#Fallos Por un ‘rollito rebelde’: Responsabilidad del médico cirujano por la cicatriz que le quedó a la paciente luego de la cirugía estética de dermolipectomía abdominal

Partes: S. L. c/ S. S. P. M. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 11-ago-2020

Cita: MJ-JU-M-127321-AR | MJJ127321 | MJJ127321

Responsabilidad del galeno por la cicatriz que le quedó a la paciente luego de la cirugía estética de dermolipectomía abdominal, pues del consentimiento informado no surgen debidamente comunicados los posibles resultados de un procedimiento de tal envergadura. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Debe confirmarse la responsabilidad del galeno pues son los propios términos de la contestación de demanda los que exponen el modo en que debió comunicarse a la paciente en el consentimiento informado, el que fue redactado, en definitiva, de una manera que no le permitió a aquella tomar un conocimiento acabado de los posibles resultados y decidir libremente someterse a una cirugía estética de tal envergadura (del voto de la Dra. Guisado – mayoría).

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2.-La cuestión ha quedado circunscripta a determinar si el lugar de la cicatriz que la actora considera por encima de lo esperado fue una consecuencia posible debidamente informada por el galeno, tal como éste sostiene al contestar demanda, pues éste ha sido el fundamento sostenido en el pronunciamiento en crisis para admitir el reclamo de que se trata; Por ello, la decisión que aquí se adopte no puede basarse en la afirmación unilateral del médico quien sostuvo haber explicado verbalmente a la actora esta alternativa, en tanto no encuentre respaldo en algún elemento de prueba (del voto de la Dra. Guisado – mayoría).

3.-No hay otra forma posible de acreditar los riesgos informados a la paciente que acudir al consentimiento informado y el análisis del documento debe realizarse de modo minucioso, y las genéricas alusiones que surgen del documentos, consistentes en ‘cicatriz inestética’ y ‘resultado inferior al esperado’ en las que se pretende comprender también la ubicación de la cicatriz, no puede llevar sino a concluir que no se brindó a través de estas expresiones la información adecuada y precisa en cuanto a la posible ubicación de la cicatriz que era exigible, de modo de permitirle a la actora tomar una decisión informada con todos los elementos a ponderar, que fuera respetuosa de su ámbito de autonomía personal, de su proyecto de vida y de su integridad corporal, aspectos que precisamente garantiza la ley de Derechos del Paciente y tienen jerarquía constitucional (del voto de la Dra. Guisado – mayoría).

4.-La omisión incurrida en consentimiento informado no puede jugar a favor del galeno con base en la hipótesis de que resulte esperable que haya explicado las consecuencias de la operación de modo verbal, cuando, por el contrario, este tipo de intervenciones lo obliga a responder cuando el resultado final no haya sido anunciado como un riesgo habitual (del voto de la Dra. Guisado – mayoría).

5.-De haber sido informado como riesgo que de la operación quedaría una cicatriz de la envergadura de la padecida por la actora, ninguna imputación podría habérsele hecho el galeno, sin embargo, la falta de información al respecto es el título que le da derecho a la paciente a reclamar como lo hizo; máxime siendo que la circunstancia de que se hubiera consultado por este procedimiento en miras de un mejoramiento de su estética, más allá de no poder garantizarse el mismo, lo que no puede quedar en evidencia es su empeoramiento, menos cuando ello puede deberse a una falta de explicación concreta de una situación posible (del voto de la Dra. Guisado – mayoría).

6.-Teniendo en cuenta que la cirugía estética a la que se sometió la actora no era reparadora o terapéutica, sino que perseguía un mero embellecimiento del abdomen entendido como la disminución de su volumen (de acuerdo a parámetros socioculturales cuya consideración no vienen al caso), el lugar de la incisión, que deje oculta la cicatriz consecuente debajo de la ropa interior o de la pieza inferior de una ‘bikini’, representó un elemento esencial de la aceptación de la actora, al margen si la ciencia médica estima que el concepto de lo ‘supra púbico’ va desde el pubis hasta debajo del ombligo (del voto del Dr. Polo Olivera – mayoría).

7.-Siendo el embellecimiento un resultado esencial de la operación, la información previa del paciente es dirimente para la emisión de su consentimiento (del voto del Dr. Polo Olivera – mayoría).

8.-La culpa profesional del médico no es distinta de la noción de culpa en general y se regula por los mismos principios que enuncia el art. 512 CC. en cuanto define un concepto unitario de culpa, que se complementa con las precisiones que contienen los arts. 902 y 909 CC.. y las particulares circunstancias en que se originan los daños a terceros determinan un régimen especial de responsabilidad en algunos casos, por la necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y aún establecer la imputabilidad en función de las condiciones más diversas que regulan predominantemente ciertas actividades (de la disidencia del Dr. Rodríguez).

9.-Si la culpa consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiese la naturaleza de la obligación y que correspondiera a las circunstancias de la persona del tiempo y del lugar, parece obvio que el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (de la disidencia del Dr. Rodríguez).

10.-Se juzga que asiste razón al emplazado, en cuanto a que en ninguna parte de la demanda se invoca para endilgar la responsabilidad alguna deficiencia de la prestación en relación con el tema del consentimiento informado, y mucho menos respecto de la concreta información a la que se refiere la sentencia, razón por la cual, agrede el principio de congruencia y tiene entidad para afectar el derecho de defensa del médico accionado, ese otro extremo vinculado a un supuesto incumplimiento de esa índole que se utiliza para sustentar la responsabilidad del galeno, sin que obste a ello la circunstancia de que en la contestación ese aspecto se alegue como satisfecho (de la disidencia del Dr. Rodríguez).

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los once días del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos de manera virtual los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos «S., L. c/ S. S., P. M. Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS», expte. n° 33020/2015, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan P. Rodríguez, Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Gastón Matías Polo Olivera, quien integra la sala de conformidad con lo oportunamente decidido en la causa.

A las cuestiones propuestas el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de fs. 481/96 hizo lugar a la demanda entablada y, en consecuencia, condenó a P. M. S. S. y a ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (OSDE) a abonarle a L. S. la suma de pesos seiscientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos ($648.400) con más sus intereses a liquidar según el sistema establecido en el considerando XII, en el término de diez días.

Impuso las costas a los demandados vencidos e Hizo extensiva la condena contra SEGUROS MÉDICOS, en los términos del art.118 de la ley 17.418 y de la póliza de seguros.

Contra dicho decisorio se alzan el actor, el demandado y la aseguradora, quienes expresaron agravios en formato digital, cuyo traslado fue contestado sólo por el accionante también en sistema Lex100.

Llega firme a esta segunda instancia lo decidido en torno a la aplicación de la ley con relación al tiempo y el consecuente sometimiento del caso a las normas del Código de Vélez, temperamento correcto, dada la fecha en que sucedieron los hechos, porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, «La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada y art. 7mo del Código Civil y comercial de la Nación).

Por una cuestión de orden lógico, primero voy a tratar los agravios del demandado y de la aseguradora, relativos al tema de la responsabilidad, dada la incidencia que ello tiene en el resto de los planteos.

II. RESPONSASBILIDAD.

A pesar de las críticas de que fue objeto en nuestra doctrina la clasificación entre obligaciones de medios y de resultado (ver, entre otros, a Borda, Guillermo A., «Problemas de la culpa contractual», LA LEY, 111-928; Acuña Anzorena, Arturo, «Responsabilidad contractual por el hecho de otro», JA, t. 53, secc. doct., p. 33; Belluscio, Augusto César, «Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios», LA LEY, 1979-C-19; Alterini, Atilio Aníbal, «Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual», LA LEY, 1988-B-947), es dable rescatar el valor de dicha clasificación por la utilidad práctica y valor pedagógico que presenta; no obstante su indudable relatividad (ver Bueres, Alberto J., «Responsabilidad contractual objetiva», JA, 1989-II-964; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Daños y Perjuicios en la cirugía plástica:obligaciones de medios o de resultado», JA, 1995-IV396; Prevot, Juan M., «Obligaciones de medios y de resultado.Revisión crítica de la clasificación», LA LEY, 2007-B, 852).

Ello así, dados los argumentos que redondean el agravio, se impone formular la mencionada diferenciación, para luego establecer en cuál de ellas corresponde encuadrar la conducta cuestionada en la litis. Tal temperamento, se ajusta a la opinión sostenida por un importante sector de la doctrina y de la jurisprudencia nacional, que entiende aplicable a las prestaciones de conducta el indicado distingo, como acontece en otros países derivados de la legislación francesa (Mosset Iturraspe-Lorenzeti:

«Contratos médicos», pág. 95).

Para cumplimentar ese cometido ahora, corresponde efectuar una aclaración liminar, cual es que en nuestro medio domina la opinión que sostiene que el objeto de toda obligación, esta constituido por la prestación, entendida como el proyecto o plan de la conducta futura del deudor para satisfacer el interés del acreedor. El interés forma parte del objeto de la obligación, puesto que ella es siempre un cauce de fines, un instrumento de cooperación social.

La enunciación precedente no es ociosa, desde que es en ese elemento de la relación donde se apoya la mentada distinción, mas no en el aspecto estructural, que siempre está conformado por la conducta del deudor y el interés del acreedor, sino en el plano funcional.

En efecto, en los deberes de medios, el interés definitivo perseguido es contingente, eventual, aleatorio, razón por la cual, para cumplir, al deudor le basta con observar una conducta cuidadosa y diligente. Visto desde otra óptica, puede afirmarse que en las obligaciones de esa laya, el solvens sólo promete observar una conducta diligente que razonablemente conducirá a la obtención del resultado apetecido, pero éste es prescindible. A diferencia de ello, en las obligaciones de resultado, el deudor se ve ineludiblemente precisado a satisfacer el interés del acreedor, que es el resultado que califica la obligación.En suma, queda constreñido a realizar un hecho determinado, debe lograr un resultado.

La clasificación es importante, porque si nos atenemos a la tesis clásica de Démogue, que es quien la introduce sistematizada en el mundo jurídico, ella incide en la distribución de la carga de la prueba. Así, en los deberes de resultado, al acreedor le basta con probar la falta de consecución del resultado prometido. En las de medios, en cambio, es el acreedor quien debe demostrar la culpa.

