Los testigos laborales: Si el empleador no aporta las planillas de asistencia del personal a fin de determinar la jornada laboral deben valorarse las declaraciones testimoniales

jornada laboralPartes: Oviedo Fabio Gregorio c/ Tomas S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara de Apelaciones del Trabajo de Salta

Sala/Juzgado: II

Fecha: 4-nov-2019

Cita: MJ-JU-M-122430-AR | MJJ122430 | MJJ122430

Si no se aportaron las planillas de asistencia, a fin de determinar la jornada laboral deben valorarse las declaraciones testimoniales.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a las diferencias salariales reclamadas, ya que la jornada de ocho horas descripta por el empleador no es acorde a la realidad, conforme se desprende de los diferentes testimonios prestados en el expediente.

2.-De acuerdo a la interpretación de lo previsto en los arts. 14 y 15 de la Ley 22.248 (vigente a la época en que se desarrolló la relación entre las partes), la duración máxima de la jornada diaria varía, según las épocas del año, entre nueve y media y doce horas, cuando no sean identificables los usos y costumbres, que la lleven por debajo de este límite, lo que no ocurrió en el caso respecto de la explotación agrícola de poroto y soja.

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3.-No habiendo el demandado especificado con precisión el horario de ingreso y egreso del actor, a pesar de ser su obligación, y teniendo en cuenta que este señaló que ingresaba a las seis de la mañana y pudo demostrar que no se otorgaban las horas mínimas de descanso diurno, cabe tener por acreditado que la jornada laboral fue de lunes a domingo de catorce horas diarias.

4.-Las hojas móviles -en reemplazo del libro de registro único y recibos de haberes- instrumentan declaraciones unilaterales del empleador, y aunque hubieran sido reconocidas por el actor, esto no implica una renuncia a sus derechos.

5.-Ante la carencia de la documentación más relevante para determinar la jornada laboral, como lo es la planilla de asistencia, a fin de actualizar el principio de tutela judicial efectiva corresponde valorar las testimoniales.

Fallo:

Salta, 04 de noviembre de 2.019

AUTOS Y VISTOS: este expediente caratulado «OVIEDO, FABIO GREGORIO c. TOMAS S.A. – ORDINARIO», Nº 6.589/6, originario del Juzgado de Primera Instancia del Trabajo Nº 1 del Distrito Judicial Norte – Orán, para resolver la apelación interpuesta a fs. 538/559, y

CONSIDERANDO

María de las Mercedes Domecq dijo:

I. La sentencia de primera instancia de fs. 516/530, por la que se rechaza en todas sus partes la demanda interpuesta y pone a disposición del actor el certificado de servicios, cese y demás documentación laboral presentada por el demandado, es objeto de la mentada vía recursiva por el actor.

Manifiesta que en el punto c) y d) del fallo se rechaza su planteo sobre la jornada laboral por orfandad probatoria, pero es errónea dicha postura al pasar por alto el testimonio de Delfina Raquel Oviedo, que respondió que trabajaba de lunes a domingo, que no había ningún descanso y que trabajaba entre 16 o 18 horas (respuestas a las preguntas 6º y 7º de fs. 343).

En el fallo -agrega- se sostiene que la ley 11.554 no se aplica al R.N.T.A. y estima el recurrente que con esa aseveración se pretende que un trabajador rural o agrario trabaje para el patrón 16, 18 horas o más por día, siendo esto inhumano; que tampoco lo autoriza a que las horas trabajadas luego de cumplidas las ocho diarias sean gratis para el patrón ni a omitir pagarle el plus de 50% y del 100% de la L.C.T.

Sostiene que la L.C.T. es la ley madre y que sus principios se aplican a todas las relaciones de trabajo, incluidas las del mundo agrario, especialmente los de los arts. 1 al 20, pero que se pasaron por alto, provocando la nulidad de lo que pide. Refiere que, además, no se tuvo en cuenta fundamentalmente el art. 14 bis de la Constitución Nacional.Alega que el fallo señaló que la jornada se ajusta a los usos y costumbres propios de cada región y a la naturaleza de las explotaciones, pero no refirió en absoluto cuáles son esos usos y costumbres de la región donde el actor prestó sus labores para el demandado, ni cuál es la naturaleza de las explotaciones; que resulta penoso analizar errores y vicios en el fuero, donde las leyes son protectoras de los trabajadores y donde hay una desigualdad entre el trabajador y el patrón, en lo procesal y económico.

