestra parte, consideramos que la buena fe, «como principio general aplicable al ejercicio de los derechos, consiste en ejercer diligentemente esos derechos, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, persona y lugar».

Cuando hablamos de ejercicio «diligente», nos referimos a un comportamiento atento, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, persona y lugar. Por ejemplo, es el comportamiento «cuidadoso y previsor» que exige, en materia contractual, el art.961 CCC.

Construimos esta noción, por oposición a la de culpa, contenida ahora en el art. 1724 CCC: «La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión».

Es decir, «el mero obrar culposo es un obrar de mala fe», porque implica un ejercicio negligente, imprudente o «desatento» de los derechos.

Sigue expresándose en los Fundamentos que «(e)l artículo que define los alcances del deber de prevención adopta el modelo del Proyecto de 1998 (artículo 1585). Se consagra el deber de prevención para toda persona con los siguientes alcances: a) «en cuanto dependa de ella», es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre «en su esfera de control», ya que de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad; b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que haría una persona que «obrara de buena fe», disponiendo medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud o no agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce el «derecho al reembolso» del valor de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa.» (6)

El artículo del CCC mencionado en el texto precedente es el siguiente:

ARTICULO 1710.- «Deber de prevención del daño.Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) «evitar causar un daño no justificado»;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, «las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud»; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c) «no agravar el daño, si ya se produjo».» (el entrecomillado interno nos pertenece)

Como puede verse, se trata de la adopción expresa del principio romano conocido como «neminem laedere»: no dañar a nadie.

III. EL DEBER DE PREVENCIÓN AGRAVADO O REFORZADO EN EL CCC

El CCC establece un distinto alcance del deber de prevención según la profesionalidad del sujeto. Esto surge muy claramente del artículo 1725 :

«ARTICULO 1725.- Valoración de la conducta. «Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible» al agente y «la valoración de la previsibilidad» de las consecuencias.

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.» (el entrecomillado interno nos pertenece)

El alcance del deber de prevención está directamente relacionado con la previsibilidad.

En efecto, cuánto mayor probabilidad de prever la consecuencias de los actos, mayor es el deber de evitar potenciales daños causados por dichas consecuencias.

El especialista en una actividad o materia se diferencia del profano en su mayor conocimiento de la misma. Ese mayor conocimiento le permite prever con mayor precisión y alcance las consecuencias valiosas o disvaliosas de sus actos u omisiones.El obrar diligente (es decir, de buena fe) del profesional, debe medirse con una vara distinta a la del profano porque, justamente, son distintas las «circunstancias relativas a la persona» (arg. conf. art. 1724 CCC)

IV. ¿EL ACTUAL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO CONSAGRA UN DEBER DE PREVENCIÓN ESPECÍFICO DEL PROVEEDOR?

Las normas del CCC relativas al deber de prevención constituyen el piso mínimo de protección que brinda el sistema.

Por empezar, como acabamos de ver, el CCC establece un distinto alcance del deber de prevención según la profesionalidad del sujeto. Esto surge, como dijimos, principalmente del artículo 1725.

La conducta del proveedor, por su carácter de profesional, se debe evaluar con este parámetro, lo que implica aplicar un estándar agravado de diligencia.

Lo anterior se vincula con el principio de buena fe contemplado en el artículo 9 del CCC y, como dijimos, así como un comportamiento imprudente o negligente es una conducta de mala fe, un comportamiento diligente es una conducta de buena fe.

¿Y que debe prevenir el proveedor? Es decir, ¿Qué conductas debe realizar para evitar causar daño al consumidor?

En el caso de los proveedores, entendemos que la interpretación que surge de los arts. 2 , 10 , 1710 y 1725 del CCC (7), impone los deberes de

a) trato digno

b) información y asesoramiento,

c) análisis de factibilidad del contrato a celebrar,

d) no celebración de contrato en caso de que el mismo resulte previsiblemente dañoso para el consumidor y

e) de aseguramiento ante previsibles daños causados por el riesgo propio de la actividad o de las cosas o servicios a su cargo o en su beneficio.

