A propósito de las medidas preventivas, los «prestamos responsables» y el sobreendeudamiento de los consumidores

Autor: Rossi, Jorge. O.

Fecha: 3-jun-2019

Cita: MJ-DOC-14927-AR | MJD14927

Sumario:

I. Introducción: El sobreendeudamiento y la función preventiva en el Código Civil y Comercial (CCC). II. El principio de buena fe y el deber de prevención. III. La acción preventiva. IV. La acción preventiva en casos de derechos de incidencia colectiva y el deber de prevención en la ‘oferta de crédito a consumidores’. V. El fallo en análisis y el efecto erga omnes. VI. Mandato preventivo. VII. Los «prestamos responsables» y el sobreendeudamiento. VIII. La protección constitucional del derecho de propiedad del consumidor/ deudor. IX. Sobreendeudamiento de consumidor y lesión a la dignidad personal. X. El principio de préstamo responsable y la prevención del sobreendeudamiento. XI. Reflexiones finales.

Doctrina:

Por Jorge, O. Rossi (*)

I. INTRODUCCIÓN: EL SOBREENDEUDAMIENTO Y LA FUNCIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL (CCC)

La denominada «contratación por adhesión» presenta particularidades que nos hacen dudar que, realmente, nos encontremos ante un acuerdo de voluntades.

En especial en aquellos casos donde, además de estar anulada la facultad de negociar el contenido del «contrato» por parte del adherente, este no solo desconoce el contenido de la mayoría de sus cláusulas sino que tuvo severamente limitada la libertad de elección, previo a la celebración del «acuerdo» (1).

En muchos contratos financieros (2), esto conduce a agravar innecesariamente el endeudamiento del adherente, pudiendo desembocar en el sobreendeudamiento del mismo.

En su oportunidad (3), definimos el estado de sobreendeudamiento del consumidor como «la situación de imposibilidad cierta, actual o futura, de cumplir con las obligaciones generadas en relaciones de consumo en la que se encuentra un consumidor de buena fe, sin afectación de su dignidad por menoscabo del contenido mínimo de la propiedad».

El fallo que comentaremos a continuación trata de la prevención del endeudamiento innecesario y nos proporciona, además, un buen ejemplo para ver cómo regula el tema el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor.

Previo a adentrarnos en el mismo, conviene decir unas palabras sobre la denominada «función preventiva de la responsabilidad civil».

II. EL PRINCIPIO DE BUENA FE Y EL DEBER DE PREVENCIÓN

Dispone el art.9 del Código Civil y Comercial (CCC) que «Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.»

En tal sentido, se expresa en los Fundamentos del Anteproyecto que

«Las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude, y otras, “tuvieron un proceso histórico de generalización creciente”. Primero fueron utilizados en obligaciones, contratos y derechos reales específicos, luego se extendió su aplicación a las obligaciones, los contratos, los derechos reales, de familia y de sucesiones en general, y “finalmente fueron adoptados como principios generales en todo el derecho privado”.

Esta calificación como principios generales, que ha sido ampliamente receptada en la jurisprudencia, no se condice con la ubicación metodológica en el Código Civil, que sigue siendo específica y sectorial.

“Por esta razón se propone su inclusión en el Título Preliminar”». (4)

Asimismo, «se propone que lea buena fe “sea regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos”, lo que “luego se complementa con reglas específicas” aplicables a distintos ámbitos». (5)

Respecto de las «reglas específicas», y en lo que hace a nuestro tema, el art. 1710 inc. B impone el deber de «adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud.»

Volviendo a la buena fe como «principio general» aplicable al ejercicio de los derechos, cabe señalar que el CCC no nos brinda una definición de «buena fe».

Por nuestra parte, consideramos que la buena fe como «principio general aplicable al ejercicio de los derechos», consiste en «ejercer diligentemente esos derechos, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, persona y lugar».

Cuando hablamos de ejercicio «diligente», nos referimos a un comportamiento atento, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, persona y lugar. Por ejemplo, es el comportamiento «cuidadoso y previsor» que exige, en materia contractual, el art. 961 CCC.

Construimos esta noción, por oposición a la de culpa, contenida ahora en el art. 1724 CCC:«La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión».

Es decir, «el mero obrar culposo es un obrar de mala fe», porque implica un ejercicio negligente, imprudente o «desatento» de los derechos.

Sigue expresándose en los Fundamentos que «(e)l artículo que define los alcances del deber de prevención adopta el modelo del Proyecto de 1998 (artículo 1585). Se consagra el deber de prevención para toda persona con los siguientes alcances: a) “en cuanto dependa de ella”, es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre “en su esfera de control”, ya que de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad; b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que haría una persona que “obrara de buena fe”, disponiendo medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud o no agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce el “derecho al reembolso” del valor de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa…» (6)

El artículo del CCC mencionado en el texto precedente es el siguiente:

«ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

“a) evitar causar un daño no justificado”;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo» (el entrecomillado interno es nuestro)

Como puede verse, se trata de la adopción expresa del principio romano conocido como «neminem laedere»: no dañar a nadie.

III.LA ACCIÓN PREVENTIVA

«La omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el artículo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber de prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el régimen causal que se define en artículos siguientes; d) “no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir”». (7)

En el CCC, la acción preventiva queda regulada de la siguiente manera:

«ARTÍCULO 1711 .- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.»

En otras palabras, como lo que se busca es evitar un posible daño, en lugar de condenar a alguien a repararlo, lo que se busca es obligar a alguien a tomar medidas para prevenirlo. Por ello, no es relevante la existencia de dolo, culpa o de algún factor objetivo (asunción de riesgo, garantía, solidaridad, etc) atribuible al sujeto cuya conducta o cuyas cosas son potencialmente dañosas.

Estrictamente, no existiendo todavía daño, no puede haber factor de atribución, pues, «de acuerdo a la terminología» adoptada por el CCC, se trata de factores de atribución «de un daño» (conf. art.1721 ).

