Reducción de horas insalubres: Se reduce la jornada a dos enfermeras ya que las tareas desarrolladas en el área de neonatología son insalubres

Partes: O. E. A. y otros c/ GCBA s/ amparo – otros

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Fecha: 9-ago-2019

Cita: MJ-JU-M-120613-AR | MJJ120613 | MJJ120613

Se ordena la reducción de la jornada a dos enfermeras pues las tareas desarrolladas en el área de neonatología del hospital son insalubres.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de grado que ordenó al GCBA que ajuste la jornada de trabajo diaria y semanal de las actoras, a los topes máximos previstos legalmente (6 horas diarias y no más de 30 horas semanales) toda vez que la orden impartida por las autoridades del Hospital donde prestan servicio las actoras, consistente en prestar servicios en jornadas de doce horas diarias, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor, excede el tope estipulado por la ordenanza que regula la actividad de los enfermeros y 2º de la Ley nacional nº 11.544, por lo que resulta calificable como ilegítima la situación a la que se hallan sujetas las accionantes.

2.-Si bien el hospital donde trabajan las amparistas no ha sido declarado insalubre, pero sí lo ha sido la actividad que desarrollan, ante dicho escenario, corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para las trabajadoras, esto es, la ordenanza que considera insalubre la labor de enfermería desarrollada en áreas de neonatología.

3.-Una interpretación armónica de la normativa aplicable al caso conduce a considerar que resulta adecuada la jornada laboral de las actoras, en la medida que no exceda las seis horas diarias y las treinta horas semanales, siendo esta la adaptación de la regulación vigente más favorable a las trabajadoras, de conformidad con lo normado en la Ley nº 298 y los principios generales del derecho.

Fallo:

Ciudad de Buenos Aires, de agosto de 2019.

VISTOS:

Estos autos para resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada a fs. 344/349 vta. y 362/363 vta. -cuyos traslados fueron contestado a fs. 353/361 y 365/365 vta. respectivamente- contra las resoluciones de fs. 329/333 y 335.

A fs. 374/378 vta. dictaminó el Sr. fiscal ante la Cámara.

CONSIDERANDO:

I. E.A.O y S.Z.E promovieron acción de amparo a fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) que proceda a readecuar su jornada laboral, sin que ello implique la disminución de la remuneración que perciben, la modificación del servicio al que se encuentran afectadas o el cambio de la franja horaria en la que se desempeñan (v. fs. 1/9).

Relataron que son enfermeras y trabajan en el área de neonatología del Hospital General de Agudos «Carlos Durand» como personal «franquero».

Manifestaron que las autoridades de dicho nosocomio le ordenan cumplir el servicio en jornadas de doce (12) horas, superando las treinta y seis (36) horas semanales que impone la normativa vigente y que, de tal modo, se vulneran sus derechos laborales.

Alegaron que las tareas que desarrollan se reputan insalubres y que, por lo tanto, su jornada laboral no debería exceder las seis (6) horas diarias ni los cuatro (4) días semanales. Luego, argumentaron que la readecuación que solicitan debe contemplar los parámetros de seis (6) horas diarias y un tope de treinta (30) horas por semana (v. fs. 4/6).

Como medida cautelar, pidieron que se ordene a la Administración que reprograme las guardias, respetando los topes horarios sin menoscabo de sus salarios (v. fs. 7 vta.).

Fundaron su pretensión en derecho, citaron jurisprudencia y ofrecieron prueba en respaldo de sus dichos. a debate.

II. El GCBA contestó la demanda y solicitó su rechazo (v. fs.70/81).

Cuestionó que el amparo resulte la vía apropiada para discutir el tema traído Dijo que la actividad que desempeña la parte actora no fue declarada insalubre o riesgosa y se refirió a la enumeración contemplada en el decreto nº 6666/83.

Sostuvo que a los efectos de probar el carácter insalubre de tales tareas resulta necesario un procedimiento administrativo previo con alcances científicos, imposibles de determinar a través de la vía escogida por las actoras. Asimismo, hizo referencia a las consecuencias que la declaración de insalubridad trae aparejadas -vgr. pago de suplementos, reducción de la jornada, régimen de jubilación anticipada-.

Consideró que mediante la presente acción la parte actora busca obtener un incremento salarial encubierto.

Adujo que la situación de las señoras O. y E. se enmarca en el régimen del decreto nº 937/07, corroborado a su vez por la resolución nº 90/13 que implementó el acta paritaria nº 12/12 según la cual el personal «franquero» que no se encuentra comprendido en el régimen de insalubridad debe cumplir treinta y cinco (35) horas semanales.

Por todo lo expuesto, concluyó en la inexistencia de una conducta ilegítima o arbitraria por parte del GCBA.

Por último, pidió la reconvención de la acción a fin de reformular la designación de la actora.

III. El 12 de marzo de 2019 el juez de grado hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó al GCBA que ajuste la jornada de trabajo diaria y semanal de E.A.O y S.Z.E, a los topes máximos previstos legalmente (6 horas diarias y no más de 30 horas semanales) en el plazo de 24 horas (v. fs.329/333).