A mero título de ejemplo, podemos señalar los siguientes casos de aplicación del deber de prevención, contemplados en distintas normas del CCC y de la LDC:

1) Emplear la diligencia exigida a un profesional para evitar que el consumidor se vea sometido a prácticas vejatorias o discriminatorias (arts.1096 y 1097 CCC y 8 bis LDC)

Por citar un caso, debe adoptar medidas para que el consumidor no pierda tiempo a la hora de efectuar reclamos por deficiente prestación del servicio o ser sometido a múltiples derivaciones debiendo explicar una y otra v ez la misma cuestión ante distintos empleados de la misma empresa. Una organización empresarial que no guarde la debida relación entre la cantidad de empleados y recursos y el número de clientes para garantizar una correcta atención constituye un incumplimiento a este deber de prevención. Recordemos que el proveedor es un profesional, es decir alguien que por su experticia está en condiciones de saber cuál es dicha relación entre cantidad de empleados, cantidad de recursos y cantidad de clientes.

2) Cumplir con el deber de información (art. 1100 CCC y 4 y 19 LDC)

3) Cumplir con el deber de asesoramiento y consejo. Dada su profesionalidad, es una medida razonable que debe tomar para evitar que se produzca un daño al consumidor (arg. conf. art. 1710 inc. b CCC)

4) No realizar publicidad prohibida (art. 1101 CCC)

5) Previo al otorgamiento de créditos evaluar la real capacidad de devolución de los mismos por parte del consumidor. Nuevamente, dada su profesionalidad, es una medida razonable que debe tomar para evitar que se produzca un daño al consumidor (arg. conf. art. 1710 inc. b CCC)

V. ANTE UNA EVENTUAL REFORMA LEGISLATIVA, ¿QUÉ PRECISIONES O AÑADIDOS DEBERÍAN HACERSE A FIN DE CONSAGRAR ESTE DEBER O ACLARAR SU CONTENIDO?

Por lo anterior, entendemos que en la actualidad existe un deber de prevención especifico del proveedor, distinto del deber de prevención «común», en razón de la mayor profesionalidad, si bien el contenido de dicho deber necesita ser mejor precisado.

A continuación, veremos que propone el Proyecto de ley (ahora «Código») de Defensa del Consumidor.

«Art. 5. Principios.

.8. Principio de prevención de riesgos.El Estado y los proveedores actúan preventivamente cuando exista probabilidad razonable de una amenaza derivada de bienes o servicios que afecten la salud o la seguridad de los consumidores;.»

«Art. 17. Deberes de protección y seguridad. Los proveedores deben adoptar las medidas necesarias para proteger la persona y los bienes de los consumidores en el ámbito de la relación de consumo.

Sin perjuicio de reglamentaciones especiales, este deber comprende el de garantizar la inocuidad de los bienes y servicios incorporados al mercado.

Los bienes y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores y usuarios.

La comunicación del riesgo exige que sea transparente, precisa y adecuada, informada al público sin dilaciones a los fines de disminuir las consecuencias dañosas, y su llegada y comprensión por parte de todos los sectores sociales deben estar garantizadas.

Las advertencias sobre riesgos han de ser especialmente individualizadas y destacadas para favorecer su identificación como tales por parte de los consumidores.

En el caso de que la comunicación del riesgo comprenda una alerta, además de cumplir con las condiciones anteriores, debe evitar generar una situación de pánico social.

Independientemente de otros efectos que correspondan, el incumplimiento de las disposiciones de este artículo da lugar a la prevención y la reparación de los daños causados a los consumidores, en los términos y con los alcances previstos en el Título IV del presente Código.»

«Art. 65. Conexidad. Acción preventiva, acción directa y tutela resarcitoria. La conexidad descripta en el artículo 1073 del Código Civil y Comercial y la tutela de la confianza, podrán habilitar al consumidor según las circunstancias, a ejercer en relación de quien sea parte en alguno de los contratos coligados los siguientes derechos respecto de otros participantes del acuerdo global que no hubieran contratado directamente con él:

1.La prevención del daño, de modo especial cuando se trate de situaciones jurídicas abusivas, prácticas abusivas o tutela de la seguridad;…»

«Art. 79. Principio de préstamo responsable. Los proveedores de crédito para consumo, en cualquiera de las modalidades de otorgamiento, deberán ajustar su actividad al principio de préstamo responsable.

En cumplimiento del citado principio, deberán observar, entre otros, los siguientes deberes:…

7. Adoptar cualquier medida que contribuya a la prevención del sobreendeudamiento o, en su caso, abstenerse de desplegar cualquier práctica que estimule el endeudamiento excesivo del consumidor.