En la terminología adoptada por el CCC, el factor de atribución es un «factor de imputación del deber de reparar un daño». Por eso, en la acción preventiva no se exige la existencia de este requisito.

Siguiendo con el tema, en materia de acción preventiva, de lo que se trata es de evitar el daño y por eso, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, según los casos.

Así lo dispone el art. 1713:

ARTÍCULO 1713 .- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.»

En cuanto a la legitimación activa, el art. 1712 prescribe que «Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.»

Por otro lado, el legitimado pasivo sería aquella persona que, en el caso concreto, tiene el deber de evitar causar un daño injustificado (conf. art. 1710). En un ejemplo sencillo, si una pared amenaza derrumbarse, el legitimado pasivo sería el dueño y, eventualmente, el guardián de la misma, pues la pared se encuentra dentro de su «esfera de control», usando las palabras de los Fundamentos del Proyecto.

El juez, aún de oficio (conf. art. 1713), puede disponer que ellos reparen o apuntalen la pared (obligación de hacer, conf. art. 1713), a fin de evitar posibles daños.

Obviamente, el campo de aplicación de esta acción es más amplio que la protección de derechos patrimoniales. Puede utilizarse también, a fin de prevenir daños contra derechos personalísimos (vgr. salud, honor, etc) o derechos de incidencia colectiva (vgr.protección del ambiente).

La acción preventiva podrá ejercerse mediante un proceso autónomo cuya finalidad es únicamente la prevención (8), o como parte de un proceso de daños y perjuicios, por ejemplo, a fin de evitar el agravamiento de un daño.

IV. LA ACCIÓN PREVENTIVA EN CASOS DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA Y EL DEBER DE PREVENCIÓN EN LA «OFERTA DE CRÉDITO A CONSUMIDORES»

El artículo 43 de la Constitución Nacional menciona pero no define a los derechos de incidencia colectiva.

«Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.»

En cambio, el artículo 24 del Código de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios de la Provincia de Buenos Aires (CPDC, ley 13.133) nos da una pauta para realizar una caracterización de este concepto.Lo hace al decir que «Cuando las acciones judiciales hayan sido promovidas en razón de derechos de incidencia colectiva de los consumidores o usuarios, los acuerdos conciliatorios beneficiarán

“a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el litigio”.». (el entrecomillado interno es nuestro)

Así, puede decirse que estamos en presencia a la violación de un derecho de incidencia colectiva, que genera una consecuente acción, «cuando un hecho afecta o amenaza una pluralidad indeterminada de personas».

Esta, adelantamos, es una concepción amplia de los derechos de incidencia colectiva, que ahora parece haberse impuesto, dada la actual redacción del art. 54 de la ley 24.240 (LDC) y la evolución doctrinaria y jurisprudencial (9).

Ya en los autos «DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES C/ SECRETARÍA DE COMUNICACIONES – RESOL. 2926/99 S/ AMPARO LEY 16.986.» (10), resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 31 de octubre de 2006, el voto en disidencia de los ministros Zaffaroni y Lorenzetti analizó este tema, indagando acerca del contenido de los derechos de incidencia colectiva y su diferencia con los derecho de incidencia «individual» o «derechos individuales». Así, se dijo:

«.en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión si la pretensión concierne a “derechos individuales, a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, o a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”». (el entrecomillado interno es nuestro)

En cuanto a los derechos individuales, estos «son ejercidos por su titular. (la regla) no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trate de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural.En estos casos, “no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable”». (el entrecomillado interno es nuestro)

En cambio, referente a la legitimación activa en derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, «la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como “el ambiente”, es de “naturaleza colectiva”. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. “Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno”. los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional), son ejercidos por el defensor del pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado». (el entrecomillado interno es nuestro)

Por último, en los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, «la Constitución Nacional admite una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos, “cuando hace alusión a los derechos de los consumidores y a la no discriminación en su art. 43”.

En estos casos “no hay un bien colectivo”, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles.Sin embargo, “hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea”. en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. “Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño”. la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de “una causa fáctica común”, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, “habría una afectación grave del acceso a la justicia”». (el entrecomillado interno es nuestro)

Entonces, resumiendo, tenemos:

a) «Derechos individuales» (art. 14, inc. a CCC)

b) «Derechos de incidencia colectiva», (art. 14, inc. b CCC), que se subdividen en

b1) «Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos», (vgr. el ambiente, los valores culturales, el paisaje, ver art. 240 CCC). Estos bienes colectivos, por definición, no son de «titularidad exclusiva» de ninguna persona ni, mucho menos, se encuentran en el patrimonio de ninguna persona. En cambio, una pluralidad indeterminada de personas (vgr. los habitantes de un lugar) están legitimados para representar a todos los demás, reclamando en defensa de todos los integrantes del «colectivo» afectado.

b2) «Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos», (no hay un bien colectivo afectado, sino derechos individuales, incluso de contenido patrimonial, que se encuentran amenazados o lesionados).

¿Cuál es la «incidencia colectiva?: Eso está dado por el carácter «homogéneo» de los intereses individuales amenazados o lesionados.

Para decirlo sencillamente:existe en estos casos una pluralidad indeterminada de personas se encuentra con que sus derechos están amenazados o lesionados por «una única causa» (por ejemplo, los miles de clientes bancarios cuyos derechos se ven afectados o amenazados por la misma cláusula de un contrato de mutuo celebrado por adhesión con el mismo banco, o los miles de usuarios de una tarjeta de crédito perjudicados por el cobro de un cargo indebido). Razones de economía procesal y seguridad jurídica indican como razonable que haya un solo juicio y que los efectos de la sentencia sean oponibles a todos los que se encuentran en la misma situación

Ese es el requisito básico para la procedencia de estas acciones y, además, la Corte Suprema le agrega otro: Que la defensa por la vía individual del derecho afectado implique, en los hechos una afectación grave del acceso a la justicia (11). Dicho de otra manera, este requisito implica analizar los costos y/o estímulos que el afectado puede tener para acudir a la justicia. Si a alguien le están cobrando un peso de más por mes, ¿iniciará un juicio? Más aún, ¿es eficaz para la administración de justicia que lo haga? ¿No es mucho más razonable que haya un solo juicio y que los efectos de la sentencia sean oponibles a todos los que se encuentran en la misma situación?