Que en autos «Díaz, Víctor Agustín c/ Tomas S.A.», de la Sala I de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Salta, se decidió perjudicando gravemente al actor y beneficiando a su costa al demandado, siendo en ambos juicios (el citado y el de autos) el mismo demandado y los actores, parientes entre ellos.

Que en dichos pronunciamientos se evidenció un favoritismo para la contraria y una parcialidad manifiesta en contra del actor, existiendo una violación a la defensa en juicio del obrero, protegida por el art. 18 de la C.N. ya que las simples negativas del demandado son tomadas como verdades probadas, no exigiéndole producción de prueba, mientras que las rendidas por el actor fuero ignoradas, a más de que rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 1º, apartado 2º de la ley 11.544, sosteniendo que el mismo es delicado y que puede hacerse si el planteo es efectivo y concreto, lo que no se consideró así en ese caso.

Manifiesta que oportunamente su parte planteó la inconstitucionalidad de esa norma, dado que contiene discriminación contra los trabajadores agrarios locales, no comprendidos en la industria azucarera, entre los que el actor está incluido, violando la igualdad entre los trabajadores ante la Constitución Nacional y el Pacto de San José de Costa Rica, del que transcribe algunas normas.Añade que en el fallo se rechazó el pago de horas extra reclamadas en base a que la referida ley no se aplica al R.N.T.A., aferrándose con ello a una ley tachada de inconstitucionalidad. Que para reforzar su postura, el Juzgador dice que el actor no probó que trabajó en exceso de la jornada, cuando esto no es cierto.

La sentencia -señala- rechazó el recargo del 50% y 100%, como las horas extras al rubro descanso reclamado, lo cual es un grave error, puesto que este último no ha sido tratado ni resuelto, como así también rechaza los rubros de ropa de trabajo y comida, aduciendo que no hay ley que obligue al patrón a dar ropas de trabajo, citando algunos pronunciamientos de la Sala I, explicando a continuación que no habiendo acreditado el accionante haber efectuado el gasto en esos elementos, corresponde el rechazo de este rubro, lo que se contradice nuevamente, ya que primero dice que no hay ley que obligue a la patronal y luego que rechaza este rubro por no haber probado que efectuó el gasto de esos elementos.

Respecto al rechazo del ítem alimentos, refiere que el Sentenciante consideró que no tiene asidero legal, que no se probó que se haya pactado y que no figura el descuento en los recibos de haberes: considera el recurrente ero considera que sí se probó que trabajaba 16 o 18 horas diarias, por lo que tenía que proporcionarle comida para tanto desgaste físico, corporal e intelectual, no sólo por cuestión de humanidad, sino también por rendimiento. Alude a las presunciones a favor del trabajador.

Cuestiona también el rechazo de los rubros diferencias de haberes reclamados y liquidados por planilla y explica que se omitió tratar el reclamo de la antigüedad y asignaciones no remunerativas.Reitera su crítica de basar el decisorio en la aceptación de la pericia contable por no haber sido impugnada, pero entiende que eso no es argumento, ya que el Señor Juez tiene la obligación de analizar punto por punto todo el dictamen pericial y rechazar y aceptar con argumentos y conclusiones, diciendo y demostrando las razones legales, jurídicas y de hechos que acepta o rechaza.

El pronunciamiento -agrega- se niega a tratar y a resolver la excepción de prescripción planteada por la accionada, declarándola abstracta: asegura que ello es ilegal, ya que su planteo fue formal, y entiende que aquella, al platearla, reconoció la existencia de la deuda a favor del actor y el crédito de éste contra el empleador; analiza la prescripción liberatoria y los arts. 3.947 y 3.949 del C.C.

Así también, expone que la sentencia rechaza el reclamo del pago de la indemnización por despido, pero que sus argumentos la vician de nulidad, por considerar -luego de efectuar un resumen de cómo se sucedieron los hechos- que debió tenerse en cuenta el telegrama N° 60639465 del 16/11/04 y su pedido de conciliación ante la D.G.P.T.

Que la injuria laboral grave del demandado contra el actor quedó probada, por lo que califica como inválido el fallo. Solicita que el Tribunal se expida sobre la improcedente actuación de la abogada Cecilia Cruz con respecto a la demandada Tomas S.A., declarando nulas sus actuaciones, y que se disponga la rebeldía de la accionada condenándola al pago de los montos reclamados en la demanda.