Más modernamente, se ha dicho que la verdadera importancia, la real dimensión de la clasificación en análisis, está dado por la diversidad existente en el factor de atribución -hecho que determina cuáles son las eximentes de la responsabilidad a utilizar en cada caso-. El referido distingo, pues, más que un secundario y menguado valor procesal, tiene un relieve sustancial. Así las cosas en las obligaciones de medios -en las que tiene vigencia la no culpa- el criterio legal de imputación es la culpa, mientras que en las obligaciones de resultado -en las cuales la diligencia del solvens queda fuera de cuestión, el factor de atribución es objetivo (ver Bueres, Alberto J.: «Responsabilidad contractual objetiva», t. 1989-II, pág. 977).

De lo que se lleva expuesto cabe colegir, a modo de resumen, que en las obligaciones de medios el acreedor tendrá que probar la culpa del deudor, demostrando que no observó la conducta prometida- incumplimiento liso y llano- o bien que lo hizo en forma incorrecta -cumplimiento írrito, defectuoso o tardío- Esto, porque en la susodicha categoría, el incumplimiento al menos desde el punto de vista funcional, se conforma con la culpa y comprobar ésta supone tanto como hacer patente aquél que es lo que interesa a los fines probatorios.Por su parte, el deudor, para eximirse de responsabilidad, queda autorizado a probar la ausencia de culpa o -si prefiere- el caso fortuito.

En los deberes de fines, al acreedor le basta con demostrar la falta de verificación del resultado, en tanto que la exención de responsabilidad del obligado sólo se producirá si patentiza el caso fortuito, el hecho e la víctima o el de un tercero por el cual no deba responder, por cuanto esta categoría deja la culpa – conducta debida- fuera de la cuestión, la descarta.

Sentado ello, se acepta que la obligación del profesional de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer, es de medios o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado. Y como consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común de actividad, el incumplimiento al menos desde el punto de vista funcional, se conforma con la culpa y comprobar ésta supone tanto como hacer patente aquél que es lo que interesa a los fines probatorios.

Se han planteado algunas discrepancias en las cirugías estéticas no terapéuticas, o sea cuando ellas apuntan al mero embellecimiento y tienen, por ende, una finalidad puramente cosmética. En la causa se trató de una Dermolipectomía de abdomen más plicatura (ver parte quirúrgico de fs. 16 y descripción). De acuerdo con un sector de opinión, que a mi modo de ver ofrece una visión realista del tema, aún en las cirugías de puro embellecimiento existe un álea -que por lo regular no desconoce el paciente- conforme al cual es posible que no se logre el resultado esperado, no obstante que el médico haya empleado en la intervención la mayor de las diligencias. Asimismo, que la ley 17.132 (art. 20, incs.1 y 2) no establece distinción alguna según el tipo de operación; de manera que en todos los casos el profesional asume una obligación de medios. De ahí que -en uno u otro supuesto- no se descarta «la existencia de riesgos y -por ende- no se alterará la naturaleza de la obligación asumida por el profesional» (ver Sala B, 23-11-2005, «Ayam, Alicia Mónica c. Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios», Expte. Libre N° 390.230, publicado en Gaceta de Paz, Año LXXI, n° 3406, 27/4/2006, p. 1 y ss.; Infobae.com, del 13/2/2006; elDial.com AA3133; Uol Noticias, del 13/2/2006; «Berard de Meligrana, María Beatriz c. Medicus S.A. y otro s/ daños y perjuicios», del 08-04-2008, Expte. Libre N°472.151, ED, del 3-5-2010, La Ley Online).

La ciencia médica no proporciona un conocimiento total y absoluto de las leyes naturales que regulan el organismo, por lo que no es un dato menor la magnitud de lo desconocido y que la singularidad de cada paciente arroja un cierto grado de incertidumbre sobre los resultados finales de la intervención que realiza el facultativo. Ello es así porque las reacciones del cuerpo humano -aunque respondan a un patrón de conducta- son pasibles de imponderables que torna insegura toda conclusión. En consecuencia, como se ha dicho, si planteamos que constituye una obligación de resultado, se estaría aceptando que la promesa del médico se efectuó en violación de la antes mencionada ley 17.132 (ver CN Civ., esta Sala con distinta composición, 30-3-1990, LL, 1991-A-142, voto en disidencia del Dr. Ojea Quintana; CN Civ., Sala A, 7-12-1994, JA, 1995-IV-396; íd. íd., 16-7-2004, JA, 2004-IV-711, en ambos casos con primer voto del Dr. Molteni; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Daños y Perjuicios en la Cirugía Plástica:Obligaciones de medios o de resultado», JA, 1995-IV-396; y del mismo autor, «Ausencia de responsabilidad de los cirujanos plásticos que llevaron adelante una cirugía de nariz», JA, 2004-IV-714).

Ello no obsta a señalar que en el caso de las cirugías puramente cosméticas, la jurisprudencia y doctrina exige apreciar con mayor severidad la conducta del profesional dada la naturaleza y finalidad que dan origen a estas intervenciones -no están motivadas por una patología- y, además, teniendo en cuenta la ausencia en general de grandes riesgos. No obstante, el mayor rigor apuntado no ha de implicar mutar la naturaleza de la obligación; de modo que acreditada la debida diligencia -la no culpa- no tendrá nacimiento la responsabilidad galénica (ver CN Civ., esta Sala, 30-3-1990, LA LEY, 1991-A-142, voto en disidencia del Dr. Ojea Quintana; CN Civ., Sala A, 7-12-1994, JA, 1995-IV-396; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Daños y Perjuicios en la Cirugía Plástica: Obligaciones de medios o de resultado», JA, 1995-IV-396) De la mano de lo señalado, puede afirmarse que en materia de responsabilidad médica, y en lo que se refiere al factor de atribución de responsabilidad, se acepta pacíficamente como criterio directriz, que ella se halla regida por la previsión del art. 512 del Código Civil, en concordancia con los arts. 902; 903 y 904 del aludido cuerpo legal, por lo que queda sujeta a los principio generales de toda culpa.

En otras palabras, la culpa profesional del médico no es distinta de la noción de culpa en general y se regula por los mismos principios que enuncia el art. 512 en cuanto define un concepto unitario de culpa, que se complementa con las precisiones que contienen los arts. 902 y 909.Las particulares circunstancias en que se originan los daños a terceros determinan un régimen especial de responsabilidad en algunos casos, por la necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y aún establecer la imputabilidad en función de las condiciones más diversas que regulan predominantemente ciertas actividades. Si la culpa consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiese la naturaleza de la obligación y que correspondiera a las circunstancias de la persona del tiempo y del lugar, parece obvio que el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto.

Otro elemento que necesariamente debe estar presente para que opere la responsabilidad profesional es la relación de causalidad. En cuanto al criterio de apreciación que permite saber cuándo existe relación de causalidad entre un hecho y un daño, nuestra legislación recepta la teoría de la causación adecuada (art.906), según la cual, la relación de causalidad jurídicamente relevante es la que vincula a un hecho antecedente con otro consecuente, cuando aquél tiene la virtualidad de producir a éste según el curso natural y ordinario de las cosas, sea por sí sólo, sea por la conexión con otro hecho que invariablemente acompaña al primero.

Es decir que, para dicha teoría, no cualquier condición inviste el rol de causa, sino que tal calificativo sólo es predicable del hecho que, conforme al conocimiento natural y ordinario de las cosas, resulta idóneo para producir el resultado.

Además, cabe señalar, que en un sistema jurídico como el nuestro, la relación de causalidad importa no solo como condición general de responsabilidad, sino también para fijar la extensión del daño resarcible, desde que ella establece su medida y límites.

En este sentido, resulta oportuno puntualizar que ,como principio general en esta materia, integran el resarcimiento, los daños que son consecuencia inmediata segúnel curso normal y ordinario de las cosas (art. 901 del Código Civil), y mediata previsible de la conducta asumida, o que hubieran podido ser previstas empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (arts. 903 y 904), pero no las causales o fortuitas, que al tener como nota esencial la imprevisibilidad, quedan en principio y salvo casos de excepción, excluidos del marco de atribución del agente(art. 905).

Para ahondar en el examen de tal presupuesto, el juez debe efectuar un juicio de probabilidad, en general sobre la base de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiera podido prever como consecuencia de sus actos. Es decir, se ha de plantear la cuestión en abstracto, en función de lo que regularmente acontece. Más en supuestos como el de autos, cobra virtualidad la previsibilidad del médico, medida bajo el prisma de su capacitación profesional, que lo obliga a tratar de eliminar los factores de riesgo, o reducirlos a su máxima expresión.

Esbozada la plataforma fáctica y jurídica del caso, debe merituarse por confrontación, aquel modelo abstracto, con la conducta cuestionada en la litis, y sus particularidades específicas, e inferir de los antecedentes que han quedado plasmados, si emerge acreditado un accionar atribuible como causa adecuada de la afección generadora del daño.

Por otra parte, considero que no es necesario acudir a la figura de la estipulación a favor de tercero, ni a la obligación de seguridad para medir la responsabilidad de los establecimientos de salud y de las obras sociales. Con arreglo a esta tendencia, que sigue los lineamientos de la llamada teoría de la estructura de la relación obligacional del profesor italiano Acchille Giovine, aplicable entre nosotros tanto antes como ahora (arts.729 y 730 del Código Civil), se entiende que como el establecimiento asistencial se vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación, habrá de responder por la culpa en que incurren sus sustitutos, auxiliares o copartícipes, en razón de la irrelevancia jurídica para el acreedor de tal sustitución, a quien no le es de interés que el cumplimiento sea por el obrar del propio deudor o por el de un tercero del cual éste se valga; o sea que a su respecto resultan equivalentes el comportamiento del obligado o el de alguno de sus sustitutos o asociados, atento que la actuación de cualquiera de éstos últimos es considerada como si proviniese del mismo deudor (Trigo Represas-López mesa: «Tratado de la responsabilidad civil», t. II, p.465).