No debemos olvidar que el art. 42 de la Constitución Nacional, referido a los derechos de los consumidores, dispone que «La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos…».

Como decíamos, entre los intereses colectivos propiamente dichos encontramos ejemplos en el art. 240 CCC. Entre los intereses individuales homogéneos tenemos, por ejemplo, a los adherentes de contratos de adhesión cuyos derechos pueden resultar afectados o amenazados por cláusulas abusivas, situaciones abusivas o prácticas abusivas.

V.EL FALLO EN ANÁLISIS Y EL EFECTO ERGA OMNES

La Cámara en lo Civil y Comercial de Mar del Plata condenó al Banco de la Provincia de Buenos Aires a abonar al actor la suma $80.000, más intereses, en concepto de daño extrapatrimonial, por haber faltado a los deberes de seguridad e información e incluir indebidamente al actor en la central de deudores del sistema financiero en el Banco Central de la República Argentina.

Además, dispuso de oficio un mandato preventivo para que el Banco de la Provincia de Buenos Aires se abstenga en el futuro de considerar en mora a los tomadores de préstamos en los que la modalidad de percepción de la cuota sea retención directa de los haberes jubilatorios o pensiones hasta tanto se los notifique fehacientemente de la imposibilidad de efectuar la retención y se les posibilite abonar en ventanilla.

Así se resolvió en los autos «Mármol Carlos Eduardo c/ Banco de la Pcia. de Buenos Aires s/ daños y perj. incumplimiento contractual (sin resp.Estado)» (12) .

La actora apeló la sentencia de primera instancia, donde se decidió rechazar la demanda que pretendía la eliminación de los erróneos registros de la base de datos del Banco Central de la República Argentina, por considerar que no se ha verificado en autos un obrar antijurídico por parte de la entidad demandada.

La apelante expone que de los escritos de c ontestación de demanda surge que la operatoria ofrecida por el banco era de cumplimiento imposible, sabiendo o debiendo saber la entidad bancaria que la liquidación por parte de ANSES del dinero retenido a los beneficiaros de pensiones no iba a poder cumplir las fechas y plazos establecidos y así evitar que fueran incluidos en la central de deudores del sistema financiero en el Banco Central de la República Argentina.

Sostiene que tratándose de una relación de consumo, el banco demandado viola su deber de seguridad, constituyendo ello un obrar antijurídico suficiente como presupuesto de la responsabilidad civil.

En segundo lugar, se agravia de la falta de tratamiento del reclamo referido al daño moral y entiende que la sola errónea incorporación de su parte en el registro de deudores implica lesionar sus sentimientos, afecciones y tranquilidad anímica, constituyendo un daño que surge in re ipsa y cuya existencia debe presumirse.

Para la vocal preopinante, Dra. Zampini, «el eje de la controversia se centra precisamente en la calificación que cabe otorgar a la información que, en relación al cumplimiento de las obligaciones crediticias del actor, el Banco de la Provincia de Buenos Aires reconoce haber remitido al B.C.R.A., puesto que el accionante alega que mensualmente se efectuaba el descuento en sus haberes destinado a la cancelación del crédito, configurando un obrar antijurídico de la entidad financiera su inclusión en el registro de deudores.La accionada afirma que la misma fue exacta implicando ello que su parte carece de responsabilidad, postura defensiva que tuvo una favorable recepción en la sentencia recurrida.»

Para la magistrada, «(d)el análisis de la prueba producida surge que la operatoria consistía en la autorización (mandato) que el accionante confería a la Secretaría de Desarrollo Social de la Nación para descontar de la pensión otorgada el importe de la cuota adeudada» y luego efectuar la transferencia de este importe al Banco de la Provincia de Buenos Aires.

La camarista destaca que «(c)on el resultado de tal operatoria se han registrado atrasos en los pagos efectuados al Banco de la Provincia de Buenos Aires., y éste informó la situación del deudor de conformidad con las Circulares «A» 2729 , 2930, 3241 y ccdtes. del B.C.R.A.»

En otras palabras, la Secretaría de Desarrollo Social de la Nación transfería con atraso las cuotas del crédito al Banco de la Provincia de Buenos Aires y por eso el actor/deudor, quedaba en mora. El Banco de la Provincia de Buenos Aires informaba esta situación a los registros de la base de datos del Banco Central de la República Argentina y el actor quedaba informado como moroso sin tener conocimiento de la situación ni poder hacer nada para remediarlo.

Por eso, considera la Dra.Zampini que «.”la institución bancaria debió informar al usuario del servicio financiero que se presentaron circunstancias que tornaron operativa la opción prevista en la cláusula adicional del mutuo suscripto por las partes”: .en hipotético supuesto que, por cualquier causa, los mismos no pudieran efectivizarse, a abonarlos en efectivo, en tiempo oportuno y en el domicilio del Banco:., sin necesidad de interpelación alguna». (el entrecomillado interno es nuestro)

Expresa la jueza que «”(d)ebemos tener en cuenta que hay una desigualdad jurídica, dada la posición dominante del sistema bancario, y una desigualdad en conocimiento por parte de los usuarios del sistema, de ahí nace con claridad el deber de informar de raigambre constitucional”.

Con el correr del tiempo se ha generado en torno a los bancos un plexo de actividades complejas, muchas veces sofisticadas y de riesgos cruzados. “Ello sitúa el rol de la entidad bancaria demandada en una función especializada que se despliega profesionalmente como garante de las actividades económicas que se realizan por su intermedio”, en cuyo cumplimiento debe extremar los cuidados requeridos por los intereses que le han sido confiados.» (el entrecomillado interno es nuestro)

En el caso concreto, «el control del ingreso efectivo del importe de la cuota en el banco se encontraba fuera de las posibilidades del actor.