Los riesgos y costes derivados de una financiación o de préstamos acordados en infracción al principio mencionado en el presente artículo, serán soportados total o parcialmente por los proveedores o intermediarios de crédito.»

«TÍTULO IV – DAÑOS AL CONSUMIDOR. PREVENCIÓN DEL DAÑO, RESPONSABILIDAD Y SANCIÓN PUNITIVA

Capítulo 1 – Prevención del daño

Art. 107. Acción preventiva. Todos los legitimados para promover las diversas acciones que se reconocen en este Código, pueden deducir acciones preventivas en los términos de los artículos 1711 a 1713 del Código Civil y Comercial.»

«Art. 175. Objeto del proceso colectivo de consumo. El objeto del proceso colectivo podrá consistir en:

1. La prevención con el fin de evitar la afectación de los derechos de incidencia colectiva o la continuidad futura de la afectación;…»

Le solicitamos al lector, luego de leer los párrafos precedentes, que haga el siguiente ejercicio mental: Imagine que lo anterior no se convierte en ley, es decir, que no se incorpora al ordenamiento jurídico argentino, y responda los siguientes interrogantes:

1) Hoy día, el proveedor, ¿tiene el deber de actuar preventivamente cuando exista probabilidad razonable de una amenaza derivada de bienes o servicios que afecten la salud o la seguridad de los consumidores?

2) Hoy día, el consumidor y las asociaciones de consumidores, ¿están legitimados para ejercer la acción preventiva y pedir las medidas de prevención reguladas en los arts.1711 a 1713 CCC?

3) Hoy día, dichas medidas, ¿pueden solicitarse en casos contractuales y extracontractuales?

4) Hoy día, el objeto del proceso colectivo ¿puede consistir en la prevención con el fin de evitar la afectación de los derechos de incidencia colectiva o la continuidad futura de la afectación?

Si la respuesta es afirmativa, se verá que los proyectados arts. 5, 17, 65, 79, 107 y 175 no agregan ninguna herramienta concreta dirigida a la protección de los consumidores.

Con respecto al denominado «préstamo responsable», mencionado en el art. 79 del Proyecto en análisis, en otro trabajo (8) lo relacionamos con el deber de asesoramiento y expresamos que con esa denominación se alude al conjunto de medidas a cargo del proveedor (futuro acreedor) tendientes a:

1) No inducir al consumidor a endeudamiento innecesario

2) No inducir al consumidor al sobreendeudamiento

3) Analizar la situación financiera y patrimonial del consumidor en forma previa al otorgamiento del crédito

4) Denegar el crédito si, dada esta situación financiera y patrimonial el otorgamiento hace previsible endeudamiento innecesario o sobreendeudamiento

El incumplimiento de este deber de asesoramiento implica incumplimiento del deber de buena fe. Dicho de otra manera, el proveedor/ acreedor que concedió un préstamo sin cumplir con este deber de asesoramiento es un acreedor de mala fe y dicha mala fe puede acarrearle, como sanción, la imposibilidad de reclamar judicialmente el cobro del crédito o el tener que soportar una quita en los intereses y/o el capital del mismo, según los casos.

Creemos que, además del remedio preventivo, y sin ignorar las dificultades interpretativas que presenta su texto, una herramienta interesante para revertir el endeudamiento irreflexivo y/o el estado de sobreendeudamiento del consumidor de buena fe, producido por las conductas del proveedor de mala fe, es el instituto de la lesión, en especial, en la redacción que adoptó el CCC en su art. 332 (9), por el cual puede solicitarse no solo la nulidad sino el reajuste equitativo del contrato.

V.HACÍA LA PROFUNDIZACIÓN DEL DEBER DE PREVENCIÓN ESPECÍFICO DEL PROVEEDOR

Una eventual reforma no tiene que limitarse a establecer, con más palabras, lo que ya está establecido.

En materia de derecho del consumidor el piso mínimo de derechos está dado por el CCC. Ese piso mínimo debe ser ampliado mediante el dictado de normas específicas aplicables a la relación de consumo.

Con respecto al deber de asesoramiento, el ahora Proyecto de Código lo menciona, en lo relativo a los contratos de crédito:

Art. 79. Principio de préstamo responsable. Los proveedores de crédito para consumo, en cualquiera de las modalidades de otorgamiento, deberán ajustar su actividad al principio de préstamo responsable.

