La mujer con hijos menores de edad a su cargo frente al sistema penal. Alternativas a la prisión preventiva y a la pena de prisión. Interés superior del niño y principio de intrascendencia (o trascendencia mínima a terceros) de la pena criminal

Autor: Suárez, Paulo I.

Fecha: 22-may-2019

Cita: MJ-DOC-14895-AR | MJD14895

Sumario:

I. Introduciión. II. Mujeres privadas de su libertad: las consecuencias desfavorables de la criminalización secundaria de la madre de familia respecto de sus hijos menores de edad. III. Alternativas a la prisión preventiva y a la pena de prisión.

Doctrina:

Por Paulo I. Suárez (*)

I. INTRODUCCIÓN

En trabajos anteriores se ha destacado la importancia y la utilidad de efectuar un análisis integral -o integrado- del denominado fenómeno de la criminalidad, como asimismo de las normas penales que se proponen como respuesta dicha problemática, a la hora de obtener soluciones adecuadas frente a la complejidad propia que caracteriza este fenómeno.

En el presente trabajo, el análisis multidisciplinario nos permitirá apreciar no sólo ya las consecuencia absolutamente desfavorables que la prisión provoca respecto del sujeto criminalizado secundariamente, aspecto sobre el cual existe coincidencia unánime en el ámbito de la criminología y del Derecho Penal, sino también respecto de terceros ajenos al hecho punible como ser, en el tema «sub examine», los hijos menores de edad de una madre de familia privada de su libertad, lo que claramente desaconseja la respuesta punitiva tradicional (la cárcel) y nos obliga a buscar alternativas racionales al encarcelamiento para estas hipótesis y respecto de categorías específicas de sujetos criminalizados como ser las madres de bebés o de niños pequeños.

En este contexto se abordará el estudio de una de las medidas alternativas a la prisión preventiva que suelen contener los digestos rituales en materia penal, como es el supuesto de la posibilidad de conceder el arresto domiciliario a la mujer imputada de un delito que tiene hijos menores de cinco años de edad a su cargo, y también la hipótesis de cumplimiento de la pena de prisión en detención domiciliaria del art. 10 inciso f) del Código Penal Argentino, destacándose especialmente la prevalencia que en esta temática adquiere el interés superior del niño garantizado por la Convención sobre los Derechos del Niño y el denominado principio de intrascendencia (o de trascendencia mínima a terceros) de la pena criminal.

II. MUJERES PRIVADAS DE SU LIBERTAD:las consecuencias desfavorables de la criminalización secundaria de la madre de familia respecto de sus hijos menores de edad.

Una situación particularmente compleja se presenta en aquellos casos concretos en los cuales una mujer con niños a su cargo debe enfrentar una imputación delictiva de cierta gravedad que puede aparejar como consecuencia jurídica la privación de su libertad ambulatoria.

En estas hipótesis necesariamente se plantea ante la mirada de los operadores jurídicos una problemática de singular sensibilidad pues niños y niñas de escasa edad suelen resultar víctimas del «desmembramiento familiar» que el encarcelamiento de su madre conlleva, quedando desprovistos de todo tipo de contención, separados de sus hermanos, al cuidado de amigos o parientes lejanos y hasta inclusive del Estado. A su vez, diversos estudios han revelado los efectos altamente nocivos y desfavorables que produce la privación de la libertad de uno progenitores en la formación y desarrollo de sus hijos.

En este sentido, se ha señalado acertadamente que el encarcelamiento de la madre en la familia produce generalmente, como una de sus principales consecuencias perjudiciales respecto de sus hijos menores de edad, el desmembramiento familiar, resultando así que en el 40 % de los casos los hijos menores de 18 años de una madre de familia debieron interrumpir la convivencia entre ellos, de modo tal que la privación de la libertad de la madre conduce no sólo a la ruptura del vínculo materno sino también a la separación o dispersión de los hermanos entre diversos cuidadores y la consecuente ruptura de sus vínculos sociales (1).

Se ha advertido también sobre el alto riesgo de institucionalización de los niños y niñas involucrados en hipótesis como las que nos ocupan, ello ante la ausencia de personas del entorno familiar que puedan asumir el cuidado de los menores (2).