En efecto, del contrato de mutuo suscripto por el accionante no emana obligación alguna en cabeza de éste respecto a controlar el efectivo ingreso de la cuota a su destinatario final, es decir al banco demandado, limitándose la opción de abonar las cuotas mediante el descuento de haberes o pagar las mismas en el domicilio de la entidad bancaria.

Por lo tanto, cualquier deficiencia en el funcionamiento de estas estructuras no puede causarle un perjuicio al usuario del servicio -vgr. pasando a encontrarse en un registro de deudores de carácter público-, pues éste sólo se limita a cumplir su compromiso a través del sistema de retención de sus haberes.”Todo lo expuesto se traduce en la obligación del banco de mantener incólumes sus derechos, actuando de buena fe y brindando siempre una adecuada información” (art. 3 , 4 y 37 de la LDC)». (el entrecomillado interno es nuestro)

Aprovechamos para volver a la noción de «buena fe» que mencionamos ut supra: «Principio general aplicable al ejercicio de los derechos, consistente en ejercer diligentemente esos derechos, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, persona y lugar». Y agregamos que las circunstancias «personales» de la entidad bancaria, dada su profesionalidad, exigen una mayor diligencia, a tenor de lo prescripto en el art. 1725 CCC (13).

Por lo anterior, añade la preopinante, «le asiste razón a la parte actora, “al haber infringido la demandada el deber de seguridad, incumpliendo con los deberes de buena fe que prima en materia contractual, cooperación y diligencias debidas según la naturaleza de la obligación contratada” (arts. 4, 37 y ccdtes. LDC, 1071 del Código Civil). En definitiva, encontrándose acreditada la antijuridicidad de tal conducta -violación al deber de seguridad-, teniendo en consideración la profesionalidad del banquero, entendiendo que la injustificada inclusión en un registro de deudores es según el curso normal y ordinario de las cosas idónea como fuente generadora de daños y siendo que como se expondrá al ingresar en el tratamiento de los rubros indemnizatorios existen daños resarcibles causados por la conducta de la demandada, corresponde hacer lugar a la demanda planteada por el Sr. Carlos Eduardo Mármol contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires con los alcances que se darán al ingresar en la consideración del resarcimiento de daños invocados…» (el entrecomillado interno es nuestro)

VI. MANDATO PREVENTIVO

Además del resarcimiento por los daños producidos; y en lo que nos interesa a los fines de este trabajo, «…haciendo aplicación de lo dispuesto por los arts.1710/1712 del Código Civil y Comercial de la Nación, y más específicamente de su art. 1713», la Dra. Zampini, considera propicio incluir «.un “mandato preventivo” dirigido al Banco de la Provincia de Buenos Aires, asumiendo el rol que me corresponde como magistrada en torno a procurar evitar daños, también llamada “función preventiva de daños”…

En el caso particular que aquí nos toca resolver advierto una circunstancia que no puedo pasar por alto: el cliente que pidió el préstamo al Banco es una persona que recibe una pensión en su condición de ex-combatiente de Malvinas y no surgiendo de autos que el Sr. Mármol se dedique a alguna actividad empresarial o remunerativa, me permite inferir que la pensión es su principal fuente de ingresos.

“Ello, en mi opinión, expone al cliente a cierto estado de vulnerabilidad, más aún cuando su participación en la contratación no es mucho más que la de un espectador que suscribe aquellos documentos o formularios que le ponen ante sí como condición para contar con el dinero que requirió en préstamo. O, peor aún, debe operar ‘electrónicamente’ para realizar algunas gestiones propias de la contratación”.(e)n mi experiencia, a partir de la oferta masiva por medios televisivos o radiales, los contratos como el que aquí nos convoca, resultan, para personas de bajos recursos, un medio de acceso rápido al crédito para la adquisición de bienes o servicios, por lo que “es en estos supuestos en los que las entidades bancarias deben extremar los cuidados que, por su profesionalidad, están claramente a su alcance, de modo que no puedan reeditarse situaciones como la que tuvo que atravesar el Sr.Mármol”.» (el entrecomillado interno es nuestro)

Siendo compartido este criterio, «.Como mandato “preventivo”, se hace saber al Banco de la Provincia de Buenos Aires que, aun cuando en el texto de los contratos de préstamo (específicamente aquellos en los que la modalidad de percepción de la cuota sea retención directa de los haberes jubilatorios o pensiones) se encuentre inserta una cláusula que disponga, ante la imposibilidad de percibir la cuota del préstamo, la asunción del depósito o pago inmediato por el mutuario, no se lo considere en situación de “mora” (lo que implicaría, de modo inmediato, la comunicación al BCRA), hasta tanto se lo notifique fehacientemente de la imposibilidad de efectuar la retención en los sucesivos “barridos” que se hayan intentado, y por consiguiente, que deberá proceder a abonar por ventanilla (arts. 1710, 1711, 1712, 1713 y ccdtes. del nuevo Código Civil y Comercial)…»

Como puede observarse, la medida no tiene finalidad de proteger exclusivamente al actor, sino que sus efectos son erga omnes, pues se extienden a todos aquellos contratos de préstamo que suscriba la demandada, en los que la modalidad de percepción de la cuota sea retención directa de los haberes jubilatorios o pensiones y que se encuentre inserta una cláusula que disponga, ante la imposibilidad de percibir la cuota del préstamo, la asunción del depósito o pago inmediato por el mutuario (14).

VII. LOS «PRESTAMOS RESPONSABLES» Y EL SOBREENDEUDAMIENTO (15)

El fallo que comentamos representa una situación común en la vida actual.En una economía de crédito como la presente, el endeudamiento de los consumidores es algo cotidiano y normal (16). Sin financiación y/o diferimiento de pago se hace difícil o directamente imposible la adquisición de múltiples bienes y servicios.