Para así decidir, se pronunció acerca de la idoneidad de la vía procesal elegida y la normativa aplicable al caso.

Asimismo, consideró que las actividades desarrolladas por las amparistas efectivamente eran insalubres ya que se encuadraban en lo normado en la ley nacional nº 24004, artículo 24, inciso c) -las que conllevan riesgo de contraer enfermedades infectocontagiosas (.) y f) -tareas de enfermería que se realizan en servicios de emergencias-. Razón por la cual concluyó que no les era aplicable la duración de la jornada establecida en el art. 3 del Dto. 937/07 (12 hs.).

Por otra parte, desestimó la cuestión invocada por el GCBA relativa a que las actoras pretendían un aumento salarial encubierto, ya que resultaba ajena a la extensión de la jornada laboral, que era lo debatido en autos.

Posteriormente, reguló los honorarios de la letrada patrocinante de la actora (fs. 334).

IV. Contra ambas decisiones, el GCBA interpuso y fundó los recursos de apelación que motivan la intervención de esta alzada (v. fs. 344/349 vta. y 362/363 vta.).

En términos generales, se agravió respecto de: a) la calificación como insalubres de las tareas desempeñadas por la actora; b) la inexistencia de derechos subjetivos violentados; d) la invasión de potestades propias de la Administración; e) la omisión en resolver el planteo de reconvención y f) la regulación de honorarios.

V. Por su parte, la actora contestó los agravios de la contraria y solicitó su rechazo (v. fs. 353/361 y 365/365 vta.).

VI. Así planteada la cuestión, cabe destacar que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que «La Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo» (art. 43).

Asimismo, corresponde recordar que el artículo 21 de la ordenanza nº 40403 (BM nº 17472, del 13/02/85 -mod.por ordenanza nº 40820, texto consolidado por ley nº 5666-), que aprobó la carrera municipal de enfermería, se establece que la jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería será de treinta (30) horas semanales «.para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales.», entre las que se enumera las efectuadas en áreas de neonatología. A su vez, en el artículo 29 de la norma mencionada se dispone que «Para el personal de enfermería que se desempeña en áreas de cuidados intensivos o en lugares declarados insalubres o que desarrolla tareas consideradas como tales cumplirá treinta (30) horas semanales en jornadas de seis (6) horas diarias, adecuadas a las necesidades de servicio».

Aunado a ello, la ley nacional de jornada de trabajo nº 11544 (BO nº 10614, del 17/09/29) establece en su artículo 2º que «[c]uando el trabajo deba realizarse en lugares insalubres.la duración del trabajo no excederá de seis horas diarias o treinta y seis semanales».

Por su parte, la ley nº 298 (BOCBA nº 899, del 10/03/00, texto consolidado por ley nº 5666) -que regula el ejercicio de la enfermería en la Ciudad de Buenos Aires- prevé que «Rigen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador» (disposiciones transitorias, cláusula 3º).

De este modo, frente a la remisión a la legislación nacional en lo que concierne a las disposiciones sobre insalubridad, vale recordar que la ley nacional de Ejercicio de la Enfermería, Ley 24.004 en su artículo 24, expresa que: «[a] los efectos de la aplicación de normas vigentes que, para resguardo de la salud física o psíquica, establecen especiales regímenes de reducción horaria [.] considérense insalubres las siguientes tareas de enfermería:a) las que se realizan en unidades de cuidados intensivos; b) las que se realizan en unidades neurosiquiátricas; c) las que conlleven riesgo de contraer enfermedades infectocontagiosas; d) las que se realizan en áreas afectadas por radiaciones, sean éstas ionizantes o no; e) la atención de pacientes oncológicos; f) Las que se realizan en servicios de emergencia.» VII. Por otro lado, el decreto nº 6702/86 (BM nº 17897, del 24/10/86) que reglamentó la carrera municipal de enfermería contempló la posibilidad de implementar un régimen de trabajo exclusivo previsto para días sábado, domingo, feriados y días no laborables, en jornadas de doce (12) horas por día (art. 38.6).

Al respecto, cabe señalar que el decreto nº 937/07 (BOCBA nº 2721, del 10/07/07) reglamenta la jornada laboral de los agentes denominados «franqueros» que comprende al personal que por la naturaleza de su prestación cumpla una jornada de trabajo normal y habitual en días sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos (art. 2º). A su vez, prevé que el régimen de prestación de servicios de ese personal será de doce (12) horas por cada día, «.salvo aquellos casos que se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas» (art. 3, inc. a, el destacado no corresponde al original).

Por último, es preciso incorporar al marco normativo aplicable al caso lo previsto en la resolución nº 90/MHGC/13 (BOCBA nº 4086, del 01/02/13). Mediante dicho acto se instrumentó el acta de negociación colectiva nº 12/12, en la cual se estableció una jornada laboral para el personal «franquero» comprendido en el régimen de insalubridad de un máximo de treinta (30) horas semanales. Ahora bien, de dicha normativa se desprende que se limitaron las horas que pueden trabajar por semana los «franqueros», pero no la cantidad de días comprendidos en ese período.