Por si ello fuera poco, el encarcelamiento de la madre de familia produce una pauperización en la imagen de autoridad de los ascendientes como transmisores de valores éticos, morales y culturales, quedando los progenitoresdesacreditados ante su descendencia e incidiendo ello negativamente en la formación de la instancia parental. Estos niños y niñas quedan expuestos a un proceso de estigmatización social que los torna altamente vulnerables y que suele traducirse en conductas socialmente desajustadas o desviadas. Diversas investigaciones reflejan así que los hijos de personas privadas de su libertad son discriminados y estigmatizados socialmente, padeciendo traumas, miedos, vergüenza, culpa, baja autoestima, problemas de salud física y psicológica, comportamientos regresivos y conductas agresivas y/o antisociales (3).

A todo lo cual se agrega la notable inconveniencia y perjuicio irreparable que conllevaría para estos niños su institucionalización en un establecimiento penitenciario por aplicación de ciertos preceptos legales que le permiten a la madre retener consigo a sus hijos hasta cierta franja etaria dentro de la cárcel (v. gr.: art. 195 , Ley 24.660), pues a nadie escapa que el sistema penitenciario de nuestro país lejos se encuentra de poseer una infraestructura y recursos humanos acordes con tal situación. En esta inteligencia, la criminología viene señalando desde hace tiempo que la especificidad que plantea esta problemática se agrava ante la falta de establecimientos penitenciarios adecuados para albergar a niños y niñas hijos de madres criminalizadas secundariamente, con notables déficits a nivel edilicio y falta de políticas de Estado adecuadas que faciliten el mantenimiento del vínculo materno filial. (4)

III. ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN PREVENTIVA Y A LA PENA DE PRISIÓN

A.Cómo puede apreciarse de lo apuntado «ut supra», las particularidades y especificidad de la problemática que se genera a partir de la criminalización secundaria de la madre de familia respecto de los hijos menores bebés y de corta edad que se encuentran a su cargo constituye un cuadro de situación complejo que merece una respuesta adecuada y racional desde el punto de vista del derecho penal y procesal penal, que contemple satisfactoriamente la tutela del interés superior del niño, limitando los efectos nocivos y altamente desfavorables que el encarcelamiento de aquella conlleva, tal como lo impone la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) en su art. 3.1 en cuanto dispone que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, “los tribunales”, las autoridades administrativas o los “órganos legislativos”, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» (el entrecomillado interno me pertenece).

Debe tenerse presente asimismo la relevancia que en esta temática adquiere un principio fundamental del derecho penal cual es el denominado principio de intrascendencia o de trascendencia mínima a terceros de la pena criminal, consagrado expresamente en nuestro ordenamiento jurídico interno por el art. 5.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. art. 75 inc. 22 , CN), en cuanto prescribe que «la pena no puede trascender de la persona del delincuente», principio que impone evitar o atenuar toda pena que por las circunstancias del caso concreto resultare inhumana, trascendiere gravemente a terceros inocentes o fuere notoriamente desproporcionada con la lesión y la culpabilidad por el hecho.

B.Al amparo de los principios jurídicos referidos precedentemente, corresponde destacar la existencia de diversas medidas alternativas a la prisión o encarcelamiento preventivo reguladas por los digestos rituales en materia procesal penal como también a la pena de prisión, contemplada en este caso por el Código de fondo en la materia.

Efectivamente, tanto el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN) como el Código de Rito de la Provincia de Buenos Aires (CPPBsAs) expresamente consagran para estas hipótesis medidas alternativas al encarcelamiento preventivo que resultan adecuadas a la problemática bajo análisis.

Así, el CPPN en su art. 314 prevé expresamente la posibilidad de ordenar el arresto domiciliario de la mujer madre de uno o más niños menores de cinco (5) años a su cargo (5) en los siguientes términos:

-Art. 314, CPPN. «Prisión domiciliaria. El juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio».

A la par, en el ámbito del procedimiento penal bonaerense, el art. 159 del digesto ritual provincial contempla diversas alternativas a prisión preventiva para el supuesto de una mujer con hijos menores de cinco (5) años a su cargo, cuyo texto reza:

-Art. 159 (Texto según Ley 13943), CPPBsAs. «Alternativas a la prisión preventiva.Cuando se tratare de imputados mayores de setenta (70) años, o que padecieren una enfermedad incurable en período terminal, o cuando se tratare de un mujer en estado de gravidez o con hijos menores de cinco (5) años y siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio pudiera razonablemente evitarse por aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, o de alguna técnica o sistema electrónico o computarizado que permita controlar no se excedan los límites impuestos a la libertad locomotiva, el juez de garantías impondrá tales alternativas en lugar de la prisión, sujeta a las circunstancias del caso, pudiendo establecer las condiciones que estime necesarias. El imputado según los casos, deberá respetar los límites impuestos, ya sea referidos a una vivienda, o a una zona o región, como así las condiciones que se hubieran estimado necesarias, las que se le deberán notificar debidamente, como así también que su incumplimiento hará cesar la alternativa».