El sistema de comercialización de bienes y servicios induce al endeudamiento y esto en ocasiones desemboca en el sobreendeudamiento (17) de deudores de buena fe.

Nos encontramos así con casos donde se evidencia la tensión entre un proveedor/acreedor de buena fe (18) que pretende cobrar su crédito y cuyo patrimonio merece protección y un consumidor/deudor de buena fe (19) sobreendeudado cuyo patrimonio también merece protección.

Coincidimos con Orlando (20) quien, indagando en el contenido del derecho de propiedad, expresa que «el artículo 17 de la Constitución incorpora una protección sustantiva y diferenciada de ciertos bienes materiales e inmateriales; y “la diferencia se encuentra en nuestros compromisos constitucionales con la autonomía del individuo”. …el derecho de todo individuo a proyectar y materializar su plan de vida conlleva como consecuencia normativa, la máxima protección constitucional de ciertos bienes que resultan esenciales para ello. Y resulta relativamente claro el puente entre la posibilidad del desarrollo personal y la capacidad de controlar individualmente ciertos bienes primarios que sean necesarios para ello; dado que sin ello parece imposible tanto la elección como la materialización de los planes de vida.»

Los bienes que conforman el contenido mínimo de la propiedad son los que merecen, «la máxima protección constitucional», en palabras de Orlando (21).

VIII.LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD DEL CONSUMIDOR/ DEUDOR

Aplicando los conceptos anteriormente esbozados, podríamos establecer que en aquella relación de consumo donde encontramos un proveedor/acreedor y un consumidor/deudor, el derecho de propiedad del proveedor / acreedor merece una «protección común», mientras que el derecho de propiedad del consumidor / deudor amerita una «protección agravada».

Denominamos «protección común» (22) a aquella que cede frente a necesidades de bien común, utilidad pública, protección de débiles jurídicos, etc. Por ejemplo, en el caso Ercolano (23), la Corte entendió que el derecho de propiedad del locador, debía ceder ante la «crisis de la habitación», de la cual «ha sobrevenido el encarecimiento y la especulación en el precio de los alquileres. No habiendo oferta apreciable de habitaciones, ese precio era el que imponía el propietario, como era su derecho, pero sin la atenuación normal resultante de la competencia.»

En cambio, denominamos «protección agravada» a aquella referida a bienes que conforman el contenido mínimo de la propiedad.

La diferencia en el nivel de protección entre el derecho de propiedad del proveedor acreedor y el derecho de propiedad del consumidor deudor «se justifica por la mayor previsibilidad que da la profesionalidad del primero», lo que permite una mejor asunción de riesgos. La profesionalidad del proveedor acreedor justifica imponer una mayor asunción de riesgos (arg. conf. art. 2 LDC y 1725 CCC).

Por otra parte, los tratados con jerarquía constitucional imponen el deber de dispensar una protección más intensa del contenido mínimo de la propiedad (24), es decir, de aquellos bienes necesarios para la ejecución de un plan de vida digno. Dicho de otra manera, las personas tienen el derecho constitucional de conservar los bienes necesarios para la ejecución de un plan de vida digno y, agregamos, «pueden hacer valer ese derecho aun cuando hayan actuado irreflexivamente, si la otra parte estimuló o se aprovechó de ello».

IX.SOBREENDEUDAMIENTO DE CONSUMIDOR Y LESIÓN A LA DIGNIDAD PERSONAL

Volvamos a la definición de «estado de sobreendeudamiento» postulada ut supra:

«Estado de sobreendeudamiento es la situación de imposibilidad cierta, actual o futura, de cumplir con las obligaciones generadas en relaciones de consumo en la que se encuentra un consumidor de buena fe, sin afectación de su dignidad por menoscabo del contenido mínimo de la propiedad.»

En similar sentido lo define el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor (25) en su art. 81:

«ARTÍCULO 81. Sobreendeudamiento del consumidor. El sobreendeudamiento del consumidor es la situación caracterizada por la grave dificultad para afrontar el cumplimiento de las obligaciones exigibles o de pronta exigibilidad, que compromete el acceso y el goce de bienes esenciales.

El destinatario de la protección particular prevista en la presente ley es el consumidor persona humana.»

Entendemos que ese «menoscabo del contenido mínimo de la propiedad» o compromiso al «acceso y el goce de bienes esenciales», característico del estado (26) de sobreendeudamiento constituye una afectación a la dignidad del consumidor.

El derecho personalísimo o fundamental a la dignidad aparece en el art. 42 de la Constitución Nacional, como «derecho a trato digno» y en varias normas convencionales de jerarquía constitucional, (Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto San José de Costa Rica, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y Declaración Universal de los Derechos Humanos).

El CCC se refiere, sin definirla, a la «dignidad personal» y su posible menoscabo, en el art. 52 .

En su faz económica, la dignidad está estrechamente ligada al concepto de «contenido mínimo de la propiedad». Como expresaba Orlando (27), «…el derecho de todo individuo a proyectar y materializar su plan de vida conlleva como consecuencia normativa, la máxima protección constitucional de ciertos bienes que resultan esenciales para ello.»

Dicho de otra manera, la dignidad personal implica el derecho a proyectar y disfrutar un plan de vida.Por lo anterior, se postula que cuando la persona se ve privada del mínimo de bienes necesarios para llevar a cabo ese plan de vida (delineado en las normas convencionales de jerarquía constitucional), existe lesión al derecho personalísimo o fundamental a la dignidad.

En este sentido, el estado de sobreendeudamiento no tiene carácter cuantitativo, sino cualitativo.

Nos explicamos.

Hay cuestiones que se resuelven por medio de un resultado numérico (vgr el monto de una indemnización monetaria). En ese sentido, la valoración de la cuantía del daño implica un resultado numérico.