En el Código Civil y Comercial de la Nación, esta tesitura está receptada en el art. 1749, que regula la responsabilidad directa que, a diferencia de la indirecta donde se es responsable por le hecho de otro (ver por ejemplo arts. 1753 a 1756), se responde por el hecho propio: la Obligación de reparar es impuesta a quién causó el daño por una acción u omisión suya. Y tal como el mismo dispositivo lo indica, el incumplimiento de una obligación también da lugar a la responsabilidad de esa laya, pero no porque haya sido necesariamente el deudor quien incumplió por su propio hecho -pues bien podría haberlo hecho un tercero que aquél puso a ejecutar la prestación en su lugar.-, sino porque en virtud del principio de efecto relativo de las obligaciones y los contratos (art. 1201) el incumplimiento, cualquiera sea el hecho que lo materialice, es siempre imputable al deudor. Todo ello debe coordinarse con lo que disponen los arts. 1716 y 1746, de conformidad con los cuales, el incumplimiento es el presupuesto indispensable para que exista responsabilidad del deudor de una obligación.Probada su existencia, y de daños que estén en relación de causalidad adecuada con él, habrá responsabilidad del solvens, salvo que éste demuestre, a su vez, que la obligación se ha extinguido por algún motivo, y en particular por imposibilidad de cumplimiento en los términos de los arts. 955 y 1732 del Código Civil (ver Lorenzetti, RicardoLuis: «Código Civil y Comercial de la nación, Comentado», t.VIII, p. 538).

Definido en sus grandes líneas el esquema jurídico a la luz del cual deben ser examinadas la quejas, primero me voy a referir a los razonamientos de la sentencia apelada en que se apoya lo decidido, que disparan los planteos del médico demandado y la accionada OSDE.

Primero, conforme a la pericia obrante en autos, que fue objeto de análisis en el pto. VI, tuvo por cierto que el galeno efectuó la cirugía conforme a las reglas de la lex artis.

Agrega: «Por su parte, también el experto designado sostiene que dentro de las consecuencias posibles de una cirugía estética como la de marras, se encuentran la dehiscencia parcial de la herida cutánea, el serohematoma y la necrosis o infección de flap.

Asimismo el perito ha descartado la relación de causalidad entre la cirugía practicada y la eventración sobre la que la accionante también basa su pretensión y reproche al actuar del galeno».

Pero luego de esas comprobaciones, destaca que la actora reafirma su reclamo al momento del pedido de las explicaciones y su impugnación, con sustento en la ubicación de la cicatriz que fue estrictamente necesaria para llevar a cabo la dermolipectomía abdominal con la que pretendía eliminar un «rollito rebelde» ubicado en su vientre.

No obstante, hace notar que el médico demandado afirma en punto a ello que no se trataba de un «rollito rebelde» sino de un «abdomen globoso con de lantal y debilidad de la pared abdominal» (v. fs. 102, 6to. párrafo).

Luego cita que el Dr. S. S.afirma que «la cicatriz en la región abdominal quedará ubicada en un lugar que será muy variable dependiendo fundamentalmente del tipo de abdomen y de la elasticidad y flacidez de la piel del reborde superior (que es la que debe descender para poder realizar el cierre). Es por ello que cuando se observa dónde quedó emplazada finalmente la cicatriz no se puede afirmar que fue mal diseñada la marcación sino que es el lugar donde permitió suturar ambos bordes de la herida y que pudo haberse modificado con el proceso cicatrizal».

Añade: «En punto a ello, también el médico designado de oficio refiere que la herida ha sido efectuada conforme a las reglas de la buena práctica».

Continúa su fundamentación con la cita de la opinión del experto en el sentido de que «sin perjuicio del resultado estético, anatómicamente toda incisión realizada por encima del pubis (suprapúbica) es realizada en el abdomen. De hecho, de acuerdo a la bibliografía, la zona hipogástrica puede encontrarse descripta como suprapúbica». (v. fs. 278, resp. a pto. A de la actora).

En otra parte se lee, lo que constituye una de los pilares sobre el cual se estructura lo decidido: «Sin embargo, reitero que de los puntos que sustentan el reproche que fundamenta la demanda, se destaca la ubicación de la cicatriz que presenta la actora (v. fotografías de fs.66/67) que, independientemente del buen actuar conforme a la práctica y las consecuencias previsibles que una cirugía como la de autos se puede derivar, resulta a todas luces reprochable».

«Nótese que la demandante consulta al galeno con el fin de mejorar su aspecto y que precisamente la elección del lugar donde se encuentra la cicatriz no cumplió con ese objetivo».

«Lo expuesto, me lleva a apartarme de las conclusiones del perito médico en punto a la ubicación de la incisión practicada por el profesional demandado que aquél evaluó como correcta».

Después de una serie de citas doctrinarias y jurisprudenciales alineadas con la idea de que en materia de cirugías estéticas, sin mutar la naturaleza de la obligación, de medios a resultado, la ejecución de aquélla debe ser valorada con mayor rigor, el análisis deriva hacia el tema del consentimiento informado.

Destaca al respecto que el obrante a fs. 10 fue suscripto únicamente por la paciente, no por el médico, lo que daría cuenta de la ausencia del galeno al momento de llevarse a cabo dicho acto, que, como se ha dicho, reviste fundamental importancia.

Cita jurisprudencia de esta Alzada que sostiene «el deber de información impuesto a los facultativos adquiere particular relevancia tratándose de cirugías con fines de embellecimiento, en los que debe satisfacerse de una manera prolija y pormenorizada, atendiendo a los fines cosméticos y no curativos del cometido» (cfr.CNCiv. Sala E, L.L. 1986-A-469).

De la mano de esa fundamentación, concluye en derredor de este aspecto, que el galeno demandado debió informar debidamente a la parte actora sobre las posibles consecuencias que la cicatrización de la herida traía aparejada cuando afirma que «la cicatriz quedará ubicada en un lugar que será muy variable dependiendo fundamentalmente del tipo de abdomen y de la elasticidad y flacidez de la piel del reborde superior (que es la que se debe descender para poder realizar el cierre)» (v. fs. 104, 1er.párrafo).

Explicado ello, la apelante OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS, se queja porque la sentencia basó la condena con fundamento exclusivo y excluyente en la ubicación de la cicatriz que presenta la actora, cuando de la pericia médica se advierte la existencia de un buen actuar por parte del médico codemandado.

Postula que la Sra. Jueza de Grado se aparta de las conclusiones a las que arribó el experto designado en autos, y consiguientemente dicta una sentencia en la cual se discute exclusivamente si el actuar de un profesional se ajusta a la lex artis, asignando una responsabilidad que no le corresponde a ninguna de las partes condenadas.

Cita que a efectos de reafirmar conceptos, en el punto b), el galeno indica que: «En el consentimiento informado se informa cicatriz inestética y resultado inferior a las expectativas».

Se queja porque la jueza, en relación a la cicatriz que presenta la Sra. S. luego de la cirugía que le fuera practicada por el medico codemandado, deja de lado lo que indicase el perito médico específicamente en relación a este punto atento a que la ubicación de la cicatriz fue estrictamente necesaria para llevar a cabo la dermolipectomía abdominal con la particularidad de que la Sra. S. presentaba un abdomen globoso con delantal y debilidad de la pared abdominal.

Transcribe la parte de la pericia medica de donde se desprende que «la herida ha sido efectuada conforme a las reglas de la buena práctica.anatómicamente toda incisión realizada por encima del pubis (suprapúbica) es realizada en el abdomen.De hecho, de acuerdo a la bibliografía, la zona hipogástrica puede encontrarse descripta como suprapúbica.» y argumenta en torno al reproche que le formula a la sentencia que ataca por el apartamiento de las reglas de la sana crítica.

El profesional demandado sostiene que se puede afirmar sin hesitación que no existió falta médica (culpa) alguna de su parte, que ello se encuentra debidamente comprobado y que no está demostrado, que haya existido relación causal entre la ejecución misma del acto quirúrgico y el estado físico actual de la actora, resultado que es el alcanzado luego de una cirugía efectuada a posteriori por otro galeno, lo que no fue así advertido en el decisorio.

Enuncia como primer agravio una errónea interpretación y aplicación del derecho aplicable en la especie, particularmente en lo atinente al análisis de los hechos constitutivos de la causa, que videncia una flagrante violación del principio de congruencia respecto de los razonamientos volcados en la sentencia apelada en lo referido al consentimiento informado, porque no condicen con los formulados por la actora en la etapa de postulación, ya que en la demanda, nada se dice respecto de la firma del consentimiento informado ni se cuestiona la información dada por el medico demandado.

Alega que se admite la pretensión fundándose en una causa distinta (incumplimiento del consentimiento informado) de las invocadas en la demanda, que por ser diferente de las alegadas como mala praxis en la intervención quirúrgica y atención o control médico posteriores, obsta a que pueda entenderse como comprendida dentro del mismo objeto procesal.

Añade que de aceptarse en éste caso la invocación efectuada tardíamente en la sentencia, en torno al supuesto incumplimiento por el demandado de los recaudos que hacen al consentimiento informado, no sólo sin mayores fundamentos, importaría un apartamiento de elementales normas procesales en cuanto al contenido de la demanda e integración de la litis, sino que se colocaría al médico accionado en una situación de indefensión total tantopara rebatir los fundamentos esgrimidos en una actuación que no se substancia, lo cual es inadmisible.

Abunda en otra parte, que resulta violado el principio de congruencia en el caso de autos al haberla condenado por algo distinto de lo pedido por la actora en la demanda, respecto de las formalidades del consentimiento informado, a pesar de que nada de ello se cuestiona en el escrito postulatorio de la acción.

Remata, que el pronunciamiento recurrido sólo se apoya en la mera voluntad de condenar del juzgador, constituyendo un supuesto de arbitrariedad normativa expresamente reconocido como tal por nuestro Tribunal Supremo.

Adosa a modo de resumen, que en el decisorio apelado se realza la importancia que, en casos de responsabilidad médica como el que aquí nos ocupa reviste el peritaje médico, pero luego se aparta de lo informado por el experto de oficio y resuelve haciendo mérito exclusivo y excluyente del resultado estético alcanzado, y, lo que es peor aún, malinterpretando los dichos del perito contradice lo que resulta de la experticia médica, a lo que cabe adicionar, que se aparta de los hechos controvertidos para imputar al galeno deficiencias en la confección del consentimiento informado e información brindada a la paciente, cuando la demandante nada imputó al respecto en su demanda.