Las figuras previstas por el art. 314 del Código de Procedimiento Penal de la Nación (en relación con el art. 10, inciso f, del Código Penal) y por el art. 1 59 del Digesto Ritual bonaerense, constituyen ambas disposiciones legales de eminente carácter procesal y están destinadas a suplir, ya sea como alternativa o como modalidad de morigeración o atenuación de la coerción, al instituto de la prisión preventiva.

Las normas jurídico-procesales citadas se han plasmado en los códigos de forma mencionados luego de diversos pronunciamientos jurisprudenciales que, aun ante la falta de consagración expresa del texto legal, hicieron referencia a la obligación del Estado Argentino de adecuar su legislación interna a la Convención sobre los Derechos del Niño (6), debiendo destacarse de modo primordial que el fundamento de estas medidas de naturaleza procesal morigeradoras o alternativas del encarcelamiento preventivo estriba en lo normado por los arts. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art.5.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto ambos instrumentos internacionales consagran, respectivamente, por un lado la obligación de nuestros Tribunales y operadores jurídicos de tutelar y dar preeminencia en estas hipótesis al «interés superior del niño» al momento del dictado de una medida preventiva privativa de la libertad aplicable a una mujer madre de familia con hijos menores de edad a su cargo y el llamado «principio de intrascendencia o de trascendencia mínima a terceros de la pena criminal» en virtud de que dicho principio obliga a evitar, o bien atenuar, toda pena que en función de las circunstancias del caso concreto trascendiere gravemente a terceros inocentes, en este caso los niños hijos de la madre en prisión.

Se ha señalado con acierto que, además de los argumentos expuestos, deben tenerse en cuenta en orden a mejorar la situación de todas aquellas personas sujetas a coerción penal que aún no han recibido condena las siguientes consideraciones, a saber: «.1) La privación de la libertad antes del dictado de una sentencia condenatoria lesiona de modo manifiesto el derecho a la libertad, al juicio previo y el principio de inocencia. 2) Su restricción solo puede efectuarse cuando sea indispensable, por tiempo limitado, y del modo menos gravoso. 3) La emergencia carcelaria hace indispensable cambiar el actual régimen de la prisión preventiva por un sistema con mayores libertades para quien aun se considera inocente. 4) En la actualidad, no existe diferencia alguna entre el cumplimiento de una prisión preventiva y el de una pena. 5) .la prisión domiciliaria es la opción que mejor se adecua a lograr el fin del proceso sin menoscabar el principio de inocencia. 6) Está demostrado que la imposición de una pena privativa de la libertad no logra la resocialización de las personas ni su reinserción en la sociedad, menos aún para quien goza de un estado jurídico de inocencia por no poseer una sentencia de condena.7) El encierro, en las condiciones mencionadas, no cumple ninguna finalidad, sino solo un grave perjuicio de características irreparables. 8) Dadas las condiciones y situación del sistema carcelario actual, el mantenimiento de una persona sin condena en dicho ámbito no garantiza las claras directivas constitucionales antes descriptas» (7).

C. Por su parte, el art.10, inciso f del Código Penal Argentino contempla, en concordancia con los fundamentos esbozados con anterioridad en relación a las medidas alternativas o de atenuación de la prisión preventiva, la posibilidad de que la pena de prisión en el supuesto de una mujer-madre de un niño (o más niños) menores de cinco años de edad pueda ser cumplida en el domicilio.

No se trata ya de una medida alternativa o morigeradora del encarcelamiento cautelar, sino de una modalidad especial de cumplimiento de la pena de prisión, fuera del establecimiento carcelario y en detención domiciliaria.

En función de lo cual, en principio, deben estar presentes al menos tres requisitos esenciales para su procedencia, a saber:

1. Verificación del dato cronológico relativo a la edad del niño o niña (menor de 5 años de edad).

2. Constatación de la maternidad.

3. Sentencia firme de condena de cumplimiento efectivo. Hasta llegar a esta instancia procesal corresponde, o bien la libertad de la madre o bien la alternativa o morigeración al encarcelamiento preventivo bajo algunas de las medidas previstas por los arts. 314 del CPPN en el orden nacional, art. 159 del CPPBsAs en el procedimiento penal bonaerense, o la normativa local que resulte aplicable en cada ordenamiento procesal provincial.