En cambio, determinar la existencia de daño resarcible no lo requiere. Los requisitos del deber de resarcir (antijuridicidad, factor de atribución, relación de causalidad y existencia de daño) no son numéricos.

Lo mismo ocurre con el estado de sobreendeudamiento, dado que no hay un «número» que fije la calidad de vida. Por ejemplo, los porcentajes que el deudor destina al pago de sus deudas, con relación a sus ingresos, «son meramente indicativos de un posible sobreendeudamiento».

X. EL PRINCIPIO DE PRÉSTAMO RESPONSABLE Y LA PREVENCIÓN DEL SOBREENDEUDAMIENTO

Otro aspecto del deber de prevención lo constituye el deber de asesoramiento en cabeza del proveedor, cuyo contenido es más amplio que el deber de información. Esto se relaciona con el concepto de «préstamo responsable». Con esa denominación se alude al conjunto de medidas a cargo del proveedor (futuro acreedor) tendientes a:

1) No inducir al consumidor a endeudamiento innecesario

2) No inducir al consumidor al sobreendeudamiento

3) Analizar la situación financiera y patrimonial del consumidor en forma previa al otorgamiento del crédito

4) Denegar el crédito si, dada esta situación financiera y patrimonial el otorgamiento hace previsible endeudamiento innecesario o sobreendeudamiento

El incumplimiento de este deber de asesoramiento implica incumplimiento del deber de buena fe.Dicho de otra manera, el proveedor/ acreedor que concedió un préstamo sin cumplir con este deber de asesoramiento es un acreedor de mala fe y dicha mala fe puede acarrearle, como sanción, la imposibilidad de reclamar judicialmente el cobro del crédito o el tener que soportar una quita en los intereses y/o el capital del mismo, según los casos.

El Anteproyecto (28) lo trata en estos términos:

«ARTÍCULO 79. Principio de préstamo responsable. Los proveedores de crédito, en cualquiera de las modalidades de otorgamiento, deberán ajustar su actividad al “principio de préstamo responsable”.

En cumplimiento del citado principio, deberán observar, entre otros, los siguientes deberes:

1. Indagar acerca de las “necesidades concretas del consumidor y sobre su capacidad de reembolso”;

2. “Asesorar y aconsejar” adecuadamente la toma del empréstito o la financiación, conforme las opciones disponibles;

3. Advertir sobre los alcances del compromiso patrimonial derivado de la operatoria, en consideración de los recursos existentes para afrontarlos;

4. “Evaluar los antecedentes crediticios y la solvencia patrimonial del consumidor a partir de otras fuentes disponibles”, evitando decisiones que resulten de aplicar métodos exclusivamente automatizados;

5. Informar el resultado de la evaluación al interesado, con indicación de la fuente consultada;

6. “Decidir fundadamente el otorgamiento o la denegatoria” del crédito y comunicarlo de modo fehaciente al consumidor;

7. “Adoptar cualquier medida que contribuya a la prevención del sobreendeudamiento o, en su caso, abstenerse de desplegar cualquier práctica que estimule el endeudamiento excesivo del consumidor”.

Los riesgos y costes derivados de una financiación o de préstamos acordados en infracción al principio mencionado en el presente artículo, serán soportados total o parcialmente por los proveedores o intermediarios de crédito». (el entrecomillado interno nos pertenece)

XI.REFLEXIONES FINALES

a) El Derecho de Daños, la formación académica de los «operadores de sistema de administración de justici a» y la cultura de nuestro país no estaba enfocada en la prevención de daños.

Uno de los más grandes aportes del CCC es haber incorporado la función preventiva de la responsabilidad.

Algunos jueces han empezado a aplicarla de oficio, como en el caso que analizamos, explorando las posibilidades que brinda esta nueva herramienta jurídica.

b) Más allá de la propuesta volcada en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor (29), pensamos que el «principio de préstamo responsable» encuentra sustento normativo en nuestro Derecho Positivo.

En el caso de los profesionales (vgr. entidades financieras), entendemos que la interpretación que surge de los arts. 2, 10, 1710 y 1725 del CCC (30), impone los deberes de asesoramiento, de análisis de factibilidad de otorgamiento crediticio y de denegatoria de crédito en caso de que el mismo resulte negativo. Por tanto, un préstamo concedido con omisión de estos deberes incumple el deber de prevención, el «principio de préstamo responsable» y convierte al acreedor en acreedor de mala fe.

c) Además del remedio preventivo, y sin ignorar las dificultades interpretativas que presenta su texto, una herramienta interesante para revertir el endeudamiento irreflexivo y/o el estado de sobreendeudamiento del consumidor de buena fe, producido por las conductas del proveedor de mala fe, es el instituto de la lesión, en especial, en la redacción que adoptó el CCC en su art. 332 (31), por el cual puede solicitarse no solo la nulidad sino el reajuste equitativo del contrato.

d) Para finalizar, estamos convencidos de que la prevención del sobreendeudamiento y la sanción a los acreedores de mala fe requieren de «decisión judicial», más que de nuevas normas.Prueba de ello es, por ejemplo, un caso resuelto por la Sala Primera del Tribunal Supremo de España, el 25 de noviembre de 2015, donde los magistrados españoles utilizaron una norma «vieja», «la Ley de 23 julio de 1908» de Represión de la Usura y declararon la nulidad de un contrato de préstamo (32). Entre otros conceptos, el Tribunal consideró que «la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico».

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(1) Tratamos este tema en las páginas 485 a 487 de nuestro libro «Derecho de Consumidores y Usuarios» (El «Sistema General» y el «Microsistema Especial» del Derecho del Consumo), de Ediciones D&D, año 2017. Entre otras cosas, planteamos que «creemos que en esos casos no existe acuerdo de voluntades ni autonomía de la voluntad sino acumulación de voluntades con subordinación de una voluntad a otra.

La diferencia entre acuerdo y acumulación de voluntades no es un juego de palabras sino una diferente manera de vincularse jurídicamente.