Transcribe los arts. 242, 243 y 246 de la L.C.T. y jurisprudencia y doctrina relacionada con dichas normas, no dándose cuenta que el art. 2, 2º apartado- inciso c) de la L.C.T. dispone expresamente que sus previsiones no se aplicarían a los trabajadores agrarios.Critica que se haya señalado como otro requisito a la oportunidad o contemporaneidad, el cual ha sido acabadamente cumplido por su parte, pues, ante el impedimento patronal de su ingreso a trabajar, remitió a esta inmediatamente el telegrama denunciando el hecho e intimando se aclarara su situación laboral, bajo apercibimiento de considerarse despedido, siendo el incumplimiento patronal lo que lo hizo reaccionar.

Otro requisito es la injuria y así refiere que no hay injuria más grande que no dejar ingresar al obrero a su puesto de trabajo sin razón alguna.

Se adelanta, según el memorial, opinión favorable para el demandado, para lo cual se insiste con el art.377 del C.P.C.C., aunque enfocándolo hacia el actor, dejando fuera de esa obligación a la accionada.

El fallo es nulo -de acuerdo a los términos del memorial- por cuanto se refiere a otra persona de apellido Díaz como el actor del presente juicio, demostrando su impresión y que es totalmente confuso en sus argumentos esgrimidos para rechazar todos los rubros del verdadero actor litigante.

También se demostró la parcialidad del A quo hacia la demandada, al afirmar que el abandono de tareas se encuentra probado por aquella con el acta de constatación hecha por el Juez de Paz de Pichanal y que el patrón cumplió con sus obligaciones laborales y actuó de buena fe para que se configure el despido del actor, fundado en justa causa del abandono de trabajo.

Le agravia que se haya rechazado la indemnización por preaviso y dice que lo hace por ser una consecuencia del rechazo de la indemnización por despido. Respecto al rechazo de la indemnización del art. 80 de la L.C.T., considera que debe ser revocado por cuanto es contradictorio, pues la rechaza considerando que el patrón cumplió con su obligación y dice que es abstracto su reclamo y que si hubiera prosperado el reclamo, quedaría excluida su aplicación por el art. 5º, inciso a) de la ley 22.248.Luego objeta que se haya rechazado las indemnizaciones de los arts. 1º y 2º de la ley 25.323, sosteniendo que dicha norma no es aplicable a los trabajadores agrarios, y que se haya resuelto de igual manera respecto del concepto del art. 16 de la ley 25.561, por haberse denegado la indemnización por despido sin causa al actor.

Se rechaza -asevera- la impugnación contra lo actuado por la Dra. Cruz en su pretendida representación de la demandada, ya que la relación laboral con la demandada -persona de existencia ideal- no podía ser tratada ni confirmada, ni resuelta por una abogado de dicha sociedad, ya que eso solo se puede hacer a través del directorio o de un miembro del mismo o de un personal superior debida y legalmente autorizado a tal fin, cosa que no ocurrió en autos, por lo que se solicita se revoque esta parte del fallo, con costas.

Respecto a la imposición de costas, solicita su revocación y que sean cargadas al demandado.

Para tal presentación invoca personería de urgencia, que es ratificada a fs. 560.

A fs. 567/571 contesta memorial de agravios la demandada, solicitando el rechazo del recurso de apelación, en todos sus términos, con costas, por los motivos allí expuestos, a los que cabe remitirse en homenaje a la brevedad.

A fs. 579 se llama autos para resolver, providencia que se encuentra firme y consentida.

II. Dado el tenor del memorial, resulta oportuno determinar que llega firme a esta instancia la existencia de un contrato de trabajo entre Fabio Gregorio Oviedo y TOMAS S.A., productora, procesadora y comercializadora de porotos, soja y cártamo; que el accionante se desempeñaba como tractorista bajo el régimen de la ley 22.248; que la duración del vínculo lo fue desde el 10 de agosto de 2.001 hasta el 26 de noviembre de 2.004 y que el trabajador se colocó en situación de despido indirecto por audiencia ante la Dirección General del Trabajo en Orán por la causal de negativa de tareas (fs.46/57 y fs. 78).

A lo largo del memorial, el recurrente cuestiona que se le haya impuesto la carga de acreditar sus dichos, por lo que he de aclarar algunas cuestiones respecto a la carga probatoria impuesta por el Judicante en estos autos.

A contrario de lo que sostiene el señor Oviedo y conforme contestación de demanda, advierto que la accionada en autos negó de manera específica y categórica no solo los hechos expuestos por aquel, sino también la documentación que acompañó, lo que me conduce a confirmar lo señalado por el Señor Juez en torno a que correspondía que cada parte asuma la propia carga de probar los hechos que expusiere en su escrito inicial.