En cumplimiento del citado principio, deberán observar, entre otros, los siguientes deberes:

1. Indagar acerca de las necesidades concretas del consumidor y sobre su capacidad de reembolso;

2. «Asesorar y aconsejar» adecuadamente la toma del empréstito o la financiación, conforme las opciones disponibles;.

«Art. 87. Asistencia y asesoramiento. El proveedor debe brindar asistencia personalizada y suministrar explicaciones suficientes respecto de la información precontractual. «Debe ofrecer un asesoramiento que le permita al consumidor evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades, a sus intereses y a su situación financiera».» (el entrecomillado interno nos pertenece).

Sin perjuicio de coincidir, más allá de detalles de redacción, con la expresa consagración de este deber (10), entendemos que el mismo no debe limitarse a los contratos de crédito sino a todas las relaciones de consumo. Pensemos, solo a título de ejemplo, en la contratación de un seguro, un plan de medicina prepaga, de telefonía celular y de acceso a Internet.

VI.EL DEBER DE PRECAUCIÓN

El texto de los artículos 1711 y 1712 del Código Civil y Comercial posibilita , en teoría, un campo de aplicación muy amplio, tanto desde la legitimación activa como desde el supuesto factico contemplado en la norma.

Ahora, en la práctica, va a ser la jurisprudencia la que le «ponga los límites» y para eso faltan suficientes fallos de Tribunales Superiores.

Y acá viene bien prestar atención a una distinción que hace la doctrina: una cosa es el «principio preventivo o de prevención» y otra cosa es el «principio precautorio» (que se utiliza mucho en Derecho Ambiental).

El primero propugna cesar o evitar conductas o hechos que tengan «probabilidad» de causar un daño, «probabilidad que surge de la experiencia o de la ciencia». Es decir, la experiencia o la ciencia nos dice que es «previsible» que tal hecho cause determinado efecto.

El segundo (principio precautorio) propugna cesar o evitar conductas o hechos, cuando existen «dudas o desconocimiento» sobre sus efectos en las personas, cosas o en el ambiente. Por ejemplo, supongamos que no hay estudios concluyentes sobre el efecto cancerígeno de la energía eléctrica, pero tampoco hay estudios concluyentes que demuestren lo contrario y se reportan más casos de personas con cáncer en zonas donde hay líneas de alta tensión que en el promedio general. Por aplicación del principio precautorio, se podría pedir el retiro de esas líneas de alta tensión. En lenguaje vulgar y simplificando, sería, «no sabemos si causa daño, no sabemos si hay una relación «causa / efecto» entre las cajas de electricidad y los casos de cáncer pero, por las dudas, las sacamos».

Justamente, la ley 25675 (Ley General del Ambiente, en adelante LGA), define en su art. 4° al principio precautorio de la siguiente manera:

«Principio precautorio:Cuando haya peligro de daño grave o irreversible «la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces», en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.» (el entrecomillado interno nos pertenece).

Es decir, ante la duda, hay que actuar para impedir la degradación del medio ambiente. No se sabe, no hay información, no hay certeza de la existencia de una relación causal entre un hecho y el posible (posible, no probable) efecto, solo hay peligro de daño grave o irreversible.

Una pregunta es si el CCC incorpora «solo» el principio preventivo o «también» el precautorio. Por lo pronto, el art. 1711 menciona «cuando una acción u omisión antijurídica hace «previsible» la producción de un daño, su continuación o agravamiento.», lo cual parece referirse solo al principio «preventivo»» (11)

Por otro lado, el deber de «adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas «razonables» para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud.» contenido en inciso b) del art. 1710 CCC abre una puerta para interpretaciones extensivas, que incluyan al principio precautorio o, mejor dicho, que entiendan que el deber de prevención abarca tanto «el deber de evitar daños previsibles» (principio de prevención, propiamente dicho) como, en caso de «dudas razonables» en relación con la peligrosidad de cualquier actividad, el «deber de abstenerse de realizar tales actividades potencialmente peligrosas» (principio precautorio), a fin que el eventual daño- científicamente no comprobado todavía – no llegue a producirse. (12)

Vale reiterar: Si bien el principio precautorio se usa mucho en materia ambiental, no es exclusivo de esa rama del Derecho. Más allá que el CCC lo recepte o no, también puede utilizarse en otros temas, vinculados con los efectos de nuevos medicamentos, herbicidas o, como dijimos, posibles efectos cancerígenos de la energía eléctrica, por ejemplo.Sin embargo no es indiferente que el CCC recepte o no este principio, porque su no recepción puede dar lugar a una interpretación estricta o restringida que, basada en el art. 1709 (13) del CCC, plantee que el principio precautorio solo está contenido en la ley especial (vgr. LGA) y no en el CCC y que, por lo tanto, solo es aplicable a los casos que se subsumen en dicha ley.

