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Partes: M. M. V. c/ Caja Forense de la 2da. Circunscripción Judicial s/ amparo contra actos de particulares
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
Sala/Juzgado: A
Fecha: 6-mar-2019
Cita: MJ-JU-M-117959-AR | MJJ117959 | MJJ117959
Procedencia de la medida cautelar a fin de obtener la cobertura integral del tratamiento de criopreservación de ovocitos atento al diagnóstico médico de falla ovárica.
Sumario:
1.-Corresponde revocar la resolución que hizo lugar a la medida cautelar a fin de obtener la cobertura del tratamiento de criopreservación de ovocitos atento al diagnóstico médico de Falla Ovárica pero limitada al 50% y hacer lugar a la inmediata cobertura de 100% de lo ordenado por el médico tratante, ya que en virtud de lo establecido por la Ley 26.862 y el Decreto Nº 956/13 la actora tiene derecho a gozar de la cobertura integral del tratamiento que incluye la criopreservación, para la consecución de un futuro embarazo y respecto a la cantidad de ovocitos a preservar -no determinada en la Ley- debe seguirse el criterio de los profesionales médicos especializados en la materia.
Fallo:
Rosario, 6 de marzo de 2019.-
Visto, en Acuerdo de la Sala “A” el expediente Nº FRO 26007/2018/1/CA1 caratulado Inc. apelación en autos: “M. M. V. c/ Caja Forense de la 2da. Circunscripción Judicial s/ amparo contra actos de particulares” (originario del Juzgado Federal Nº 1 de esta ciudad) del que resulta:
El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:
1.- Vinieron los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora a fojas 347/360vta. (toda referencia a las fojas corresponderá al refoliado del pie de página) contra la Resolución de fecha 6 de julio de 2018 (fs.
343/345vta.), que hizo lugar a la cobertura de la prestación médica requerida en forma limitada al (cincuenta por ciento) 50%.
Concedido el recurso a fojas 361 y contestados los agravios (fs. 365/371), fueron elevados los autos (fs. 379), disponiéndose la intervención de la Sala “A” y ordenándose el pase al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio (fs. 381).
2.- Luego de hacer un relato de los hechos, se agravió la recurrente de que el a quo haya entendido que en autos no se encuentran acreditados la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, cuando al otorgar la cautelar de manera limitada (50%), tuvo por acreditados dichos presupuestos legales, caso contrario no la hubiera concedido.
Sostuvo que la medida es totalmente procedente y que resulta indiscutiblemente verosímil su derecho de acceder al tratamiento de criopreservación de ovocitos atento su diagnóstico médico de Falla Ovárica Precoz. Que dicho tratamiento es el adecuado para su patología y receptado por la normativa vigente.
Respecto al peligro en la demora, destacó que el tiempo que puede transcurrir desde la promoción del presente amparo hasta el dictado de una sentencia firme se traduciría en la imposibilidad efectiva de realización del tratamiento prescripto.
Asimismo se quejó de que el sentenciante haya afirmado que la cantidad mínima de ovocitos para criopreservar no surge de la ley.Expresó que la norma no puede prever todos los diagnósticos personales de cada uno de los habitantes, sino lo que pretende es la cobertura integral de todos los tratamientos de fertilización asistida a los fines de la consecución de un embarazo y aquí para preservar su fertilidad y lograr un embarazo se debe criopreservar los pocos óvulos que aún reserva, y que, para su rango etario el número mínimo de ovocitos a criopreservar es de doce a los fines de lograr un embarazo futuro.
Finalmente, solicitó que se extienda la cobertura del tratamiento de criopreservación de ovocitos, medicación y canon de mantenimiento anual de los vitrificados hasta su fecundación al 100%, como lo prescribe la ley al garantizar la cobertura integral.
Hizo reserva del caso federal.
3.- Por su parte la demandada al contestar el traslado indicó que la expresión de agravios no configura la crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo, solicitando se declare desierto el recurso.
Y Considerando que:
1.- Habida cuenta de que la apelada al responder el traslado destacó la falta de una crítica concreta y razonada de los fundamentos dados por el sentenciante solicitando el rechazo del recurso interpuesto, cabe comenzar el tratamiento por este punto.
Entiendo que debe desestimarse el planteo, ya que más allá de cualquier defectuosa formulación de que adoleciera o de argumento livianamente ensayado, las quejas han alcanzado el umbral mínimo para constituirse en la crítica concreta y razonada exigida por el artículo 265 del CPCCN.