Tal temperamento se desprende del art. 377 del C.P.C.C. y del 90 del C.P.L., pero también de la interpretación que del mismo efectuó en reiteradas oportunidades la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al señalar que: «En el proceso laboral rigen las reglas del onus probandi, por lo que afirmado un hecho relevante por el pretensor, pesa sobre él la carga de probarlo, lo que no significa imponerle alguna actividad, sino el riesgo de que su pretensión sea desestimada, si el hecho no resulta de alguna manera acreditado, pero admitido ese hecho la carga de la prueba se desplaza con los mismos alcances sobre el deudor si alega a su vez circunstancias excluyentes, modificatorias o extintivas de la pretensión» (Sala VIII in re «Rodríguez, Olga H. C/ Ma y Cía. S.A. y otro», del 9 de junio de 2.006).

No advierto, en consecuencia, que se hubieren afectado principios procesales laborales en la sentencia recurrida.

Determinado lo que antecede y atendiendo al contenido del memorial, es menester pronunciarme en torno al planteo de inconstitucionalidad del apartado 2º del art.1 de la ley 11.544, en cuanto dispone que «.No están comprendidos en las disposiciones de esta ley, los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio doméstico, ni los establecimientos en que trabajen solamente miembros de la familia del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado principal.».

Cualquier planteo de inconstitucionalidad debe ser analizado de acuerdo al caso concreto y valorando las circunstancias expuestas por cada una de las partes en orden a determinar si se produce un agravio constitucional: sin embargo, advierto que el actor aporta solo una brevísima fundamentación de tal pedido, toda vez que se limitó a expresar su disconformidad con el carácter de personal excluido de la aplicación de la ley 11.544.

Esto resulta a todas luces insuficiente para admitir un planteo de esas características y sella la suerte adversa de la pretensión.

«La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en reiteradas oportunidades, que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal de Justicia, pues configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la ´última ratio´ del orden jurídico» (en Fallos: 316:2624; 319:3148 y 312:235, entre otros).

Corresponde, en consecuencia, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del ap. 2 del art. 1 de la ley 11.544.

III. Analizaré en este acápite el agravio que se vincula con la jornada laboral y la procedencia de las diferencias salariales derivadas de la antigüedad, el descanso y los montos no remuneratorios.

El señor Oviedo refiere que su jornada desde diciembre a marzo era de 18 horas por día de lunes a domingo, desde las 6:00 hasta las 24:00 y el resto de los meses trabajaba 16 horas diarias de lunes a domingo, desde las 7 hasta las 23).

La accionada manifiesta, por su parte, que cumplía una jornada de 8 horas diarias de lunes a sábado (cfr.fs.78); el Juzgador, con base en la documentación acompañada, tuvo por acreditado lo expuesto por este último (último apartado de fs. 524 vta.).

Frente a estas discordancias de las partes, debo destacar, que por el principio de la primacía de la realidad, lo relevante es determinar cómo sucedieron efectivamente los hechos por encima de las apariencias formales, de modo que, en caso de falta de correspondencia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos, se debe dar preferencia al aspecto fáctico. Lo referido se vincula también con lo dispuesto en el art. 23 del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, al que adhirió el Poder Judicial de Salta por acordada 12.128. Similar criterio fue expuesto en expte. N° 30.213/12.

Entiendo, por otro lado, que la documentación de autos -hojas móviles en reemplazo del libro de registro único y recibos de haberes- instrumenta declaraciones unilaterales del empleador y que, aunque hubiera sido reconocida por el actor, esto no implica una renuncia a los derechos de este: es por esto que tal prueba, junto a las pericias contables que la toma como base, debe ser meritada junto al resto del material probatorio.

En ese sentido, hago notar que en la peritación de la C.P.N. Mirtha Jarsún de García se expresa que al «. no haber presentado planillas de asistencia diaria del personal nos es imposible determinar horas trabajadas, por día, días de cada semana ni horas mensuales, por lo que se consideró en base en los recibos de haberes.» (puntos 15 y 16 de fs. 356) y que en la del C.N.P. Martín Coronel, ante idéntico cuestionamiento, se consignó que tal dato fue obtenido de los recibos de sueldo, registros únicos, comprobantes de pagos de aportes y contribuciones y formulario F.931 de la A.F.I.P. (fs.330/331).