El Proyecto de Código lo trata en su art. 5°:

«Art. 5. Principios. Se reconoce la vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado. El sistema de protección del consumidor se integra con las normas internacionales, nacionales, provinciales y municipales. Tiene el objetivo de tutelar al consumidor, rigiéndose por los siguientes principios:…

… 9. Principio de precaución. El Estado y los proveedores deberán actuar precautoriamente en las situaciones de controversia científica probada, y en general, frente a la incertidumbre científica fundada respecto de la existencia de una amenaza derivada de un bien o servicio, adoptando las medidas eficaces para evitar el daño a los consumidores;»

Al respecto, si bien saludamos su incorporación expresa, disentimos en dos aspectos:

1) «Se reconoce la vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado.» La expresión «mercado» adolece de ambigüedad y puede llevar a interpretar que el consumidor es estructuralmente vulnerable solo en el mercado.Una de las acepciones de «mercado» es «Conjunto de actividades realizadas libremente por los agentes económicos sin intervención del poder público.» (14) Esto puede llevar a interpretar que en aquellas actividades realizadas por los agentes económicos con intervención del poder público no hay «mercado» ni vulnerabilidad estructural de los consumidores.

Otra acepción es «Conjunto de consumidores capaces de comprar un producto o servicio» (15), lo que podría llevar a excluir del concepto de consumidores a aquellos que carecen de capacidad, en forma transitoria o permanente, para adquirir determinado producto o servicio.

2) En lo referente a la función precautoria, entendemos que debe regulársela como un deber concreto del proveedor (igual que el de prevención) y no como un principio y que la expresión en «situaciones de controversia científica probada» nada agrega, como parece reconocerse en el propio texto proyectado, donde se agrega que se deberá actuar precautoriamente, «en general, frente a la incertidumbre científica fundada respecto de la existencia de una amenaza derivada de un bien o servicio»

VII. EL «DEBER DE ASEGURAMIENTO»

El sistema de responsabilidad objetiva, establecido en la LDC en su art. 40 y en el CCC en los arts. 1757 y 1758 , presupone que el legislador ha adoptado una decisión de política económica en torno a la distribución social de riesgos y costos asociados a los mismos. En efecto, en este tipo de sistemas no se busca asignar culpas sino distribuir riesgos.

Ante esta decisión política, el empresario debe evaluar la conveniencia o no de realizar determinado negocio, dado los riesgos implicados en el mismo.

En ese sentido, la contratación de un seguro de responsabilidad civil, a efectos de cubrir algunas de estas contingencias riesgosas, aparece como una de las «medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud», que debe adoptar un proveedor, (arg. conf. art.1710 CCC).

No se trata de poner un freno al progreso ni a la iniciativa privada, sino de establecer claramente las reglas de juego, a fin que las partes puedan evaluar los costos implícitos y la conveniencia o no de afrontarlos. Estas reglas permiten también una mayor seguridad jurídica, fundada en una mayor previsibilidad; e incrementan la probabilidad de aseguramiento de riesgos empresariales.

Debe entenderse que una actividad empresarial que sólo resulta rentable si se trasladan sus riesgos y costos a la sociedad no es verdaderamente rentable o, en todo caso, el interés de obtener dicha renta no representa un interés legítimo, es decir, merecedor de protección jurídica.

Entendemos que una interpretación armónica y finalista de los arts. 1710, 1725, 1757 y 1758 CCC lleva a concluir que hoy día existe, en forma implícita, el deber del proveedor de contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra reclamos por daños causados por el riesgo propio de la actividad o de las cosas o servicios a su cargo o en su beneficio.