Cita la parte de la sentencia donde se lee: «. Nótese que la demandante consulta al galeno con el fin de mejorar su aspecto y que precisamente la elección del lugar donde se encuentra la cicatriz no cumplió con ese objetivo. Lo expuesto, me lleva a apartarme de las conclusiones del perito médico en punto a la ubicación de la incisión practicada por el profesional demandado que aquél evaluó como correcta.¨ Argumenta, que esa apreciación es definitivamente errónea y contraria a los lineamientos establecidos por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, en cuyo seno se ha determinado que las obligaciones que contrae el cirujano plástico no difieren de las asumidas por cualquier otro médico en el ámbito de la disciplina quirúrgica.Resulta indiscutido que la cirugía estética entraña una obligación de medios y NO de resultados, como inaceptablemente postula el Sr. Magistrado de la Primera Instancia.

Concluye que la Sra. Juez a quo se coloca en un lugar que no es del jurista ni del sentenciante, sino del médico, ya que postula que como única conducta debida, debieron adoptarse determinados recaudos, en contrario, a lo que su propio médico auxiliar y con fundamento científico le hizo saber. Todo ello incluso violentando el principio de congruencia, en cuanto al consentimiento informado no cuestionado en la demanda.

Respecto del primer extremo en el que se sustenta la condena, hallo razón en las quejas, porque a mi modo de ver, en el razonamiento que se hilvana en la sentencia apelada hay un salto lógico que queda sin explicación y que de rondón deja sin fundamento jurídico suficiente la solución a la que se arriba.

Esto porque primero se presta adhesión a la opinión compartida por este Colegiado desde antaño, que pregona que en materia de cirugías estéticas, aunque evaluada con mayor rigor, la obligación que pende sobre el médico es de medios, con todo lo que ello acarrea a nivel jurídico, en orden a la carga de la prueba y al factor de atribución de responsabilidad, de acuerdo a lo que ya fuera explicado más arriba.

Sin embargo, después de admitir el desempeño profesional conforme a la lex artis y las consecuencias previsibles que una cirugía como la practicada puede ocasionar, considera reprochable el emplazamiento del corte practicado, objeto de cuestionamiento en la demanda, y sobre ese extremo monta la decisión que agravia a los demandados.Agrega de manera expresa en este sentido que la demandante consulta al galeno con el fin de mejorar su aspecto y que precisamente la elección del lugar donde se encuentra la cicatriz no cumplió con ese objetivo, circunstancia que la lleva a apartarse de las conclusiones del perito médico en punto a la ubicación de la incisión practicada por el profesional demandado que aquél evaluó como correcta».

En ese esquema, la condena queda apoyada en la frustración del resultado, motivada por el lugar donde quedó ubicada la cicatriz, lo que es propio de un análisis de la responsabilidad en obligaciones esa laya, si se aprecia que en ningún momento ese déficit es atribuido a un actuar imprudente, negligente o imperito del profesional demandado, sino todo lo contrario, tal como con claridad queda evidenciado en el párrafo precedente.

En este sentido, vale recordar que los jueces no están obligados a aceptar y consagrar los dictámenes periciales. Empero, tampoco pueden ser dejados de lado por éste en forma discrecional.

Ello porque si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictámen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo, es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error, o el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, o sea, que el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de los hechos controvertidos ( Morello-Sosa-Berizonce: «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As.y de la Nación, Comentados y Anotados», t. V-B, pags. 453/5).

Al respecto, considero que aunque la pericia médica es algo lineal, da respuestas concretas, y lo hace con claridad y contundencia, sin que en la causa se verifique la existencia de otros elementos de juicio de parejo tenor que justifiquen el apartamiento propiciado en la sentencia apelda y autoricen descartar de plano las razones que esgrime el accionado cuando señala: » la cicatriz quedará ubicada en un lugar que será muy variable dependiendo fundamentalmente del tipo de abdomen y de la elasticidad y flacidez de la piel del reborde superior (que es la que se debe descender para poder realizar el cierre). Es por ello que cuando se observa dónde quedó emplazada finalmente la cicatriz no se puede afirmar que fue mal diseñada la marcación sino que es el lugar donde permitió suturar ambos bordes de la herida y que pudo haberse modificado con el proceso cicatrizal.

La medicina no es una ciencia matemática, y ello determina que en muchas ocasiones los profesionales no hacen lo que quieren previamente, sino lo mejor que pueden, de acuerdo a las posibilidades con las que se encuentran cuando están inmersos en el acto quirúrgico. Amén de la alteración que la situación pueda sufrir luego por causas inherentes al paciente, y en el caso en concreto, por las características de su cicatrización, que desde luego incluye el tabaquismo como un antecedente que no se pude obviar.

Ello no quita, que sea verdad que la ubicación de la cicatriz conforme los informes de los Doctores F. V.de fojas 45, y De La C., este último médico auditor de OSDE que autorizó la cirugía reparadora, es alta, pero por lo dicho, de acuerdo a los elementos juicio recolectados en el expediente, esa circunstancia no puede ser atribuido a una conducta imprudente, negligente o imperita del profesional demandado.

En la contestación, la actora alega que las fotografías adjuntadas a la demanda y la tomada por el perito (fojas 62/71 y 266), nos ilustran en forma contundente y descarnada la ubicación, altura, ancho, extensión y forma de la cicatriz. Tiene 56cm de extensión y 4,5cm de ancho (página 8 del dictamen pericial, fojas 262/270).

Es cierto también de acuerdo con ello, que la cicatriz es antiestética, aunque para la evaluación del resultado no sirva la confrontación de imágenes que se propone en la demanda, porque para ello sería necesario contar con una fotografía del día de la cirugía, previa a su realización, y otro posterior al alta, una vez concluido el proceso de cicatrización.

Empero, tampoco las características de ese vestigio pueden ser imputadas a una conducta médica descuidado o negligente.

Al contrario, tal como en la misma sentencia se lo admite, de acuerdo con lo opinado a nivel pericial, ¨.la herida ha sido efectuada conforme a las reglas de la buena práctica.». Y luego, al fundar el rechazo del rubro incapacidad sobreviniente, se basa en que: ¨.el perito médico legista presentó su informe a fs. 262/270. Allí señaló que «por el proceso cicatrizal vicioso, mayor de 10 cm. y la eventración recidivada, mayor a 6 cm., corresponde asignar un 20% de incapacidad» (v. fs. 266 «Consideraciones médico legales desde el punto de vista físico»). También hace referencia, en base a las conclusiones del experto, a la inexistencia de relación causal entre la eventración que presenta la Sra. S. y la intervención quirúrgica efectuada por el Dr. S.S.¨, como atinadamente lo explica el demandado en su planteo.

Surge de la historia clínica que con posterioridad a la cirugía, la actora presentó necrosis y dehisencia en el tercio medio, motivo por el cual se decidió una toilette de la zona necrótica además del drenaje de un seroma profundo, con lavado del sector, colocación de azúcar y vendaje, efectuado en el Sanatorio Las Lomas. (fs. 28 y 161). En esas vicisitudes, sumadas a la intervención llevada a cabo por el nombrado Dr. V., ese antiestético resultado encuentra explicación suficiente.

En lo que respecta al consentimiento informado, el art. 5, de la ley 26.529, exige una información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) estado de salud del paciente; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento, d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) Las especificaciones de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto y f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. En su art. 7mo, entre otros supuestos, para las intervenciones quirúrgicas, como es el supuesto de autos, se prescribe la forma escrita y debidamente suscrito.

Si bien es verdad que en l documento de fs. 10 falta la firma del profesional, también es cierto que figura la firma de la accionante, y en él se consignan de manera expresa los riesgos que lamentablemente se concretaron luego de la operación, entre ellos, hematoma, seroma, cicatriz inestética, y resultado estético inferior a las expectativas.

No obstante que los significados de dichos términos son en general fácilmente comprensibles, a ello deben sumarse las consultas previa de la paciente con el cirujano, donde es de suponer que ahondaron en el tema.Y no puede soslayarse en esta línea que la accionante se desempeña como Jefa del Servicio de Fonoaudiología del Hospital Posadas, lo que autoriza presumir, por su profesión y el ambiente en el que se mueve, un mayor conocimiento de aquél contenido, y en particular de todo lo que pueden incluir las expresiones cicatriz inestética y resultado estético inferior a las expectativas. Lo que autoriza deducir que difícilmente su decisión hubiera variado si de manera escrita se consignaba la información a la que se hace referencia en la sentencia respeto a las posibles variaciones del lugar donde quedaría ubicada la cicatriz.

Sin perjuicio de ello, dado el tenor de los agravios, vale estacar que el principio de congruencia, que los jueces estamos obligados a respetar (art. 34, inc 4° del Código Procesal), implica de acuerdo a lo que dispone el art. 163, inc. 6°, que la sentencia debe ajustarse a las acciones deducidas en juicio. Al juzgado le está vedado pronunciarse sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o peticiones no formuladas. La atribución de hechos en la litis es potestad de las partes. La pretensiones de ellas y los poderes del juez quedan fijados por la demanda, reconvención y sus contestaciones, los hechos nuevos oportunamente introducidos, y la solución admitida de la procedencia de los hechos que consolidan, extinguen, o modifican el derecho durante el curso de la causa (ver Colombo-Kiper: «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado», t. II, p. 185).

Explicado ello, como es sabido, todo lo relativo a los hechos está enmarcado en el principio de congruencia (art. 34, inc. 4º del Código procesal), que consiste en la relación inmediata y necesaria que debe existir entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el juez (conf. Falcón, Enriq ue M.:» Código Procesal Civil y comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», t. 1, p.427). Su violación se puede producir por ultra petito (más de lo pedido y controvertido), extra petitio (fuera de lo pedido y controvertido), infra petitio (menos de lo pedido y controvertido) y citra petitio (omisión de fallar una cuestión principal).

Por su parte, de acuerdo con el art. 271 del Código procesal, en la sentencia de segunda instancia deben examinarse «las cuestiones de hecho y de derecho» sometidas a la decisión del juez de grado que hubiesen sido materia de agravios. Lo complementa el art.

277, que le veda al Tribunal de Alzada, fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del a quo.