Resulta, por lo tanto, evidente la carencia de la documentación más relevante como para determinar la jornada laboral, como lo es la planilla de asistencia, por lo que, a fin de actualizar el principio de tutela judicial efectiva, procederé a valorar las testimoniales, las que, tal como lo advierte el recurrente, no fueron ponderadas en primera instancia.

Lo anterior con prescindencia de que, al no haber presentado oportunamente tales planillas por todo el período de vigencia de la relación laboral -solo se acompañó las correspondientes a los meses comprendidos entre junio y octubre de 2.004 (reservada a fs. 91)-, corresponde hacer efectivo el apercibimiento del art. 388 del C.P.C.C. con el que fuere intimado por el período omitido (fs. 163 vta.), sin perjuicio de que las que fueron efectivamente presentadas sean valoradas junto al resto del material probatorio.

Delfina Raquel Oviedo refirió que también trabajaba en la Finca La Abanderada desde 1.997 y que sabe que el demandante lo hacía «. de lunes a domingo. 16 o 18 horas por día trabajaba.» (fs. 343 vta.).

A pesar de ser esta declarante hermana del actor, al haber prestado servicios a favor de la demandada, residido en la finca y conocer de manera directa el trabajo que allí se efectuaba y el personal que lo cumplía, resulta ser testigo necesario de los hechos que se quieren probar, hipótesis esta prevista expresamente como excepción a esa exclusión (arg. art. 427 del C.P.C.C.).

Sin perjuicio de ello, aclaro que he de valorar sus dichos comparándolos con la del resto de los testigos.

Alejandro Porfidio Espíndola (compañero de trabajo) expresó que «. se trabajaba los doce meses, no tenía descanso, todos los días de lunes a lunes. Había un solo día de descanso al mes que es cuando veníamos al Banco a cobrar.» (fs.421).

Por su parte, Nicolás Francisco León (también compañero) dijo que «.trabajaba ocho horas y en tiempo de cosecha nueve o diez horas, depende del trabajo que haya porque en tiempo de cosecha no se puede parar.» (fs. 421 vta.).

Esta última declaración no es muy contundente respecto al horario laboral, no obstante lo cual permite concluir que en tiempo de cosecha se llegaba a cumplir hasta diez horas y que no se podía parar.

Lo expresado, en conjunción con lo explicado por el resto de los testigos, permite postular que la jornada de ocho horas descripta por el empleador no es acorde a la realidad.

A propósito de ello, hago notar que, de acuerdo a la interpretación de lo previsto en los arts. 14 y 15 de la ley 22.248 (vigente a la época en que se desarrolló la relación entre las partes), puede derivarse que la duración máxima de la jornada diaria varía, según las épocas del año, entre nueve y media y doce horas, cuando no sean identificables los usos y costumbres, que la lleven por debajo de este límite, lo que no ocurrió en el sub examine respecto de la explotación agrícola de poroto y soja.

Si a lo expresado se agrega que la presunción en contra de la empleadora por lo previsto en el art. 388 del C.P.C.C.respecto de los períodos en relación a los cuales omitió acompañar las pertinentes planillas horarias (aspecto tratado ut supra), la negligencia probatoria en relación a la pericial caligráfica por desconocimiento de la documentación que efectuare el actor , las imprecisiones de las peritaciones contables por la ausencia de la documentación pertinente, la concordancia de las declaraciones testimoniales en cuanto a que no se podía parar a descansar y que la jornada variaba, conforme la época del año, surge evidente mi ya anticipada conclusión de que el señor Oviedo cumplía una jornada mucho mayor que la que se registró, en especial en tiempo de cosecha.

Puesta a determinar la cantidad exacta de horas que comprendía la jornada de trabajo, sugiero considerar que el límite máximo que para la jornada diaria viene dado indirectamente por la imposición legal de pausas mínimas para comida y descanso durante la jornada y entre una jornada y la siguiente dentro de la semana laborable (conforme Ackerman en su «Tratado de Derecho del Trabajo», t. V, p. 326).

En efecto: el art. 14 (ya mencionado) impone la observancia de una pausa para comida y descanso entre dos y cuatro horas y media y otra ininterrumpida no inferior a diez horas entre la terminación de una jornada y el comienzo de la siguiente.

Ante ello, no habiendo el demandado especificado con precisión el horario de ingreso y egreso del actor, a pesar de ser su obligación -de conformidad al art. 32 y 39 del C.P.L.- y teniendo en cuenta que este señaló que ingresaba a las 6 de la mañana y pudo demostrar que no se otorgaban las horas mínimas de descanso diurno (ver testimoniales de fs. 324 y 421 y vta.), tendré por acreditado que la jornada laboral fue de lunes a domingo de 14 horas diarias.