El fundamento del instituto «sub examine» ha sido sustentado en un conjunto de consideraciones de particular relevancia desde el punto de vista constitucional y criminológico, a saber:

Se ha dicho acertadamente que, en similitud con el instituto procesal penal anteriormente analizado, la «ratio iuris» de la viabilidad y procedencia de la prisión domiciliaria del art.10 inciso f del Código Penal estriba, por un lado, en el reforzamiento del principio de mínima trascendencia de la pena respecto de terceros en lo atinente a que, si bien resulta imposible que la pena del delito no trascienda de ningún modo a la persona del autor, el sentido del principio debe entenderse aquí en la finalidad de evitar que la trascendencia a terceros exceda el marco de lo razonable y constituya una sanción también para estos (8) los niños de la madre criminalizada secundariamente.

En segundo lugar, en el caso de los niños menores de edad el principio de trascendencia mínima de la pena criminal se conjuga con el del interés superior del niño consagrado por el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual posee jerarquía constitucional (conf. art. 75, inciso 22, CN) evitando que una madre con un hijo en determinada franja etaria – hasta los cinco años- se vea en la obligación de institucionalizar al menor, ello porque el art. 195 de la Ley 24.660 (9) permite a la interna-madre retener consigo a sus hijos menores de cuatro (4) años. El legislador, ponderando el interés superior del niño, ha pretendido evitar someter a un menor a este temprano proceso de institucionalización permitiendo al mismo tiempo que su progenitora esté presente en un momento tan crucial de su vida. En esta inteligencia, el interés superior del niño es utilizado como una pauta hermenéutica tendiente a resolver lo inconveniente de una institucionalización prematura de niños menores de dicha franja etaria que han nacido en la cárcel y respecto de los cuales sus progenitoras pretenden hacer valer lo preceptuado por el citado art. 195 de la Ley 24.660. Lo que pretende la ley evitar es que un menor de cinco años, por tener a su madre en prisión, quede institucionalizado.En una interpretación más amplia y adecuada del instituto en análisis, con razón se ha expresado Eduardo Oscar GÓMEZ (10) al entender que la aplicación del instituto no opera solo para aquellos supuestos en los cuales, constatada la edad del menor y el vínculo materno, el niño se encuentre bajo la hipótesis del art. 195 de la Ley Nº 24.660 – la interna pueda retener a su hijo menor de 4 años de edad dentro del establecimiento carcelario – sino que un conjunto de premisas de orden constitucional imponen una interpretación más amplia para la concesión del beneficio aludido, al entender que debe tenerse especialmente en cuenta que: a) el fin de la pena privativa de la libertad no consiste en estigmatizar al condenado frente a sus semejantes, sino en que comprenda cabalmente las reglas esenciales de la convivencia social y que al recuperar la libertad ambulatoria no sólo esté dispuesto a cumplirlas sino que tenga posibilidades reales de hacerlo por encontrarse integrado a un grupo social de pertenencia; b) que el condenado no pierda sus vínculos sociales primarios; c) que la pena no trascienda la persona del penado; d) que una de las finalidades primordiales del ordenamiento jurídico de los Derechos Humanos es la preservación de la familia; d) que, dentro de la protección de la familia debe acentuarse especialmente la protección del menor y, en este sentido, el interés superior del niño, en cuanto límite infranqueable de cualquier medida que el Estado adopte; e) que los niños no deben ser institucionalizados en las cárceles; f) que resulta esencialmente conveniente que los niños permanezcan con uno o ambos progenitores, quienes tienen la responsabilidad primaria, indelegable y fundamental, de su crianza.Es que el sistema penitenciario de la República Argentina no resulta ni mucho menos apto para albergar a mujeres embarazadas ni a mujeres que son madres de hijos menores de corta edad, por lo que resultaría notablemente perjudicial que los niños de aquellas experimenten la institucionalización típica de un establecimiento penitenciario bajo el pretexto de que el Estado pueda ejercer el «ius puniendi» sin contemplar alternativas más adecuadas para estos casos especiales, teniendo siempre como norte de la solución legislativa y judicial el interés superior del menor, de modo de no colocar al niño y a la madre en la falsa alternativa de elegir entre llevar consigo a sus hijos menores de cuatro años a la prisión en uso de la facultad que le concede el citado art. 195 de la Ley 24.660 o bien, si el menor tiene más de cinco años, entonces no procedería la prisión domiciliaria ni el art. 195 citado, por lo cual el menor debería ser apartado de su progenitora por el tiempo que dure la condena.Sobre este aspecto, ninguna duda cabe de que no resulta ni mucho menos conveniente la institucionalización de un niño menor de edad junto a su madre en función de que en el ámbito carcelario las niñas y los niños deben enfrentar las mismas dificultades que su madre en lo relativo a los derechos a la educación, salud y vínculos con el exterior, pero con un considerable grado mayor de vulnerabilidad, resultando que además de ello un escenario especialmente complejo se presenta cuando los niños cumplen el límite de edad para la permanencia en un establecimiento penitenciario dado que a partir de ese momento debe enfrentarse con la separación de su madre y la inserción en ámbitos desconocidos (11).