La regla general que consagra esta disposición, es coherente con la naturaleza jurídica del recurso de apelación, en el sentido de que no importa un nuevo juicio en el cual sea admisible la deducción de pretensiones u oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente. Por ello, el tribunal de alzada, siempre dentro de los límites del recurso interpuesto- sólo puede resolver válidamente respecto de aquéllos capítulos propuestos a la decisión del juez de primera instancia en los escritos de constitución del proceso; sin perjuicio de hacerse extensivos a los hechos nuevos alegados. Por ello, la Cámara no puede conocer en cuestiones planteadas recién en el escrito de expresión de agravios, principio igualmente aplicable aunque se las introdujere bajo la apariencia de meros argumentos de derecho (ver Fassi- Yáñez: «Código Procesal Civil y comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», t. 2, p. 4500).

En esta línea es verdad lo que argumenta el demandado en punto a que tal limitación, reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, al haber declarado reiteradamente la Corte Suprema que afectan las garantías reconocidas por los arts.17 y 18 de la Constitución Nacional los pronunciamientos judiciales que reconocen o acuerdan derechos que no han sido objeto de litigio entre las partes o exceden el límite cuantitativo fijado en la demanda (CS, Fallos 237:238, 268:7, 239:442, 258:15, 259:40, CNCiv. Sala C, diciembre 23/1985, R.19.254).

Ello así, considero que le asiste razón al emplazado, en cuanto a que en ninguna parte de la demanda se invoca para endilgar la responsabilidad alguna deficiencia de la prestación en relación con el tema del consentimiento informado, y mucho menos respecto de la concreta información a la que se refiere la sentencia. Razón por la cual, agrede el mencionado principio de congruencia y tiene entidad para afectar el derecho de defensa del médico accionado, ese otro extremo vinculado a un supuesto incumplimiento de esa índole que se utiliza para sustentar la responsabilidad del galeno, sin que obste a ello la circunstancia de que en la contestación ese aspecto se alegue como satisfecho.

En punto a las costas, es sabido que el ordenamiento procesal vigente adhiere a un principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera y cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida pueda haber actuado durante la tramitación del juicio, como base de la imposición de la condena en costas, puesto que quien promueve una demanda los hace por su cuenta y riesgo (Fassi-Yañez: «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado , Anotado y Concordado», t. 1, p. 411 y art. 68 del Código Procesal).

El proceso constituye un instrumento que no se maneja sin lesionar el interés ajeno y cuyo peso se debe soportar si se lo ha provocado sin razón suficiente para triunfar en la pretensión sostenida.Mas tal regla no es absoluta, porque el mismo dispositivo procesal citado en su párrafo segundo, prevé distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, lo cual importa una sensible atenuación de dicho principio general, que debe ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada la exención.

Esa solución excepcional es a mi modo de ver, la que corresponde arbitrar en un supuesto como el involucrado, con arreglo a la tradicional jurisprudencia que alude como causa genérica que autoriza el apartamiento de la mencionada regla general que impone las costas a quien ve rechazada su pretensión, a la existencia de «razón funda» para litigar. Fórmula dotada de suficiente elasticidad como para resultar aplicable cuando, por las particularidades del caso cabe considerar, como ocurre en la especie, que la parte perdidosa actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho pretendido en el pleito (conf. Loutayf Ranea, Roberto G: «Condena en costas en el proceso civil», p. 79 y jurisprudencia allí citada).

La jurisprudencia contradictoria que existe respecto de la naturaleza de la obligación que asume el profesional en el ámbito de las cirugías estéticas, y el magro resultado conseguido desde ese punto de vista, me convencen de que el supuesto que dio motivo a este litigio encuadra en la mencionada excepción, lo cual me lleva a proponer al Acuerdo que las costas del juicio sean impuestas en el orden causado, tanto las de primera como las de segunda instancia (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

En consecuencia, si mi criterio fuera compartido, correspondería hacer lugar a los agravios de los demandados y aseguradora. En consecuencia, propongo revocar la sentencia apelada, y dispone el rechazo de la demanda entablada, con costas de ambas instancias en el orden causado.

La Dra. Guisado dijo:

I.Que me permito respetuosamente disentir con la opinión de mi distinguido colega preopinante que en el voto que antecede propone revocar la sentencia dictada en la anterior instancia.

Por el contrario, en virtud de los argumentos que a continuación expondré entiendo que lo allí decidido en materia de responsabilidad debe ser confirmado.

En primer lugar destaco que debe atenderse la queja del codemandado S. S. quien entendió que al resolver del modo en que lo hizo la jueza violó el principio de congruencia al expedirse sobre una cuestión que no fue introducida por la accionante, puesto que en caso de acreditarse una afectación tal, su incidencia en el derecho constitucional de defensa de los accionados, llevaría a acoger el recurso, sin necesidad de mayores consideraciones.

Este aspecto de la queja -adelanto- debe ser desestimado, toda vez que la forma en que ha quedado trabada la litis permite establecer que la a quo se expidió sobre la base fáctica propuesta por las partes. Véase que la accionante -entre otras cuestiones- imputó que el actuar del médico derivó en una cicatriz muy por encima de lo esperable. Por su lado, al contestar demanda el accionado luego de explicar el modo en que se llevan adelante este tipo de intervenciones quirúrgicas sostuvo que en estas operaciones la cicatriz «quedará ubicada en un lugar que será muy variable dependiente fundamentalmente del tipo de abdomen y de la elasticidad y flacidez de la piel del reborde superior (que es la que debe descender para poder realizar el cierre)». Incluso sostuvo que, dado el abdomen globoso que motivó la consulta de la paciente, el resultado sería limitado. No me detendré sobre esta cuestión, que será materia de tratamiento posterior, simplemente la traigo a colación aquí para analizar el alcance del objeto litigioso.

Como puede apreciarse, fue el propio galeno al contestar el emplazamiento de ley quien esgrimió haber explicado a la paciente las consecuencias esperables y que el resultado estético podía ser moderado dada la morfología de su abdomen.Así, a los fines de acreditar en debida forma los alcances de esa explicación no cabe sino acudir al medio idóneo para ello, que no es otro que el consentimiento informado y esa fue la manera en que se procedió en la sentencia materia de análisis.

En ese contexto, resulta difícil comprender cómo pretendía el demandado que la cuestión fuera resuelta por la jueza de grado. Pareciera que, de acuerdo a la postura que refleja su pretensión recursiva, el consentimiento informado sólo puede ser analizado en tanto respalde su estrategia defensiva, mas no amerita ningún tipo de consideración para verificar si el lugar en que quedó finalmente ubicada la cicatriz y que forma parte del reclamo de la accionante, le fue debidamente explicada a aquella. Pues bien, entiendo que no resulta lógico que las partes pretendan valerse de los elementos probatorios incorporados a la causa sólo en tanto y en cuanto sean favorables a sus intereses.

Según mi criterio, por los argumentos explicados, la jueza de grado no incurrió en exceso alguno, sino que resolvió sobre los tópicos que fueron introducidos por las partes en base a los elementos probatorios de los que éstas pretendieron valerse.

Despejada aquélla cuestión de suma importancia atento la índole del derecho constitucional cuya conculcación fuera alegada, no encontrando que aquella se encuentre vulnerada, me dedicaré a analizar los demás reproches.

Considero que no resulta necesario detenerse en este voto en la disquisición doctrinaria respecto a la conceptualización como obligación de medios o de resultados de la conducta del galeno que interviene en este tipo de operaciones, ni tampoco del mayor rigor con que debe ser evaluado su accionar en caso de optarse por la primera alternativa.Todas estas cuestiones han sido tratadas y no forman parte del debate ante esta alzada atento a la forma en que ha sido resuelta la cuestión.

Por lo demás, la jueza fue clara al descartar en su pronunciamiento que el cirujano deba responder por el modo en que llevó adelante la operación, ya que de acuerdo a las conclusiones del perito médico designado de oficio lo hizo de conformidad con la lexartis de su profesión, de allí que pierda entonces relevancia expedirse sobre la naturaleza de la obligación.

La cuestión, tal como ha sido traída ante este Tribunal, ha quedado circunscripta a determinar si el lugar de la cicatriz que la actora considera por encima de lo esperado fue una consecuencia posible debidamente informada por el galeno, tal como éste sostiene al contestar demanda, pues éste ha sido el fundamento sostenido en el pronunciamiento en crisis para admitir el reclamo de que se trata.

Por ello, la decisión que aquí se adopte no puede basarse en la afirmación unilateral del médico quien sostuvo haber explicado verbalmente a la actora esta alternativa, en tanto no encuentre respaldo en algún elemento de prueba. Tal afirmación encuentra sentido, por un lado, en que es el profesional quien se encuentra en mejores condiciones de acreditar haber procedido de ese modo, de acuerdo con la teoría de las cargas dinámicas probatorias. Por otro lado, tampoco resulta posible conjeturar que esto era esperable a tenor de lo que habitualmente sucede en la práctica médica, no sólo por tratarse de una mera especulación, sino porque atenta contra la obligación expresa que el legislador puso en cabeza del médico en sentido contrario, de conformidad con lo establecido por el art.5 de la ley de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de Salud n° 26.529.

Allí se define al consentimiento informado como «la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento, d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles.».

No hay, entonces, otra forma posible de acreditar los riesgos informados a la paciente que acudir al consentimiento informado obrante a fs. 10. Dejaré de lado la falta de firma de ese instrumento por parte del profesional médico, no porque ese hecho carezca estrictamente de importancia, sino porque no fue el argumento principal del que se valió la jueza para la condena. Por el contrario, aun considerando que aquél sea válido la decisión a la que se arribe sería idéntica, tal como se podrá apreciar a continuación.

Aclarado lo anterior, el análisis del documento al que me referí debe realizarse de modo minucioso, por cuanto existen allí insertas al menos dos expresiones que podrían llevarnos a considerar que engloban cualquier explicación respecto al lugar donde finalmente quedó la cicatriz.Me refiero concretamente a «cicatriz inestética» y «resultado estético inferior a las expectativas». A ello debe sumarse lo que emerge de la historia clínica labrada, de la que surge como diagnóstico «abdomen globoso». Allí también se dice que se habló con la paciente de «resultados esperados moderados».

Pues bien, tanto los accionados como el propio perito médico coinciden en que la cicatriz fue correctamente practicada.