Como consecuencia de ello, correspondía abonarle de forma adicional los importes previstos en el art. 18 (inc. a y b) de la ley 22.248:al no encontrarse acreditado el pago de los mismos, corresponde hacer lugar a ese concepto.

Formularé seguidamente la pertinente planilla tomando como base para determinar la cuantificación de esos conceptos las resoluciones N° 2/2.002, 11/2.003 y 4/2.004 de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario.

Se encuentra formulada a valores histórico, a los que se deberá agregar el monto que resultare de aplicar la tasa activa de interés del Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de documentos comerciales desde que cada crédito fue exigible y hasta su total y efectivo pago.

Tal tasa es un remedio sólo precario en orden a proteger a un crédito de naturaleza alimentario de la pérdida de su poder adquisitivo derivado de la inflación, fenómeno de incuestionable existencia. Es este el criterio que sigue esta Sala y la Corte de Justicia (ver, por ejemplo el pronunciamiento dictado en «Cayo, Juan Antonio c. Municipalidad de la Ciudad de Salta», expte. Nº CJS 29.461/05 del 22 de junio de 2 .011).

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IV. Ahora bien, hay que analizar ahora si existen diferencias impagas a favor del actor: de acuerdo al contenido del memorial, las mismas resultarían de la comparación entre lo que el señor Oviedo percibió y lo que debió percibir (es decir, lo devengado) en cada período, con especial referencia a la antigüedad, descanso y asignaciones no remunerativas.

Llegados a este punto y previo a analizar la pertinencia de tal reclamo, sería menester atender a la prescripción planteada por la demandada con atinencia a los períodos comprendidos entre marzo de 1.997 y noviembre de 2.002: no obstante ello, destaco que llega firme a esta instancia que la fecha de ingreso fue el 10 de agosto de 2.001, por lo que corresponde determinar la procedencia de tal defensa solamente desde agosto de 2.001 hasta noviembre de 2.002.Para ello, debo tener en cuenta que recién se produjo un acto suspensivo el 10 de noviembre de 2.004 (telegrama Nº 12010885 de fs. 78) y uno interruptivo de la prescripción el 26 de noviembre de 2.004 (audiencia ante la Dirección General del Trabajo en Orán, en la que se reclamaban las diferencias salariales), cuestiones fácticas estas dos que no resultan controvertidas, ver al respecto lo manifestado a fs. 46/57 y 78 y vta.

Ante ello debo concluir que ha transcurrido el plazo prescriptivo de dos años establecido en el art. 129 de la ley 22.248, contado el mismo desde el momento en que debió cada período de las diferencias reclamadas por los períodos agosto de 2.001 a noviembre de 2.002 y considerando la fecha de interposición de la demanda, es decir, el 21 de septiembre de 2.006.

El análisis comparativo que mencioné anteriormente deberá concretarse, en consecuencia, respecto de los períodos comprendidos entre diciembre de 2.002 y noviembre de 2.004: considerando los montos previstos por las ya individualizadas resoluciones N° 11/2.003, su anexo I y 4/2.004, advierto que resultan inferiores a los efectivamente percibidos, conforme la documentación acompañada por la accionada (recibos de sueldo, hojas móviles en reemplazo del libro de registro único) y las peritaciones de fs. 356 y de fs. 330/331.

No tuve en cuenta al realizar este análisis el reclamo por descanso, porque, además de no encontrarse explicado cuál sería el sustento de este aspecto de la pretensión, tampoco se precisa cuántos corresponderían por mes.

Ante ello, resulta claro que no corresponde condena por las referidas diferencias.

V.En cuanto al resto de los cuestionamientos que se vinculan con el reclamo por comida y ropa de trabajo, destaco que el apelante manifestó su disenso sin rebatir la sentencia apelada, habiéndose limitado a manifestar su disconformidad subjetiva con lo decidido y desarrollar una simple exposición teórica o dogmática sin fundamento fáctico, sin refutar las conclusiones establecidas en la sentencia en lo que atañe a la apreciación fáctica y probatoria en la que se basó el Señor Juez de grado para argumentar su decisorio.

