Cannabis amparado: OSDE debe brindar aceite de cannabis a favor de una menor discapacitada por la enfermedad que padece

Partes: N. A. V. c/ OSDE s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 24-sep-2019

Cita: MJ-JU-M-121281-AR | MJJ121281 | MJJ121281

La empresa de medicina prepaga debe brindar aceite de cannabis a favor de la hija discapacitada de sus afiliados.

Sumario:

1.-Corresponde que la empresa de medicina prepaga otorgue el aceite de cannabis requerido por la hija discapacitada de los afiliados, ya que, el hecho de que la mediación reclamada no se encuentre comprendida en las previsiones del programa médico obligatorio vigente no puede ser válidamente invocado como un obstáculo, ya que no conforma una enumeración exhaustiva de las prestaciones que en cada caso pueden estar a cargo de las obras sociales o entidades de medicina prepaga, ni constituye su tope máximo; a lo que debe agregarse, que la Ley 27.350 no solo prevé un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta del cannabis y sus derivados, sino que también contempla en forma expresa la importación de aceite de cannabis y sus derivados, según las condiciones allí establecidas.

Fallo:

Buenos Aires, 23 de septiembre de 2019. SB

VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 194/206 -fundado en el mismo escrito-, cuya respuesta luce a fs. 211/214, contra la resolución de fs. 183/190; y CONSIDERANDO:

I.- La Sra. Jueza de grado hizo lugar a la acción de amparo deducida por los Sres. Natalia Laura AMARAL y Claudio Alberto NEIRA, en representación de su hija menor Violeta NEIRA AMARAL, condenando a la Organización de Servicios Sociales Directos Empresarios -OSDE- a brindar a la menor en el término de cinco días de notificada la sentencia y por la vía que corresponda la cobertura integral de 1) terapia ocupacional en prestación de apoyo en domicilio, 6 horas semanales de lunes a sábados; 2) psicología, 4 sesiones semanales en domicilio y 2 sesiones mensuales orientación para padres; 3) terapia cognitivo conductual domiciliaria, 6 horas semanales de lunes a sábados, conforme prescripciones de fs. 4/5, todas ellas en los términos apuntados en los considerandos IV y V de acuerdo con la modalidad y carga horaria que indique su médico tratante y mientras ellas persistan y 4) la medicación indicada en la prescripción de fs. 6, consistente en aceite de Charlotte Advanced, en los términos del considerando VI, como así también continuar en lo sucesivo con la entrega de la misma, de acuerdo a las indicaciones y por el tiempo que establezca el médico tratante y mientras ella persista, con costas a cargo de la demandada.

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Contra esta resolución se alzó la demandada quien argumenta que OSDE puso a entera disposición de los padres de la menor una gran cantidad de prestadores contratados, aptos para garantizar el 100% de las prestaciones requeridas de terapia ocupacional, psicológica y terapia cognitiva conductual domiciliaria. Dice que si bien el a quo entiende que de conformidad con el art.6 de la Ley N° 24.901, debe brindar las prestaciones mediante prestadores propios o ajenos, en caso de elegir prestadores que no son propios, debe brindar esa cobertura hasta los valores establecidos en su plan de cobertura y no contemplando los límites del Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, como erróneamente fijó la Magistrada.

Respecto a la cobertura integral de aceite de Charlotte Advance, dice que resulta arbitrario que la Jueza de grado hubiera dispuesto que debe otorgarla, contrariando lo dispuesto en la normativa específica que regula la provisión de aquella droga. Agrega que los padres de la menor la debieron haber inscripto en el programa contemplado en la Ley N° 27.350 y su decreto reglamentario, a fin de acceder, en forma gratuita a la provisión de dicho medicamento por parte del Estado Nacional.

Por otro lado, se agravia del término de quince días que dispuso el sentenciante para efectuar los reintegros. Señala que para hacer efectivos los reintegros debe aplicar la Resolución 887 E/2017, norma de orden público, que establece que será la Superintendencia de Servicios de Salud, el organismo que abonará a los prestadores las prestaciones establecidas en la Resolución 428/99 del Ministerio de Salud y sus modificatorias, cuyo plazo de reintegro es de aproximadamente 35 días hábiles.