Incluso el perito informó que puede quedar ubicada en el amplio espectro que se identifica como «hipogastrio», de acuerdo a la figura que se visualiza en su contestación de la impugnación de la actora y que en esos casos no se advertiría negligencia profesional alguna por cuanto la incisión es supraumbilical y siempre quedará así en el abdomen. Asimismo, como ya fue visto, el médico interviniente al contestar demanda fue explícito al señalar que la cicatriz en la región abdominal quedará ubicada en un lugar que será muy variable dependiendo fundamentalmente del tipo de abdomen y de la elasticidad y flacidez de la piel del reborde superior, que es la que debe descender para hacer el cierre. Esto era particularmente importante en el caso, según también menciona, por el tipo de abdomen globoso que presentaba la actora, donde su defecto principal no es consecuencia sólo de exceso de piel y tejido adiposo superficial, sino también de un aumento del contenido intra-abdominal, que resulta imposible de mejorar en forma completa con ninguna cirugía plástica.

Así, el lugar donde quedó ubicada la cicatriz resulta perfectamente posible, según los dichos de los propios accionados y del perito médico de oficio y es habitual que ello suceda de ese modo.

Ahora bien, también fueron coincidentes todos ellos en señalar otros riesgos que habitualmente se presentan en estas operaciones. A saber: hematoma, seroma, infección, trastornos a la sensibilidad y variaciones en la vitalidad del ombligo.Se trata en estos casos de riesgos específicos y debidamente individualizados en el consentimiento informado.

Es aquí, precisamente, en la apreciación del contenido del consentimiento informado, donde entra en juego el criterio más estricto con que se debe evaluar la conducta del galeno, criterio de evaluación que -insisto- no fue materia de reproche de las partes. En este sentido vale recordar que se ha sostenido que «en materia de interpretación de las cláusulas del contrato medical se aplican las reglas generales sobre protección del débil jurídico: favor debilis, y otros principios que llevan a la regla de que, en caso de duda se interpreta a favor de la parte débil» (Ricardo Luis Lorenzetti, «Responsabilidad Civil de los Médicos. Segunda edición ampliada y actualizada Código Civil y Comercial de la Nación», editorial Rubinzal-Culzoni, Tomo I, págs. 286/287).

Pues bien, a mi criterio, al confrontar la claridad y especificidad de aquéllos términos, con las genéricas alusiones que surgen del consentimiento informado a las que ya hice referencia, consistentes en «cicatriz inestética» y «resultado inferior al esperado» en las que se pretende comprender también la ubicación de la cicatriz, no puede llevar sino a concluir que no se brindó a través de estas expresiones la información adecuada y precisa en cuanto a la posible ubicación de la cicatriz que era exigible, de modo de permitirle a la actora tomar una decisión informada con todos los elementos a ponderar, que fuera respetuosa de su ámbito de autonomía personal, de su proyecto de vida y de su integridad corporal, aspectos que precisamente garantiza la ley de Derechos del Paciente y tienen jerarquía constitucional.

En este contexto, la omisión incurrida en aquél instrumento no puede jugar a favor del galeno con base en la hipótesis de que resulte esperable que haya explicado las consecuencias de la operación de modo verbal, aspecto que ya descarté; por el contrario este tipo de intervenciones lo obliga a responder cuando el resultado final no haya sido anunciadocomo un riesgo habitual. Sólo me permito añadir que pueden incluso sumarse otras deficiencias en la información con la que contó la paciente a tenor de lo que surge del instrumento bajo análisis y las variables perfectamente previsibles explicadas por los demandados y el perito, como ser la posibilidad de requerir futuras intervenciones correctivas del procedimiento.

Vale aclarar que no puede jugar en contra de la accionante que sea Fonoaudióloga. Tampoco puedo concluir a partir de ello que por el ambiente en que se mueve tenga una mayor comprensión de lo que aquellas expresiones significaron, lo que la colocaría en una situación de revictimización por lo sucedido Con ese mismo argumento, podría especularse en sentido contrario que de tener un conocimiento real de que el resultado en cuestión fuera una alternativa habitual, hubiera podido optar por no llevarla adelante.

Mas no se trata aquí de especular, sino de evaluar la cuestión con los elementos obrante en la causa.

En consecuencia, «la ausencia o deficiencia del consentimiento informado puede constituir título suficiente de imputación de responsabilidad civil, al lesionar y restringir el poder del paciente de autodeterminación, derivado del libre desarrollo de la personalidad, siempre que se conjugue, además, con los restantes presupuestos de la obligación a resarcir» (Pizarro – Vallespinos, «Tratado de Responsabilidad Civil», Editorial Rubinzal – Culzoni, Tomo II, pág. 562).

Pues bien, el médico describió que la accionante tiene una cicatriz en abdomen, transversal, de 56 cm. de longitud, con puntos transversales, con diámetro máximo de 4,5 cm. en el tercio medio, que se encuentra hiperpigmentada y con ligera adherencia a planos profundos. Se cuenta también en autos con las fotografías acompañadas por el propio médico demandado que dan cuenta del estado anterior de la paciente respecto a la cirugía de que se trata.

Así, ha quedado acreditado que a raíz de la operación quedó una cicatriz que constituye un daño. De haber sido éste un riesgo informado por el cirujano ninguna imputación podría habérsele hecho el galeno.Sin embargo, la falta de información al respecto es el título que le da derecho a la paciente a reclamar como lo hizo. No es un dato menor que la circunstancia de que se hubiera consultado por este procedimiento en miras de un mejoramiento de su estética, más allá de no poder garantizarse el mismo, lo que no puede quedar en evidencia es su empeoramiento, menos cuando ello puede deberse a una falta de explicación concreta de una situación posible. No parece razonable en este sentido que aun cuando se insista en la utilización de una buena técnica se pase por alto el costo de la misma, como ocurre en este caso de acuerdo al lugar en que la cicatriz ha quedado, y que es el único argumento por el que la jueza ha decidido la admisión de la demanda de que se trata.

En conclusión, a mi entender, son los propios términos de la contestación de demanda de S. S. los que exponen el modo en que debió comunicarse a la paciente en el consentimiento informado, el que fue redactado, en definitiva, de una manera que no le permitió a aquella tomar un conocimiento acabado de los posibles resultados y decidir libremente someterse a una operación de tal envergadura. Por ello, considero que lo decidido en materia de responsabilidad debe confirmarse, desestimándose las quejas vertidas a tal efecto.

Antes de avanzar resulta necesario puntualizar que, si bien la cod emandada OSDE anunció una crítica al modo en que se le imputó responsabilidad en la sentencia con base en una obligación tácita de seguridad, (cfr. punto II, 5 de su memorial) no concretó agravio alguno que permita evaluar que ello constituye un error de decisión, de modo que ese cuestionamiento debe ser declarado desierto (conf. art. 265 del Código Procesal), por no cumplir acabadamente con los requisitos que la normativa refiere. Se trata de meras alegaciones dogmáticas que no conmueven lo decidido al respecto.

II.En virtud de la propuesta de confirmar la procedencia de la acción, corresponde que aborde ahora los restantes agravios dirigidos a reprochar la recepción y cuantía de los distintos rubros que componen la cuenta indemnizatoria, la tasa de interés aplicada y el régimen de imposición de costas.

En relación a los agravios del codemandado S. S. que cuestionan la procedencia y monto de las partidas indemnizatorias, cabe recordar que esta Sala ha puesto de relieve en reiteradas oportunidades que la expresión de agravios es un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal (conf. art. 265 del ritual), pues tiene la trascendencia de una demanda destinada a abrir la segunda instancia, al punto tal que sin expresión de agravios aquélla se halla imposibilitada de entrar a verificar la justicia o injusticia del acto apelado (conf. FenochiettoArazi, «Código Procesal Civil y Comercial comentado», T I, pág.939).

Por ello, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, constituyendo una crítica razonada que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas. La ausencia de dichos requisitos trae aparejada la deserción del recurso en cuestión (conf. art. 266 del mismo cuerpo legal).

Desde esta perspectiva, entiendo que debe declararse la deserción de este aspecto del recurso bajo estudio.Véase que el demandado cuestiona la procedencia de la totalidad de los rubros, pero sólo se limita a una invocación genérica relativa a la ausencia de relación causal entre el hecho y los daños otorgados, sin atacar de modo concreto los fundamentos expresados por la magistrada en cada caso, para decidir el acogimiento de cada uno de ellos, ni tampoco su cuantía.

Por lo demás, se limita aquí a reiterar apreciaciones relativas a la correcta lexartis aplicada en la intervención quirúrgica, aspecto que fue motivo de tratamiento al analizar la responsabilidad y sobre el cual, además, no muestra qué incidencia concreta pudiera tener a la hora de reprochar lo decidido por las partidas indemnizatorias.

Por ello, cabe declarar desierto con el alcance indicado, el recurso de apelación del codemandado S. S.

III. La colega que intervino en la instancia anterior fijó la suma de Pesos Doscientos Mil ($200.000) en concepto de «incapacidad sobreviniente», que comprende únicamente el daño psicológico constatado por el perito.

La codemandada OSDE cuestiona su procedencia y cuantía. Entiende que la sentenciante incurre en una contradicción al señalar que en este acápite se consideran las mermas en la faz laborativa que le produjo el hecho, para luego a renglón seguido rechazar las sumas reclamadas en concepto de «lucro cesante» por no haberse podido acreditar ninguna disminución en esa esfera.

En cuanto al daño psicológico en sí, argumenta que no se encuentra probado que tenga relación causal con el hecho que aquí se debate. Por último, luego de transcribir jurisprudencia referente a que el daño debe ser permanente o definitivo y que no corresponde indemnización si hay un tratamiento recomendado, señala que no existen constancias de que haya requerido tratamiento psicológico a su parte.

En primer lugar debe señalarse que no se encuentra contradicción alguna en lo decidido por la sentenciante.Dada la distinta naturaleza de uno y otro rubro, el lucro cesante requiere la demostración de las ganancias que la víctima haya efectivamente dejado de percibir a raíz del hecho de que se trata, mientras que aquí se analizan las consecuencias patrimoniales provocadas por las secuelas dejadas a raíz de aquél, en la faz laborativa, entre otras.

Por otro lado, también deben desestimarse las demás cuestiones con las que hace cuestión ante lo terminante de las conclusiones del perito médico, con sustento en lo que surge del psicodiagnóstico que mandó a elaborar y en el examen que practicó.