Al respecto se afirmó que «La exigencia de que la expresión de agravios contenga una crítica detallada y concreta de todos y cada uno de los puntos del decisorio apelado, demostrativa de qué es erróneo, injusto o contrario a derecho, no es meramente ritual, puesto que dicho escrito hace las veces de «demanda dirigida al superior», por lo que su contenido determina los límites precisos de la actividad revisora (Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, citada por Piropo y otros en «Manual de Derecho Procesal del Trabajo», Editorial Astrea, 2004, pág. 266).

En consecuencia, corresponde confirmar el rechazo de los reclamos por ítems como comida y ropa de trabajo.

VI. Atinente al despido: al contrario de lo analizado por el Sentenciante, encuentro que ni la fecha ni la causal de despido constituían hechos contradictorios.

Por el contrario, tanto actor como demandada en sus escritos iniciales refirieron que el vínculo se extinguió porque haberse considerado despedido el actor en la audiencia celebrada ante la Dirección General del Trabajo en Orán el 26 de noviembre de 2.004 por la causal de negativa de tareas (fs. 46/57 y fs. 78).

Habiéndose, en consecuencia, apartado el Juzgador de la situación fáctica (fs. 525/528), corresponde en esta instancia su valoración.Pese a no contar con la documentación original de las misivas telegráficas enviadas por el señor Oviedo intimando la provisión de tareas, al haber sido tal hecho reconocido por las partes, ingresaré a analizar el comportamiento del empleador frente a tal circunstancia.

No constituyó un hecho contradictorio que la accionada, mediante carta documento Nº 529171858, con fecha de imposición del 13 de noviembre de 2.004 (fs. 22vta. y fs. 302), desconoció la negativa de tareas invocada, ni que el 19 de noviembre de 2.004, por pieza postal N° 529103416 ,hizo saber al accionante que su puesto de trabajo estaba a su disposición (fs. 23 y fs. 303), ni tampoco que el 26 de noviembre de 2.004 intimó a este para que se presente a trabajar (ver el texto de la carta documento N° 529750313, a fs.304): ello resulta ilustrativo de que existió interés en la empleadora para que el trabajador continúe prestando servicios.

Al respecto, cabe señalar que el despido indirecto se identifica en sus consecuencias con el despido sin causa por parte del empleador y también en lo que se refiere a los hechos, ya que debe existir un motivo real que justifique la ruptura si pretende el trabajador que esta genere las indemnizaciones correspondientes al despido carente de justificación dispuesto por el empresario.

Por ello la justa causa invocada por el actor debió ajustarse a las pautas de los arts. 67 y 68 de la ley 22.248 y no hallo que en la conducta imputada a la empleadora se verifique el concepto de injuria, por lo que corresponde declarar injustificado al despido indirecto en que se colocó Fabio Gregorio Oviedo.

Como consecuencia de ello debe confirmarse el rechazo de la indemnización: en relación a la prevista por omisión de preaviso que menciona el apelante, hago notar que ella no fue incluida en la demanda, por lo que no puedo tratar su procedencia en esta instancia esencialmente revisora de lo actuado en primera (art.271 del C.P.C.C.).

Con relación al resto de los agravios, estimo que debe desestimarse el reclamo de las indemnizaciones que nacen con, en el caso, el despido indirecto por culpa del empleador del art. 76 de la ley 22.248 y su análogo 245 de la ley de contrato de trabajo, tales como las de la ley 25.323 y la del art. 16 de la ley 25.561.

Para decidir en torno a este segmento del memorial, es menester determinar que la ley 22.248 no es una norma de excepción respecto de la ley de contrato de trabajo: al contrario, ambas participan de un mismo criterio organizador general y contienen institutos similares del derecho de trabajo, como la remuneración, las licencias, la jornada de trabajo y las formas de extinguir el vínculo.

Siendo posterior, en relación a la ley de contrato de trabajo, la mentada ley 22.248 (fue publicada el 18 de julio de 1.980), su promulgación no implicó la derogación de aquella, sino que acordó la posibilidad de aplicarla a todo cuanto no resulte incompatible u opuesto a la naturaleza y modalidades del servicio rural (así se encue ntra previsto hoy en el art. 2 de la ley 20.744) y, sobre todo, ante hipótesis de hecho que no encuentren una específica previsión o que ésta fuera insuficiente.»Creemos que, en principio y mientras no existan disposiciones en contrario por parte del propio estatuto, no hay óbice alguno para que a las relaciones que corresponden a un régimen estatutario propio, se le apliquen las disposiciones generales contenidas en la LCT que concretan en la realidad los instrumentos jurídicos de que se vale el Derecho del Trabajo (en la medida en que no hayan sido desplazadas por el régimen especial). La LCT (ley laboral común) se aplica subsidiariamente a las relaciones regidas por un estatuto profesional, en cuanto su aplicación no contradiga disposiciones propias de éste, según la directiva general, mientras «resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta» (art. 2°, párr. 1°, LCT)» (transcripción de la publicación de Vázquez Vialard «Ley Laboral Común y Especial», de Revista Derecho Laboral, 2.003-2, p. 21).