Sin embargo, nos parece necesaria su incorporación expresa en un texto legal, así como la regulación de las características de dicho seguro, atendiendo a la función social del mismo. Al respecto, pensamos que debe establecerse que:

a) las excepciones de cobertura y las franquicias pactadas entre asegurados y aseguradora serán inoponibles para el consumidor y equiparado, sin perjuicio de las acciones de repetición de la aseguradora contra el asegurado. (16)

b) El límite de cobertura será el que se encuentre vigente a la época del efectivo pago del siniestro. (17)

Consideramos que este deber de aseguramiento es la regla para los proveedores. Estos sólo podrán eximirse del mismo acreditando que la contratación de un seguro de responsabilidad civil es imposible, (vgr. por no existir cobertura para su actividad en el mercado asegurador), o excesivamente oneroso, atento a las circunstancias.

VIII.LA ACCIÓN PREVENTIVA Y PRECAUTORIA A FAVOR DE CONSUMIDORES Y EQUIPARADOS

Resulta conveniente incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, en una futura reforma legislativa, una acción preventiva y precautoria a favor de intereses colectivos e individuales de consumidores y equiparados.

Esta acción tendrá por objeto la adopción de medidas transitorias o permanentes a fin de evitar la producción de un daño, su continuación o agravamiento. Dichas medidas deberán ser adoptadas de oficio por el juez.

Lo anterior está en línea con lo normado en los arts. 1711 a 1713 del CCC, con el agregado de que dicha acción también se puede aplicar para satisfacer la función precautoria de la responsabilidad, es decir, en casos donde «frente a la incertidumbre científica fundada respecto de la existencia de una amenaza derivada de un bien o servicio», se deban adoptar medidas para evitar un daño.

Por ot ro lado, lo característico de esta acción preventiva y precautoria a favor de consumidores y equiparados estriba en lo específico del deber de prevención del proveedor, basado en su condición de profesional, tal como planteamos ut supra. Esto incidirá tanto en el tipo de medidas de prevención que se le podrá exigir al proveedor, dado su carácter de experto, como en la legitimación pasiva, puesto que cabe exigir la adopción de medidas preventivas o precautorias a «todos» los proveedores involucrados en la respectiva relación de consumo, es decir, parafraseando al art. 40 LDC, al productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio», sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan (arg. conf. art. 1710 inc.b) CCC).

En ese sentido, la legitimación pasiva alcanza no solo a aquellos que puedan adoptar medidas de prevención por encontrarse el bien o servicio «en su esfera de control», sino de los que obtienen un beneficio de dicho bien o servicio (18).

Entendemos que el carácter procesal de esta acción no tendría como consecuencia una posible declaración de inconstitucionalidad, basada en su inclusión en una norma de fondo y en una supuesta invasión de competencias legislativas locales.

Esto por dos razones:

1) La primera, compartida con la acción preventiva genérica regulada en el CCC, es que la incorporación de normas que regulen el ejercicio de una acción para el caso en que no se cumpla con el deber de prevención, es fundamental para que este deber no se convierta en una mera expresión de deseos. En otras palabras, el ejercicio del derecho de no ser dañado requiere de la regulación de una acción, como condición necesaria para su existencia.

2) La segunda es que el artículo 42 de la Constitución Nacional expresamente ordena que la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención de conflictos derivados de las relaciones de consumo. Es un caso donde el ejercicio de un derecho es inseparable del procedimiento para ejercerlo.

IX. CONCLUSIONES

Podemos extraer las siguientes:

1) El CCC establece un deber de prevención agravado o reforzado, con base en la profesionalidad del sujeto. El mismo surge del artículo 1725.

2) De las normas que componen el actual ordenamiento jurídico argentino puede extraerse un deber de prevención específico del proveedor.

3) En el caso de los proveedores, entendemos que la interpretación que surge de los arts.2, 10, 1710 y 1725 del CCC, permite establecer que su especifico deber de prevención implica o contiene los deberes de

a) trato digno

b) información y asesoramiento,

c) análisis de factibilidad del contrato a celebrar,

d) no celebración de contrato en caso de que el mismo resulte previsiblemente dañoso para el consumidor y

e) de aseguramiento ante previsibles daños causados por el riesgo propio de la actividad o de las cosas o servicios a su cargo o en su beneficio.

4) Los arts. 5, 17, 65, 79, 107 y 175 del actualmente denominado Proyecto de «Código» de Defensa del Consumidor presentado este año en la Cámara de Diputados (Expte 3143-D-2020) no agregan ninguna herramienta concreta dirigida a la protección de los consumidores.

5) En materia de Derecho del Consumidor, el piso mínimo de derechos está dado por el CCC. Ese piso mínimo debe ser ampliado mediante el dictado de normas específicas aplicables a la relación de consumo.