Véase que el experto concluyó que la actora presenta una reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva (grado II), por el cual le otorgó un 10% de incapacidad laboral, parcial y permanente, reactiva al hecho de autos.

Fue además categórico al afirmar que se encuentra consolidado, atento el tiempo transcurrido, para a renglón seguido recomendar tratamiento psicofarmacológico y psicoterápico, aunque sin referirse a extensión concreta alguna, tal como correctamente pone de relieve la sentenciante.

Por último, en relación a que la actora no haya requerido atención psicológica, ello no resultaría óbice alguno para la procedencia del ítem indemnizatorio. Aun así, lo cierto es que una mínima lectura del dictamen pericial hubiera permitido tomar conocimiento de que la víctima fue tratada psicológicamente.

Por ello, dado que no se aportó ningún argumento que logre enervar lo decidido, propongo su confirmación.

IV.La a quo fijó la suma de Pesos Cuatrocientos Mil ($400.000) para enjugar el «daño moral». OSDE objeta ello con fundamento en la falta de consideración de lo dictaminado por el perito médico respecto a que la cicatriz era una consecuencia esperable de la intervención y transcribiendo jurisprudencia relativa a la falta de autonomía del reclamo por daño estético.

De más está decir que la jueza coincidió con la apelante en este último aspecto que fue materia de infundado reproche.

Sostuvo expresamente la sentenciante que corresponde analizar las incidencias de la cicatriz en la «incapacidad sobreviniente» o el «daño moral», según el caso, y optó en la especie por hacerlo dentro de este último.

Pues bien, este daño, se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. LLAMBIAS, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, t. I, págs. 297/298, n° 243).

Para su determinación no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba «in re ipsa», que surge de los hechos mismos (conf.esta Sala en causas n° 35.064/06 del 27/8/13 y n° 109.053/00 del 15/4/14 entre otras), contrariamente a lo que pretende la apelante.

También, se ha dicho que el daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (conf.ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A, página 39).

Así como también, que el daño moral es un daño jurídico, en la medida que lesiona los bienes más preciados de la persona humana. Es compartible que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume y tutela y que atañe a una persona. (conf. CNCiv., Sala B, 6- 12-99, «Mesa Gladys c/ La Cabaña s/ daños y perjuicios»).

Teniendo ello en consideración y valorando la afectación en la esfera espiritual que la cicatriz le pudo haber provocado, como así también la forma de imputación de la responsabilidad que aquí se decide, las condiciones subjetivas de la reclamante que surgen de la tramitación del expediente, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal, entiendo que la suma debe ser reducida a Pesos Doscientos Mil ($200.000), por considerar que la misma resulta adecuada a los fines perseguidos en conjunción con los demás rubros acordados, lo que así propongo al Acuerdo.

V. Por «gastos en medicamentos, tratamientos, honorarios de psicoterapeuta, coseguros y traslados (pasados)» la jueza fijó Pesos Diez Mil ($10.000) y Pesos Treinta y Ocho Mil Cuatrocientos ($38.400) por «gastos de psicoterapia, cirugía y medicamentos (futuros).

La codemandada OSDE las considera elevadas por cuanto nunca acreditó la reclamante que le hubiera rechazado cobertura para la compra de medicación o haber tenido que abonar copago alguno.Sostiene que tampoco probó la necesidad de tratamiento psicológico.

Los agravios merecerán favorable recepción, aunque de modo parcial, respecto a los gastos pasados. Si bien comparto con la sentenciante que este tipo de erogaciones no requieren de prueba directa, la suma luce elevada, tan pronto como se repare en que cuenta con el servicio de medicina prepaga de la propia codemandada OSDE.

Si bien es sabido que muchas veces este tipo de gastos no se cubren de forma total y es de práctica que los afiliados deban pagar coseguros por algunas de las prestaciones, o puedan decidir recurrir a uno particular, lo cierto es que no se cuenta con elementos que acrediten ello, al menos en un grado tal que justifique el monto adjudicado.

En relación al tratamiento psicoterapéutico, su necesidad ha quedado acreditada con el informe pericial médico, aspecto que ya traté en el apartado anterior. Sólo me permito agregar que la accionante no tiene ninguna obligación de se r tratada por uno de los profesionales de la cartilla que ofrece la demandada.

Por los argumentos expuestos, propongo al Acuerdo reducir a Pesos Cinco Mil ($5.000) la suma atribuida en concepto de «gastos en medicamentos, tratamientos, honorarios de psicoterapeuta, coseguros y traslados (pasados)» y confirmar lo demás decidido respecto del restante ítem cuestionado.

VI. La jueza dispuso que las sumas otorgadas devenguen intereses desde la fecha de la intervención quirúrgica (17/07/2013) y hasta su efectivo pago, de conformidad con lo dispuesto por el art.768 del Código Civil y Comercial de la Nación y, de acuerdo con la tasa activa -préstamos- nominal anual vencida a treinta días del Banco Nación, para el caso de que aquélla norma no estuviera reglamentada al momento del pago.Distinto criterio aplicó en cuanto al comienzo de los intereses para la suma adjudicada por tratamientos futuros, supuesto en el cual entendió que debía aplicarse la misma tasa, pero desde la fecha del dictado de la sentencia.

La codemandada OSDE critica lo decidido por cuanto implica un enriquecimiento indebido a favor del acreedor ya que -según dice- los montos fueron fijados a valores actuales. Agrega otra queja relativa a la fecha de mora, aunque sin especificar desde cuándo pretende que comiencen a correr los accesorios.

En sentido similar se expresó el codemandado S., tanto en lo relativo al inicio del cómputo, como de la tasa en sí.

Respecto al primer extremo y dado que se trata en la especie de un reclamo por incumplimiento contractual, requiere que se computen a partir de la notificación del traslado de la demanda. En relación al segundo, pide que se aplique una tasa pura del 8% desde aquél momento que puntualizó y hasta el dictado de la sentencia.

En cuanto al comienzo del cómputo de los intereses, tiene dicho esta Sala a partir del precedente «Gómez, Alicia c/ ROJAS, Francisco Rafael s/ daños y perjuicios» del 2/9/08, que los intereses deben computarse desde el momento del hecho causante del daño toda vez que es allí en que se originó el perjuicio y desde el cual nace la obligación de resarcir y así habrá de decidirse en esta causa. Ello con excepción de las sumas fijadas en concepto de «gastos de psicoterapia, cirugía y medicamentos (futuros)», cuya fecha de inicio estipuló la magistrada a partir de su pronunciamiento, aspecto que la falta de agravio de la parte actora me impide modificar, más allá de no resultar el criterio que aplico en la materia.

Aclarado ello, sin perjuicio del dictado de la ley 27.500 que establece nuevamente la obligatoriedad de la interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria (art. 303 del Código Procesal), es criterio de esta Sala (cfr. «Aguirre Lourdes Antonia c/ Transporte Automotores Lanús Este S.A.s/ daños y perjuicios» del 17 de marzo de 2009 y sus citas; «Martínez, Eladio Felipe c/Díaz, Hernán Reinaldo s/ daños y perjuicios» del 15 de marzo del año 2013, entre otros), que desde la mora y hasta el pronunciamiento apelado se fije la tasa del 8% anual, como tasa pura dado que resulta suficientemente compensatoria y a partir de allí y hasta el efectivo pago, deberá aplicarse la tasa activa según el criterio mayoritario sentado en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios».

Ahora bien, ese es el criterio que aplica este Tribunal cuando las sumas resultan fijadas a valores correspondientes a la fecha de la sentencia en crisis. Sin embargo, en el caso, no surge de la fórmula aplicada por la jueza de grado ninguna pauta de valoración concreta que permita afirmar como hacen los recurrentes que aquella cuantificó los rubros a ese momento y ni tampoco aportan alguna variable que permita arribar a esa conclusión. En ese marco de consideración, no cabe más que entender que las sumas fueron fijadas a la fecha del hecho, máxime cuando los montos otorgados resultan ser inferiores a los reclamados en el escrito postulatorio o, en su caso, equivalentes a lo peticionado, como en el supuesto del «daño moral».

En esos supuestos este Tribunal ya ha decidido que corresponde aplicar la tasa activa desde el momento en que ocurrió el hecho bajo estudio (en autos «Ávila, Oscar Alfredo c/ Carmona, Máximo Raúl y otro s/ daños y perjuicios», expte. N°: 49.439/2013, del 15/08/2017, entre tantos otros), ya que ello excluye la posibilidad de que se produzca una incorrecta aplicación del capital adeudado.

Por el contrario contempla una adecuada forma de considerar la reparación en forma integral.

Por estos argumentos, propongo al acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia, desestimando así los agravios vertidos por las recurrentes en este sentido.

VII.Atento el modo en que se decide en este voto nada cabe agregar respecto a la queja relativa a la imposición de costas con la que hizo cuestión la coaccionada OSDE en el punto IV de su expresión de agravios, ni tampoco con el cuestionamiento de «Seguros Médicos S.A.». En cuanto esta última presentación es dable apuntar que contrariamente a lo que indica, las costas en el pronunciamiento en crisis fueron fijadas a los demandados por haber resultado vencidos, de conformidad con lo previsto por el art. 68 del Código Procesal y no en el orden causado como allí se señala.

Lo mismo cabe determinar en cuanto al cuestionamiento afincado en la decisión sobre las costas que también introdujo el codemandado S. S. (cfr. 2.1.3.1 de su expresión de agravios), no encontrando ningún argumento que me pueda llevar a apartarme en la especie del principio objetivo de la derrota sentado por el art. 68 del Código Procesal, tal como propone el recurrente, no siendo útil a esos efectos el monto demandado, tal como parece pretender. Es que si la cuestión se encontrara supeditada al monto que servirá de base para la regulación de honorarios, éste se encontrará sujeto al monto resultante de lo que aquí se decida más los intereses calculados del modo que aquí se propone, no siendo argumento válido que la demanda prospere por un monto inferior al reclamado.