En el acuerdo de voluntades se toma una resolución en conjunto. Todas las voluntades tuvieron la misma posibilidad de participar en la elaboración de dicha resolución.En cambio, en la acumulación de voluntades, una voluntad (la del predisponente) elaboró la resolución (el «contrato») y las otras voluntades (la del o los adherentes) se unieron, sumaron o «pegaron» a la misma, sin poder participar en la elaboración de dicha resolución.

En nuestra opinión, el llamado «contrato» por adhesión «no es un contrato» y la fuente de obligatoriedad de sus efectos «no es la autonomía de la voluntad», que no existe, «sino la equivalencia de las prestaciones creadas»

.

Aquí solo nos limitamos a decir que preferimos hablar de «actos de consumo bilaterales» celebrados por adhesión, en lugar de «contratos de consumo» celebrados por adhesión.

Creemos que la principal desventaja de llamar a estos actos con la denominación «contratos por adhesión» es, ni más ni menos, que los seguimos considerando contratos y eso conlleva una carga implícita: Por más que agreguemos, «por adhesión», seguimos pensando que es un contrato, es decir, un acuerdo de voluntades donde existe un «mínimo de autonomía de voluntad» y «una voluntad común y concurrente» en su formación.

En cambio, el acto jurídico bilateral por adhesión no implica acuerdo sino asentimiento o conformidad de una parte, con el negocio propuesto por la otra, «en la medida que ese negocio es conocido» por aquel que da su conformidad. «No hay autonomía de voluntad», ni poca ni mucha, porque «las» partes no se dan sus propias normas. Una parte fija las normas, la otra solo presta conformidad.

En los «actos de consumo bilaterales por adhesión» (o contratación por adhesión con cláusulas predispuestas por el empresario, como se dice tradicionalmente), a la hora de analizar responsabilidades se debe pensar más en distribuir riesgos que culpas. Más que asumir la propia culpa, se trata de asumir el propio riesgo.

(2) Vgr. compraventa a crédito, mutuo, servicio de tarjeta de crédito, leasing, etc.

(3) En el punto 5.7.2.de nuestra tesis doctoral, titulada «Regulación del endeudamiento y sobreendeudamiento del consumidor en la República Argentina», que fuera defendida en la Universidad de Morón el 28 de abril de 2017. En papel, un ejemplar se encuentra depositado en la Biblioteca «Mariano Moreno» de la Universidad de Morón y otro en la Biblioteca de la Fundación Cijuso.

(4) Fundamentos, pág. 17, el entrecomillado interno es nuestro. Disponible en Internet en http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf

(5) Fundamentos, pág. 18, el entrecomillado interno es nuestro.

(6) Página 177 de los Fundamentos del Proyecto, El entrecomillado interno es nuestro.

(7) De los Fundamentos del Proyecto, pag. 177, el entrecomillado interno es nuestro.

(8) Conf. Fundamentos, pagina 177.

(9) Un ejemplo muy interesante de las diversas posturas doctrinarias y jurisprudenciales en materia de derechos de incidencia colectiva lo da la conocida causa «Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. EDESUR SA s. responsabilidad por daños»- (CNCIV Y COMFED – SALA I – 16/03/2000), donde la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires invocó la representación de miles de usuarios afectados por un prolongado corte de electricidad. En esta causa se entendió que no se trataba de derechos de incidencia colectiva sino de derechos individuales y se legitimó al Defensor del Pueblo porque el artículo 137 de la Constitución de la Ciudad incluyó a los derechos individuales entre los derechos cuya protección se le encomienda a este Defensor.

(10) Fuente: http://www.csjn.gov.ar

(11) Por ejemplo, en la sentencia del 18/08/16 en autos «Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros e/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo» , la Corte Suprema destacó el derecho a la información y a la protección de los intereses económicos de los consumidores (art.42 CN) a la hora de confirmar la nulidad de las resoluciones que fijaban reajustes tarifarios, pero limitó esa decisión «al colectivo de usuarios residenciales del servicio de gas natural», por entender que, respecto de los «no residenciales», no estaba demostrado ni aparecía evidente en el caso que «el ejercicio individual de la acción no aparezca plenamente posible», es decir, que fuera «necesario» tramitar su reclamo por un proceso colectivo.

(12) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata – Sala Tercera, 18/12/2018.

(13) «ARTICULO 1725 .- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.» Este texto fusiona los artículos 902 y 909 del Código Civil derogado.

(14) Como acotación, hubiera sido deseable un mayor tratamiento de este efecto erga omnes en los considerandos de la sentencia. Entendemos que el caso califica sin problemas como de incidencia colectiva en virtud de existir intereses individuales homogéneos y que el Tribunal puede, de oficio, efectuar tal calificación, sin afectación del principio de congruencia, porque no son las partes sino el juez quien decide el derecho aplicable.

(15) Tratamos algunos aspectos de este tema en nuestro artículo «El sobreendeudamiento del consumidor y la protección de su derecho de propiedad», publicado en Microjuris.com el 22 de diciembre de 2017. Cita: MJ-DOC-12338-AR, MJD12338

(16) Definimos al endeudamiento del consumidor como una situación en la que el consumidor tiene una o varias deudas con uno o varios proveedores, en su carácter de sujeto pasivo de obligaciones generadas en relaciones de consumo. El estado de endeudamiento, a priori, no implica perjuicio ni vulneración de derechos para el sujeto deudor.

(17) En nuestra tesis (págs.98 y 99), nos ocupamos de lo que denominamos «Inducción sistémica al sobreendeudamiento»: Se la postula como una característica del actual sistema de comercialización y producción de bienes y servicios. En otras palabras, el propio sistema de comercialización y producción de bienes y servicios induce al sobreendeudamiento. No nos referimos a que los empresarios determinen unilateralmente, con su publicidad y técnicas de venta, los gustos y necesidades de los consumidores. Estrictamente, en este caso, ningún sujeto en particular es el causante o «inductor» al sobreendeudamiento de ningún consumidor en particular, sino que es el comportamiento de todos los sujetos integrantes del sistema, o mejor dicho, el producto de dicho comportamiento, el que induce al sobreendeudamiento de los consumidores.