II.- Que dados los términos en que ha quedado planteada la cuestión a resolver, cabe precisar que de las constancias de autos surge que la menor es afiliada a la empresa de medicina prepaga (ver. fs. 2 vta.) y posee certificado de discapacidad con diagnóstico de retraso mental no especificado, deterioro del comportamiento de grado no especificado, trastornos específicos del desarrollo del habla y del lenguaje, epilepsia y esclerosis tuberculosa (ver. fs.3 vta.). A su vez, que requiere tratamiento psicológico -4 sesiones semanales en domicilio y dos sesiones mensuales orientación a padres-, terapia ocupacional en prestación de apoyo en domicilio 6 horas semanales de lunes a sábados y la provisión de Aceite de Charlotte Advance, según los certificados médicos emitidos por el neurólogo infantil de Violeta (ver fs. 4/6).

III.- Así las cosas, esta Sala entiende que los temas sustanciales de autos han sido correctamente examinados por el Señor Fiscal General en su dictamen de fs. 218/221, cuyos argumentos esta Sala comparte y hace suyos, a los cuales cabe remitirse en honor a la brevedad.

A mayor abundamiento, cabe precisar, respecto de las quejas de la recurrente tendientes a rebatir la cobertura integral del aceite de Charlotte Advance que, tal como dispuso esta Sala en el precedente análogo n° 5794/2016 “B.L, L. E. c/ O.S.P.E. s/ sumarísimo de salud” del 28.11.17 -citado por el Sr. Fiscal General en su dictamen- el hecho de que la mediación reclamada en autos no se encuentre comprendida en las previsiones del programa médico obligatorio vigente no puede ser válidamente invocado como un obstáculo. Esta Cámara ha sostenido en múltiples ocasiones que dicho programa no conforma una enumeración exhaustiva de las prestaciones que en cada caso pueden estar a cargo de las obras sociales o entidades de medicina prepaga, ni constituye su tope máximo (conf. esta Sala, causa n° 6571/15 del 6.9.17; Sala I, causa n° 14/06 del 27.4.06; Sala III, causa n° 5411/07 del 9.10.08, entre muchas otras).

Por ende, al resultar aplicable en autos la previsión contenida en el art. 38 de la Ley N° 24.091 (conf. certificado de discapacidad obrante a fs.3 vta.) como así también la Ley N° 27.350 que no solo prevé un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta del cannabis y sus derivados, sino que también contempla en forma expresa la importación de aceite de cannabis y sus derivados, según las condiciones allí establecida (conf. esta Sala, causa n° 68/2019 del 8.3.19), la demandada debe hacer honra a sus obligaciones y proceder a la cobertura del medicamento solicitada por los peticionantes.

En esta línea de pensamiento, es dable agregar que no es posible considerar que el régimen descripto implique que coberturas como la que se reclaman en el sub lite se encuentren a cargo del Estado Nacional.

Las disposiciones de la ley citada no contienen previsiones concretas al respecto, en tanto la gratuidad que se menciona en sus arts. 3 y 7 sólo se encuentra prevista para quienes se encuentren inscriptos en el programa para el estudio e investigación que allí se crea, que naturalmente no es obligatorio (confr. esta Sala, causa n° 5794/16 del 28.11.17 ya citada).

IV.- Por último, cabe decir que el agravio vinculado con el plazo de reintegro establecido por el sentenciante a OSDE con fundamento en la Resolución n° 887-E/2017 tampoco puede prosperar. Ello así, dado que de manera reiterada esta Sala ha señalado que las cuestiones administrativas relacionadas con el método de financiamiento de la demandada exceden el alcance de la relación que la une con la parte actora y resultan inoponibles al paciente menor de edad discapacitado, en el tratamiento de la enfermedad que padece (conf. esta Sala, causa n° 6286/17 del 29.04.19 y sus citas; Sala I, causa 4846/2014/1 del 22.05.18).

Por lo tanto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con costas de ambas instancias a su cargo en su calidad de vencida (art.68 del CPCCN).

Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, se confirman los honorarios de los doctores Juan Bautista TORRES LÓPEZ y Máximo GÁNDARA (arts. 16, 20, 30 y 48 de la Ley N° 27.423 y Acordada CSJN 27/18).

Por las tareas en alzada, ponderando el mérito de la labor desarrollada en el escrito presentado a fs. 211/214, se establece la retribución del doctor Juan Bautista TORRES LÓPEZ en la cantidad de 9 UMAS equivalente a la suma de PESOS VEINTIÚN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS ($ 21.582) (valor UMA $ 2.398) (arts. 30 y 51 de la Ley N° 27.423 y Acordada CSJN 20/19).

Así se resuelve.

Regístrese, notifíquese con copia del Dictamen obrante a fs. 218/221 -al señor Fiscal General mediante la remisión de las actuaciones a su respectivo despacho- y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

EDUARDO DANIEL GOTTARDI

RICARDO VÍCTOR GUARINONI