Y considerando que la 22.248 no contiene pautas relativas a falta de registración, registración deficiente ni en torno a la extinción del vínculo en el marco de la emergencia económica dispuesta por la ley 25.561, entiendo que corresponde su aplicación toda vez que no se oponen a la naturaleza y modalidades de la ley de trabajo agrario.

Sin embargo tales rubros deben ser rechazados porque estoy sugiriendo confirmar el rechazo de la indemnización por despido indirecto, de cuya procedencia depende el progreso de aquellos.

En cuanto a la multa del art. 80 de la ley de contrato de trabajo: debo remitirme a lo examinado en párrafos anteriores respecto de la aplicación de algunos institutos de la ley de contrato de trabajo al régimen rural y concluir en que también rige en este la referida norma.

Sin embargo, entiendo que en autos no se cumplió con el requerimiento fehaciente que el trabajador debe formular luego de transcurridos treinta días corridos desde que se extinguió el vínculo (art. 3 del decr.146/01): esto ocurrió con el despido indirecto perfeccionado en la audiencia celebrada ante la autoridad administrativa el 26 de noviembre de 2.004.

En autos no se observa que se haya presentado la instrumentación de tal requerimiento, lo que me orienta a confirmar el rechazo de este concepto.

En fin, de prosperar mi voto, se hará lugar parcialmente a la apelación del actor y, en su mérito, se revocará el punto I de la parte dispositiva de la sentencia apelada, en cuanto rechaza las diferencias salariales derivadas del horario que cumplía, se condenará a TOMAS S.A. a pagar, en el plazo de veinte días a partir de que la presente adquiera calidad de cosa juzgada, a Fabio Gregorio Oviedo la suma de $ 8.922,97 (capital histórico al que se deberá agregar los intereses según lo analizado en los considerandos) por tal concepto por los períodos comprendidos entre diciembre de 2.002 y noviembre de 2.004, con costas en ambas instancias por eficacia del principio objetivo de la derrota (arts. 67 y 273 del C.P.C.C.), y se rechazará lo demás que fue objeto de agravio, con costas por idéntico principio.

En atención a los dispuesto en la acordada de la Corte de Justicia de Salta Nº 12.062/16 debo expedirme sobre el porcentaje de lo que considero le corresponde por honorarios a los abogados intervinientes en esta instancia, el que, en esta oportunidad y atento el resultado del recurso y en aplicación del art. 15 de la ley 8.035, estimo en un 40% de lo que corresponda por los honorarios de primera.

La Dra. Mirta Inés Regina dijo: Adhiero al resultado del voto que antecede.-

Por ello,

LA SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO

FALLA

I. HACIENDO LUGAR parcialmente a la apelación del actor y, en su mérito, REVOCANDO el punto I de la parte dispositiva de la sentencia apelada, en cuanto rechaza las diferencias salariales derivadas del horario que cumplía, CONDENANDO a TOMAS S.A.a pagar, en el plazo de veinte días a partir de que la presente adquiera calidad de cosa juzgada, a Fabio Gregorio Oviedo la suma de $ 8.922,97 (capital histórico al que se deberá agregar los intereses según lo analizado en los considerandos) por tal concepto por los períodos comprendidos entre diciembre de 2.002 y noviembre de 2.004, con costas, y RECHAZANDO lo demás que fue objeto de agravio, con costas.

II. DISPONIENDO que en la oportunidad procesal correspondiente, se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes por su actuación en esta instancia en el 40% de lo que se regulare en primera.

III. TENIENDO PRESENTE la reserva formulada por la actora a fs. 559 y por la demandada a fs. 571 vta.

IV. MANDANDO se registre, notifique y que se remitan los autos y su documentación al Juzgado de origen.

Cámara de Apelaciones del Trabajo Sala II de la Provincia de Salta. Vocales. Dra. María de las Mercedes Domecq. Dra. Mirta Regina. Secretaria. Dra. Alejandra Ferreyra. Tomo Nº 5 de Sentencias 2019. Fs. 1836/1844. Fecha. 04/11/2019

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