VIII. Establecido lo anterior, queda claro que la construcción normativa alude a dos (2) supuestos de insalubridad.Por un lado, existe la posibilidad de que el trabajador se desempeñe en un lugar declarado insalubre y, por el otro, que la propia actividad puede ser considerada como insalubre.

Conviene destacar en este punto que, si bien el hospital donde trabajan las amparistas no ha sido declarado insalubre, sí lo ha sido la actividad que desarrollan (cfr. art 21 de la ordenanza nº 40403 citado precedentemente). De modo que, ante dicho escenario, corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para las trabajadoras, esto es, la ordenanza nº 40403, que considera insalubre la labor de enfermería desarrollada en áreas de neonatología.

Ahora bien, en cuanto al tope máximo de horas cabe señalar que el decreto nº 937/07, regula situaciones concernientes a dos (2) categorías distintas de trabajadores. Por un lado, la del personal «franquero» y, por otro, la de los profesionales que aúnan las ordenanzas nº 41455 y 45199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente). En este sentido, la parte del decreto que establece «.atento a la modalidad impuesta, pueden cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas, sin alcanzar cinco días semanales de asistencia.» corresponde a la segunda categoría de trabajadores. De modo que la mentada expresión se dirige a los profesionales regidos por las ordenanzas nº 41455 y 45199 y no al personal «franquero».

Por las razones dadas, en razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la ordenanza nº 40403 y 2º de la ley nº 11544, la jornada de trabajo de las actoras no puede exceder de las seis (6) horas diarias.A su vez, en atención a que les corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el decreto nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) -y por efecto de lo dispuesto en la resolución nº 90/MHGC/13-, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas.

Así las cosas, una interpretación armónica de la normativa reseñada conduce a considerar que resultará adecuada la jornada laboral de las actoras, en la medida que no exceda las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales, siendo esta la adaptación de la regulación vigente más favorable a las trabajadoras, de conformidad con lo normado en la ley nº 298 y los principios generales del derecho.

Ello no significa desconocer las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (art. 38 de la ley nº 471). Sin embargo, lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el decreto nº 937/07, ignorando de tal forma su propio régimen normativo.

IX. En cuanto al planteo efectuado por el GCBA en torno a la omisión del a quo de tratar la reconvención como defensa de fondo, este ha sido adecuadamente tratado en el dictamen del Sr. fiscal ante la Cámara obrante a fs. 374/378 vta (v. particularmente considerando IV, punto C), cuyos argumentos y solución esta sala comparte -en lo sustancial- y a los cuales cabe remitirse en honor a la brevedad.

En consecuencia, corresponde rechazar la pretensión de disminución de la remuneración en función de la reducción de jornada.

X.En resumen, la orden impartida por las autoridades del Hospital General de Agudos «Carlos Durand», consistente en prestar servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor, excede el tope estipulado por el artículo 29 de la ordenanza nº 40403 y 2º de la ley nº 11544 , por lo que resulta calificable como ilegítima la situación a la que se hallan sujetas las accionantes.

Por ello corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el GCBA y, por los fundamentos aquí expresados, confirmar la sentencia de grado. Las costas de esta instancia se imponen a la demandada vencida (cfr. arts. 26 de la ley nº 2145 -texto consolidado por la ley nº 6017- y 62 del CCAyT).

XI. Finalmente, teniendo en cuenta el motivo y complejidad de la cuestión planteada, la extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, su resultado, trascendencia y entidad, así como las etapas cumplidas en el proceso, por no resultar elevados y, encontrándose apelados sólo por altos, no cabe más que confirmar los honorarios regulados en la instancia de grado a la doctora Nora Alicia Perusin -cfr. arts. 1°, 3º, 15, 16, 17, 29, 51 y concordantes de la ley nº 5134-.

En función de lo precedentemente expuesto, cabe rechazar el recurso de apelación instado por la parte demandada.

Por todo lo expuesto, oído el Ministerio Público Fiscal, el tribunal RESUELVE:

1) rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado; 2) imponer las costas de esta instancia a la demandada (cfr. arts. 26 de la ley nº 2145 -texto consolidado por la ley nº 6017- y 62 del CCAyT); 3) confirmar los honorarios regulados a la letrada patrocinante de la parte actora en la instancia de grado, de conformidad con lo expuesto en el punto XI.

Regístrese y notifíquese por secretaría, junto con copia del dictamen fiscal – al Ministerio Público Fiscal mediante la remisión del expediente-. Oportunamente, devuélvase.

Mariana DIAZ

Jueza de Cámara

Fabiana H. SCHAFRIK de NUÑEZ

Jueza de Cámara Contencioso Administrativo y Tributario Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Carlos F. BALBIN

Juez de Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario Ciudad Autónoma de Buenos Aires

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