(18) Entendemos que, en una obligación donde el consumidor es deudor , para apreciar la buena o mala fe del proveedor – acreedor hay que tener en cuenta que este es un profesional, por lo que debe evaluarse su diligencia con el standard de un especialista en la materia.

(19) Dado el desequilibrio estructural propio de la relación de consumo, consideramos que, en una obligación donde el consumidor es deudor, para apreciar su buena o mala fe, hay que tener en cuenta que este es un profano, es decir, que no es un experto, por lo que debe evaluarse su diligencia con el standard de un no especialista en la materia. De esto se sigue que la negligencia o imprudencia del consumidor – deudor no sean relevantes a la hora de configurar su mala fe, exigiéndose el dolo, entendido como una intención de incumplir, tanto en la etapa previa al nacimiento de la obligación, como en la etapa del cumplimiento de la misma.

(20) ORLANDO, Federico:«Reflexiones en torno a la propiedad privada en la Constitución Nacional», en La Constitución en 2020; 48 propuestas para una sociedad igualitaria / GARGARELLA, Roberto, coordinador ; PIQUÉ, María Luisa , ORLANDO, Federico, colaboradores, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2011

(21) Orlando, en la obra citada, agrega que «.el hecho de que la relación entre un bien y un sujeto se encuentre protegida en los términos constitucionales -quiero decir, agravados- no sólo se define por el carácter objetivo de «esencial» de dicho bien, sino por la relación que éste tiene con el plan de vida del individuo y con la noción de «vida decente». Es posible que, en ciertos casos, un ahorro bancario cumpla con el carácter de esencial para una «vida decente» y la materialización de un plan de vida, siendo pasible la aplicación del escrutinio agravado; y es posible que en otros no lo haga, donde se aplicará el test de razonabilidad tradicional del análisis judicial.»

(22) Es una protección que, básicamente, está dirigida a evitar conductas arbitrarias de parte del Estado o de otros particulares.

(23) «Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s/ consignación», CSJN, 28/04/22.

(24) A simple título ejemplificativo:

– Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25: «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;.»

– Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de mayo de 1948 : «Artículo XXIII. – Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar.»

– Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), art. 11 : «1.Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho,.»

(25) El Anteproyecto fue realizado por una Comisión integrada por los Dres. Carlos Alfredo Hernández -en calidad de integrante y coordinador- , Gabriel Alejandro Stiglitz, Fernando Blanco Muiño, María Eugenia D’archivio, Maria Belén Japaze, Leonardo Lepíscopo, Federico Alejandro Ossola, Sebastián Picasso, Cósimo Gonzalo Sozzo, Carlos Eduardo Tambussi, Roberto Vázquez Ferreyra y Javier Hernán Wajntraub.

Fue elevado a los Ministros de Justicia y Derechos Humanos y de Producción y Trabajo el 6 de diciembre de 2018. El mismo plantea una reforma integral de la materia, propone la derogación de la ley 24.240, cuenta con 186 artículos y se divide en seis Títulos. El tema del sobreendeudamiento se regula en el Capítulo 10 («Crédito para el consumo y tutela frente al sobreendeudamiento. Obligaciones cambiarias conexas») del Título II, denominado «PROTECCIÓN CONTRACTUAL DEL CONSUMIDOR».

(26) «Situación» es el termino que utiliza el Anteproyecto.

(27) ORLANDO, Federico:«Reflexiones en torno a la propiedad privada en la Constitución Nacional», en La Constitución en 2020; 48 propuestas para una sociedad igualitaria / GARGARELLA, Roberto, coordinador ; PIQUÉ, María Luisa , ORLANDO, Federico, colaboradores, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2011

(28) En los Fundamentos del Anteproyecto puede leerse que «(e)l principio de préstamo responsable, expresamente receptado, sigue los lineamientos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 23 de abril de 2008 y los Dictámenes del Comité Económico y Social Europeo del 25 de octubre de 2007, del 28 de abril de 2010, del 29 de abril de 2014.»

(29) Acotamos que, tal como se expresa en los Fundamentos del Anteproyecto, en el mismo se siguen las «Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor, , revisión aprobada en la 81ª sesión plenaria de la Asamblea General de la ONU, del 22 de diciembre de 2015», las que disponen que «66…Los Estados Miembros deben, según proceda, establecer o fomentar:.f) La actuación responsable de los proveedores de servicios financieros y sus agentes autorizados, en particular en lo que respecta a la concesión responsable de préstamos y la venta de productos que se ajusten a las necesidades y los medios del consumidor;.»

La aplicación de las Directrices no es obligatoria, sino que solo es «recomendada» a los Estados Miembros.

(30) Al caso específico de las entidades financieras y demás personas y entidades públicas y privadas incluidas por normativa del BCRA (ver. art. 1378 CCC), le son aplicables, además, los deberes que surgen de los arts. 1387 y 1389 CCC, entre otros.

(31) «ARTICULO 332 .- Lesión.Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.

Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda.

El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda.

Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.»

(32) Demanda promovida por «Banco Sygma Hispania, sucursal en España», contra D. Mateo, sentencia Nº: 628/2015, El precepto utilizado para resolver, art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, es similar, aunque no igual, al relativo al vicio de lesión subjetiva-objetiva contenido en el art. 954 de nuestro Código Civil derogado y en el 332 del actual Código Civil y Comercial. FUENTE: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Noticias-Judiciales/El-Supremo-anula-por-
surario-un-prestamo-al-consumo-al-24-de-interes Consultado: 13/05/19.

(*) Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón). Abogado, egresado en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Titular de «Teoría General de las Obligaciones», y «Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios» en la Universidad Abierta Interamericana. Autor. Publicista.