De lo que se trata en definitiva es de que exista una continuidad en el vínculo materno filial, evitando la ruptura del mismo y la desocialización de ambos producto de la ruptura de éste vínculo primario, por lo que el uso del encarcelamiento para estas hipótesis, tales como ser mujeres embarazadas, madres de bebés o de niños pequeños, debe ser de interpretación restrictiva en la negación de la prisión domiciliaria o, lo que es lo mismo, adoptar una pauta hermenéutica amplia en la concesión de la prisión domiciliaria en estos supuestos a la luz de los principios jurídicos de no marginación, principio de trascendencia mínima de la pena y principio de protección y tutela del interés superior del menor.

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(1) Conf. RÚA, Ramiro J.: en «Prisión domiciliaria para personas con hijos a su cargo sin distinción de sexo o género – Comentarios a la legislación actual y al último Anteproyecto de Código Penal», Revista de Derecho Penal, Año III-Nº 8, Infojus. Cita «Mujeres en prisión. Los alcances del castigo», Siglo Veintiuno Editores, Bs. As. 2011, pág. 155.-

(2) Conf. RÚA, Ramiro J., op. Cit., con cita de «Mujeres privadas de libertad.Limitaciones al encarcelamiento de las mujeres embarazadas o con hijas/os menores de edad», Defensoría General de la Nación, 2009, pág.26.-

(3) Conf. CELS, Ministerio Público de la Defensa de la Nación, Procuración Penitenciaria de la Nación, «Mujeres en prisión. Los alcances del castigo», Siglo Veintiuno Editores, Bs. As. 2011, pág. 164.

(4) Conf. CASTRO, Natalia E.: «Hacia una propuesta de equidad de género en el campo penitenciario» en BERGALLI, R.- RIVERA BEIRAS, I. – BOMBINI, G. «Violencia y Sistema Penal», ediciones del Puerto, Bs. As. 2008.-

(4) Art. 10 , CP.- «Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: .f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo».

(6) En este sentido, CNCas. Penal, sala III, 27/11/2006 in re «E., A.K s/ recurso de casación», LL 08/05/2007, voto de la Dra. A. Ledesma.

(7) CHIARA DÍAZ, Carlos A.: en «Código Penal», Tomo I, Nova Tesis Editorial Jurídica, 1 ed. Rosario 2011,pág. 335, citando a DIEGO M. OUTEDA en su obra «La prisión domiciliaria como regla de la prisión preventiva», DJ 24/06/2009.-

(8) Conf. SILVESTRONI, Mariano H.: en «Teoría Constitucional del Delito», Ediciones del puerto, Bs. As., 2004, pág. 180 y sgtes.

(9) Ley 24.660, Art. 195 .- «La interna podrá retener consigo a sus hijos menores de cuatro años. Cuando se encuentre justificado, se organizará un jardín maternal a cargo de personal calificado.-

(10) GÓMEZ, Eduardo O.: en «Algunas reflexiones en torno a la prisión domiciliaria en el nuevo régimen de ejecución de las penas privativas de la libertad», LLC, 2009 (Junio), 471, citado por CARLOS A. CHIARA DÍAZ en «Código Penal», Tomo I, Nova Tesis Editorial Jurídica, 1 ed. Rosario 2011,pág. 370 y sgtes.

(11) Conf. «Mujeres presa: la situación de las mujeres embarazadas o con hijos menores de edad y limitaciones al encarcelamiento», UNICEF Argentina y Defensoría General de la Nación, 1era Edición, Octubre de 2008.-

(*) Abogado, UBA. Especialización en Derecho Penal y Criminología., UBA.