6) El deber de asesoramiento no debe limitarse a los contratos de crédito sino a todas las relaciones de consumo

7) En lo referente a la función precautoria, entendemos que debe regulársela como un deber concreto del proveedor (igual que en el caso del deber de prevención) y no como un principio, tal como figura en el art. 5 del Proyecto de «Código» de Defensa del Consumidor (Expte 3143-D-2020); y que la expresión «en situaciones de controversia científica probada» nada agrega, tal como parece reconocerse en el propio texto proyectado, donde se añade que se deberá actuar precautoriamente, «en general, frente a la incertidumbre científica fundada respecto de la existencia de una amenaza derivada de un bien o servicio»

8) Entendemos que una interpretación armónica y finalista de los arts.1710, 1725, 1757 y 1758 CCC lleva a concluir que hoy día existe, en forma implícita, un deber del proveedor de contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra reclamos por daños causados por el riesgo propio de la actividad o de las cosas o servicios a su cargo o en su beneficio.

9) Nos parece necesaria la incorporación expresa del deber del proveedor de contratar un seguro de responsabilidad civil en un texto legal, así como la regulación de las características de dicho seguro, atendiendo a la función social del mismo. Al respecto, entendemos que debe establecerse que:

a) Las excepciones de cobertura y las franquicias pactadas entre asegurados y aseguradora serán inoponibles para el consumidor y equiparado, sin perjuicio de las acciones de repetición de la aseguradora contra el asegurado

b) El límite de cobertura será el que se encuentre vigente a la época del efectivo pago del siniestro.

10) Resulta conveniente incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, en una futura reforma legislativa, una acción preventiva y precautoria a favor de intereses colectivos e individuales de consumidores y equiparados, que pueda dirigirse a «todos» los proveedores involucrados en la respectiva relación de consumo, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan.

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(1) Expediente S-2576/19. El mismo fue realizado por una Comisión integrada por los Dres. Carlos Alfredo Hernández -en calidad de integrante y coordinador-, Gabriel Alejandro Stiglitz, Fernando Blanco Muiño, María Eugenia D’archivio, Maria Belén Japaze, Leonardo Lepíscopo, Federico Alejandro Ossola, Sebastián Picasso, Cósimo Gonzalo Sozzo, Carlos Eduardo Tambussi, Roberto Vázquez Ferreyra y Javier Hernán Wajntraub.

El Proyecto plantea una reforma integral de la materia, propone la derogación de la ley 24.240 , cuenta con 186 artículos y se divide en seis Títulos.

(2) Por nuestra parte, volcamos comentarios críticos al Proyecto en «La prueba del vicio o defecto de la cosa y el Proyecto de Ley Defensa del Consumidor», Cita:MJ-DOC-15239-AR, MJD15239 , y «La responsabilidad de los «portales de subasta o venta online», el Proyecto de Ley de Defensa del Consumidor y el COVID – 19», Cita: MJ-DOC-15402-AR, MJD15402 .

(3) Expte 3143-D-2020

(4) Fundamentos, pág. 17, la cursiva es nuestra. Disponible en Internet en http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf

(5) Fundamentos, pág. 18, el entrecomillado interno es nuestro.

(6) Página 177 de los Fundamentos del Proyecto, el entrecomillado interno es nuestro

(7) Al caso específico de las entidades financieras y demás personas y entidades públicas y privadas incluidas por normativa del BCRA (ver. art. 1378 CCC), le son aplicables, además, los deberes que surgen de los arts. 1387 y 1389 CCC, entre otros.

(8) «A propósito de las medidas preventivas, los «prestamos responsables» y el sobreendeudamiento de los consumidores», publicado en Microjuris.com, el 3 de junio de 2019. Cita: MJ-DOC-14927-AR, MJD14927

(9) «ARTICULO 332.- Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.

Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda.

El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda.

Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.»