Por lo expuesto voto por 1) reducir a Pesos Doscientos Mil ($200.000) la suma destinada a enjugar el «daño moral» y a Pesos Cinco Mil ($5.000) la fijada en concepto de gastos en medicamentos, tratamientos, honorarios de psicoterapeuta, coseguros y traslados (pasados)», 2) confirmar la sentencia en todo lo demás que fue materia de agravios y 3) imponer las costas de alzada en un 90% a las accionadas y el 10% restante a la parte actora, en atención a la suerte corrida por los agravios (art. 71 del ritual) El Dr.Polo Olivera dijo:

No me explayaré en cuestiones que ya han sido holgadamente mencionadas tanto en la sentencia de primera instancia como en los votos de mis muy distinguidos colegas de la sala I.

Según mi parecer, el tema central acá no es el valor que debe tener un dictamen pericial respecto de la labor jurisdiccional, y en qué circunstancias el juzgador puede apartarse de las conclusiones arribadas por el experto, sino la extensión que debe considerarse, en la especie, al acabado cumplimiento de las obligaciones del cirujano interviniente, entendido éste como todo el desarrollo de la actividad técnica de la prestación asistencial, que en el caso de un cirujano plástico no se limita a la realización misma de la incisión quirúrgica.

Se ha dicho hasta el hartazgo en sentencias de todas las instancias, que el dictamen pericial, como el que luce en fs. 262/270, e integrado con las aclaraciones de fs. 278/9 y fs. 292 debe ser evaluado de acuerdo a la sana crítica (cpr 386 y 477), y que el juzgador no puede apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del experto, sin destacar que tales conclusiones se oponen a principios lógicos o bien que sus afirmaciones aparezcan sencillamente dogmáticas, sin una explicación fundada de sus afirmaciones, o bien que existan otros elementos probatorios en el proceso de mayor eficacia para generar la necesaria convicción del magistrado o la magistrada sobre los hechos controvertidos en autos.

Y tales hechos controvertidos no fincan sólo en si la incisión abdominal fue en la zona supra púbica, con la dimensión y amplitud de ese sector que explica el perito en su contestación del pedido de explicaciones de fs. 278 y 279vta., y por ende su ubicación en el campo quirúrgico correcto, sino si esto fue lo explicado y ofrecido por el profesional interviniente en sus entrevistas previas (v. fs.8) y lo aceptado por la paciente aquí demandante.

Baste recordar que en una cirugía estética -dado su carácter no terapéutico- el resultado proyectado de la operación define su realización, de tal modo que la evaluación de todas las aristas y consecuencias no deseadas (es decir un «no embellecimiento» de la anatomía de la paciente) implicaba la seria consideración de no efectuarse esa intervención. Baste recordar que los deberes del médico cirujano no empiezan en el quirófano, sino que parten desde la primera atención del paciente, su información acabada y la obtención de un consentimiento que no es sólo la suscripción de un formulario, sino la instrumentación de un proceso comunicacional efectivo, donde el contenido y la adecuada emisión y recepción del mensaje son igual de relevantes a efectos de considerar la voluntad del paciente, en el ejercicio de su derecho a la libre determinación (arg. ley 26.529:5 y 7).

Veamos pues el peritaje valorado en la instancia de grado.

Respecto de la corrección del lugar de la incisión, la respuesta del perito médico legista Dr. Lazzarino parece primero tan lacónica como evasiva.

El perito fue requerido, en el relevante punto 6 del formulario de la actora, que «(i)indique si la incisión practicada en el abdomen de la actora al momento de la dermolipectomía realizada por el Dr. S. S., se efectuó en la extensión y en el lugar correcto desde el punto de vista médico y estético a los efectos de obtener el resultado esperado. Informe distancia de la cicatriz a la región púbica y al ombligo, y extensió n de la misma en el plano horizontal. Informe si la cicatriz queda oculta debajo de la ropa interior o bikini.Obtenga y adjunte fotografías de la cicatriz al momento de la pericia» (fs.267vta.).

Su respuesta fue simplemente «Sí», para luego remitirse al «informe pericial ut supra», que deriva y sumerge la esperanza de una respuesta concreta en un océano de consideraciones, lo cual permite tener por no evacuados técnica y científicamente esos interrogantes, más allá de la fotografía de fs. 266, a la cual volveré luego.

Ante los cuestionamientos al dictamen en ese y otros aspectos, el perito vuelve sobre el tema en fs. 278 y vta., donde refirió que la incisión fue supra púbica, y que de acuerdo a las regiones topográficas del abdomen, con presumible cita de bibliografía, explicó que «sin perjuicio del resultado estético, anatómicamente toda incisión realizada por encima del pubis (supra púbica) es realizada en el abdomen.» y en consecuencia, y con remisión a «la bibliografía» afirmó que «la zona hipogástrica puede encontrarse descripta como supra púbica».

La zona pues «supra púbica» según el perito y la ilustración, es una franja ideal de superficie horizontal que va desde la fosa ilíaca derecha, el hipogastrio (que abarca una dimensión vertical que ocupa el sector comprendido desde una línea imaginaria debajo del ombligo hasta el pubis) hasta la fosa ilíaca izquierda (ver gráfico de fs.278vta.).

Teniendo en cuenta que la cirugía estética a la que se sometió la actora no era reparadora o terapéutica, sino que perseguía un mero embellecimiento del abdomen entendido como la disminución de su volumen (de acuerdo a parámetros socioculturales cuya consideración no vienen al caso), el lugar de la incisión, que deje oculta la cicatriz consecuente debajo de la ropa interior o de la pieza inferior de una «bikini», representó un elemento esencial de la aceptación de la actora, al margen si la ciencia médica estima que el concepto de lo «supra púbico» va desde el pubis hasta debajo del ombligo.

Me parece sumamente ilustrativo el gráfico adjuntado por la codemandada OSDE de fs. 128vta., donde se grafican las características generales de la intervención quirúrgica que «dejan una cicatriz transversa inferior a nivel de la región suprapúbica, aunque también pueden ser realizadas dejando la cicatriz en posición vertical cuando existan cicatrices previas» (arg. fs. 128 in fine).

Las figuras 3 y 4 ilustran la incisión de la dermolipectomía abdominal, y curiosamente la segunda gráfica tiene el dibujo del cuerpo femenino con ropa interior que cubre la cicatriz completamente, perceptible sólo mediante una línea punteada (fs.128vta.).

Aun cuando pueda coincidirse con el perito que el corte debe efectuarse en el lugar más adecuado para la correcta resolución quirúrgica (v. fs. 278vta., ap. 7), la incisión y la consecuente cicatriz que ilustra la fotografía de fs. 266 que se exhibe muy por arriba de la cintura del pantalón, no se condice que la ubicación esperable que parece ilustrar la gráfica adjuntada por la codemandada OSDE en la explicación general de la intervención quirúrgica de marras.

Véase que del informe vertido por el mentado «auditor» de OSDE, Dr. Santiago de la C., que intervino en el reclamo iniciado por la actora en fs. 46/8 el 21.12.2013, destacó que la actora presentó una cicatriz horizontal supra púbica «alta» (v. fs.323).

Siendo el embellecimiento un resultado esencial de la operación, la información previa del paciente es dirimente para la emisión de su consentimiento.

Que la actora haya tenido una cicatriz anterior sumado al abdomen globoso (que motivó la consulta originaria) pudiere empujar el sector de acceso del bisturí al límite superior de la zona supra púbica, y que ello haya obligado al cirujano a realizar una incisión más elevada («alta» según fs. 323) para evitar un hipotético corte vertical, no aparece un escenario explicitado en la instrumentación del consentimiento informado (fs. 10), cuya consideración, como destaca la Dra. Guisado en su voto, adquiere una dimensión esencial y decisiva en la solución del caso.

Documento (v. fs. 10) cuya ausencia de firma por parte del galeno no me parece un dato soslayable, a poco que se advierta que siendo este instrumento una prueba del consentimiento informado al paciente, no puede ser otro que el médico especialista y tratante quien brinde la información necesaria para la prestación de ese acto volitivo por parte del paciente, circunstancia ésta que no aparece probada en la especie (cpr 377; ley 26.529:7).

En este sentido se ha expuesto que si lo que se pretende es que la información proporcionada al paciente sea adecuada y razonable, a fin de que el mismo pueda decidir con suficiente conocimiento de causa, cabe concluir que, en principio, debe serle suministrada por el médico especialista responsable de realizar el estudio o tratamiento concreto, pues nadie mejor que él conocerá, al menos a priori, sus riesgos, complicaciones y alternativas (Galán Cortés; Responsabilidad Civil Médica, tercera edición, Civitas, Madrid, pág. 531).

Es que el argüido incumplimiento sub examen trasciende la correcta o incorrecta zona de incisión (vgr.zona supra púbica), sino que abreva mayormente en si la discrecionalidad del cirujano para efectuar el corte en el lugar óptimo para la resolución quirúrgica, como explicara el perito, y aun cuando esto fuera ubicada en el sector «supra púbico» pero cerca del ombligo (alta según la precisión de fs.

323) y por tanto aún más visible su cicatriz a simple vista -con la consecuencia antiestética que pudiere derivar de esto- representaba una circunstancia conocida y asumida por la paciente al aceptar someterse a la operación en tales condiciones.

Efectuadas estas breves consideraciones, adhiero al voto de la Dra. Guisado en la solución del caso, así como en el tratamiento de los rubros indemnizatorios considerados en aquél así como en lo referido a la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para el cómputo de los accesorios, de acuerdo al plenario «Samudio» de esta Cámara, y lo referido a las costas del proceso.

Con lo que terminó el acto.

MARÍA BELÉN PUEBLA

SECRETARIA

Buenos Aires, 11 de agosto de 2020.- Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, el tribunal RESUELVE: 1) reducir a Pesos Doscientos Mil ($200.000) la suma destinada a enjugar el «daño moral» y a Pesos Cinco Mil ($5.000) la fijada en concepto de gastos en medicamentos, tratamientos, honorarios de psicoterapeuta, coseguros y traslados (pasados)»; 2) confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 3) imponer las costas de alzada en un 90% a las accionadas y el 10% restante a la parte actora, en atención a la suerte corrida por los agravios.

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La doctora Patricia E. Castro no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 23 del Régimen de Licencias) y el doctor Gastón Matías Polo Olivera integra el tribunal de conformidad con el sorteo efectuado el 21 de julio de 2020.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

JUAN P. RODRÍGUEZ (en disidencia)

PAOLA M. GUISADO

GASTÓN MATÍAS POLO OLIVERA

JUECES DE CÁMARA

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