(10) Hoy día, ante la ausencia de norma expresa, el deber de asesoramiento aparece subsumido en el de información, como puede observarse en algunas sentencias.Por ejemplo, en los autos «CHAVARRIA JONATAN GERMAN C/ AUTOCREDITO S.A. DE CAPITALIZACION S/NULIDAD DE CONTRATO», (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Segunda, 21/06/16), el Tribunal confirmó la sentencia que declaró la nulidad de un contrato de capitalización y ahorro e impuso una multa de $25.000 a la demandada, en concepto de daño punitivo. La Alzada consideró que de la prueba testimonial está acreditado que el actor no fue debidamente informado sobre las condiciones en las que, según el contrato, podía requerir el rescate del capital, lo que, sumado a la «especial dificultad de comprensión que presenta el instrumento contractual» demuestran que la «falta de información adecuada a los términos del art. 4 de la ley 24.240 fue determinante para que el actor celebrara el contrato».

(11) Puede verse más acerca de la diferencia entre principio precautorio y principio preventivo, en el marco del Derecho Ambiental, en el artículo «El principio precautorio en el Derecho Ambiental», de Nicolás Ferla. En Internet: http://www.abogados.com.ar/el-principio-precautorio-en-el-derecho-ambiental/17761 (el entrecomillado interno nos pertenece).

(12) Cfr LOPERENA ROTA, Demetrio, citado por FERLA, Nicolás, op. cit. A fin de no incurrirse en un «prohibicionismo exagerado», que impida la realización de cualquier actividad, el principio precautorio también está limitado por el parámetro de la razonabilidad. Continuando con el ejemplo, si no hay estudios concluyentes sobre el efecto cancerígeno de la energía eléctrica, pero tampoco hay estudios concluyentes que d emuestren lo contrario, PERO se reportan más casos de personas con cáncer en zonas donde hay líneas de alta tensión que en el promedio general, parece razonable adoptar el principio precautorio, porque la correlación entre líneas de alta tensión y cáncer hace que podamos dudar del efecto inocuo de las líneas de alta tensión.Si, en cambio, no hay estudios concluyentes sobre el efecto cancerígeno de la energía eléctrica, pero tampoco hay estudios concluyentes que demuestren lo contrario y NO se reportan más casos de personas con cáncer en zonas donde hay líneas de alta tensión que en el promedio general, no hay razón, por el momento, para dudar de la inocuidad de tales líneas de alta tensión con relación a esta enfermedad y no corresponde aplicar el principio precautorio.

(13) «ARTICULO 1709 .- Prelación normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:

a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;.»

(14) Esa es la cuarta acepción del término en el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española. Ver: https://dle.rae.es/mercado

(15) Esa es la séptima acepción del término en el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española. Ver: https://dle.rae.es/mercado

(16) Como antecedente normativo tenemos la Resolución N° 39.927 del 14/07/16 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. En la cláusula 2 del Anexo II de la misma, se estableció que, en todo reclamo de terceros, la aseguradora debe afrontar íntegramente el pago, correspondiendo al asegurado reintegrar el importe del seguro obligatorio a su cargo dentro del término de diez días de efectuado el pago.

(17) Como precedentes jurisprudenciales, pueden citarse los autos «MARTÍNEZ VANESA GISELLE C/ ALBERS ALEJO MARTIN Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES.O MUERTE (EXC.ESTADO)», (Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia del Departamento Judicial Lomas de Zamora, Sala I, 06/03/20), donde se resolvió, siguiendo la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que el límite de cobertura básica obligatoria» de la póliza de seguros de responsabilidad civil es el vigente al momento de la valuación judicial del daño contenida en la sentencia definitiva y no el que regía al momento del siniestro. Justamente, el 21 de febrero de 2018, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en «MARTÍNEZ, EMIR CONTRA BOITO, ALFREDO ALBERTO. DAÑOS Y PERJUICIOS», decidió que «el límite de cobertura básica obligatoria» de la póliza de seguros de responsabilidad civil es el vigente al momento de la valuación judicial del daño contenida en la sentencia definitiva y no el que regía al momento del siniestro.

En igual sentido se resolvió en «ATAIRO CARMEN ESTHER C/ ROCHET JUAN CARLOS Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)» (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Tercera, 10/06/20).

(18) Esto se encuentra en consonancia, dicho sea de paso, con la legitimación pasiva establecida en el art. 1758 CCC, que considera guardián de la cosa, entre otros, a quien obtiene un provecho de ella. El mismo artículo dispone que en caso de actividad riesgosa o peligrosa responde, entre otros, quien «obtiene provecho de ella, por sí o por terceros»

(*) Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón). Abogado, egresado en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Titular de «Teoría General de las Obligaciones», y «Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios» en la Universidad Abierta Interamericana. Autor. Publicista.

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