2.- La resolución en crisis exhibe como argumento central para limitar al 50% la cautelar solicitada, en que si bien le asistiría en principio a la actora “gozar de la cobertura integral del tratamiento de reproducción asistida que incluye criopreservación para la consecución de un futuro embarazo”, no surge de los certificados médicos acompañados que habiéndose practicado en forma exitosa el tratamiento, se requiera de una cantidad mínima de óvulos para que sean criopreservados, o que seis sean insuficientes, ni se encuentra ello dispuesto en la ley26.862 ni en el Decreto Reglamentario 956/2013, destacando que la actora no invocó norma alguna que acredite que son doce el mínimo de ovocitos a criopreservar. Concluyó así que el planteo implica una complejidad de debate y prueba y un análisis normativo- tal, que excede el ámbito propio de una cautelar, por lo que no advirtió -en principio y sin perjuicio de las ulterioridades de la causa- la existencia de verosimilitud en el derecho invocado, destacando que ello será motivo de debate y prueba durante el presente proceso.
Tampoco encontró acreditado el peligro en la demora, señalando que la amparista no había presentado al reiterar su pedido cautelar, argumento, doctrina, elemento alguno que obligue a una nueva revisión del juzgador.
3.- Ahora bien, atendiendo al primero de los agravios de la recurrente en orden a la verosimilitud del derecho pretendido cabe señalar que la ley 26.862, en su primer artículo define su objeto en los siguientes términos:
“La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”. Expresiones con las cuales resulta difícil de compatibilizar la decisión limitativa del a quo. Porque, en primer lugar, estableció en el segundo párrafo de su artículo 8: “También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometida su capacidad de procrear en el futuro”.
Por otro lado, el artículo 2º del Decreto Nº 956/13, específicamente en relación a la criopreservación, la comprende dentro de las técnicas de Alta Complejidad:”. la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos”.
Asimismo a partir de enero del 2017, a través de la Resolución 1-E/2017 del Ministerio de Salud, se aclararon algunos aspectos regulatorios de la norma, la que suma precisiones sobre la criopreservación en trato. Así el artículo 3° destaca que: “Los procedimientos médicos y etapas que forman parte del ANEXO I (GDE IF-2017-00032620- APN-DD#MS), con el alcance fijado en los ANEXO II (GDE IF- 2017-00033241-APN-DD#MS) y ANEXO III (GDE IF-2017-00033713- APN-DD#MS) de la presente, se consideran complementarios de otros procedimientos tales como: la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de gametos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos; aquellos relativos al abordaje interdisciplinario previsto en el artículo 8º de la Ley Nº 26.862; y todo otro procedimiento y/o técnica a incluirse como TRATAMIENTO DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA CON TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD (TRHA/AC) en ejercicio de la facultad conferida a este Ministerio mediante el artículo 2º del Anexo al Decreto Nº 956/13.” Y, específicamente, en el ANEXO III refiere a: “(viii. ii.) Transferencia de embriones criopreservados: procedimiento médico mediante el cual uno o más embriones que han sido previamente criopreservados de acuerdo al procedimiento definido aquí como “criopreservación” se transfieren al útero o trompa de Fallopio. ix. Criopreservación:procedimiento médico de congelamiento o vitrificación y almacenamiento de embriones, gametos o tejido gonadal.” Con la legislación señalada queda claro entonces el derecho de la actora a gozar de la cobertura integral del tratamiento que incluye la criopreservación, para la consecución de un futuro embarazo.
Respecto a la cantidad de ovocitos a preservar -no determinada en la ley- entiendo que debe seguirse el criterio de los profesionales médicos especializados en la materia.
Consecuentemente y siendo así las cosas, propongo receptar el agravio de la recurrente, en función de las razones precedentes.
4.- En lo que hace al segundo de los requisitos, el peligro en la demora, que como es bien sabido, importa uno de los fundamentos esenciales de toda cautelar, me pregunto en primer término si puede haber alguna afección a la salud cuyo tratamiento adecuado no conlleve peligro en la demora. En tal sentido y más allá de la gravedad del menoscabo que presente cada caso, si se atiende al carácter efímero de la vida humana, se impone concluir que prácticamente cualquier desequilibrio en la salud impide el goce integral de la vida, y en tanto ésta transcurre sin solución de continuidad, cada día, cada momento que se vive en la enfermedad o con una lesión, resulta ser un tiempo irrecuperable para la plenitud, más en el caso por tratarse de un tratamiento por falla ovárica precoz prescripto en forma urgente (fs.212/213 y 303) que incluye la criopreservación, para la consecución de un futuro embarazo.
De tal suerte entonces, que también este requisito debe ser visto de muy particular modo.
5.- Consecuentemente, en función de las razones precedentes concluyo que el derecho de la recurrente resulta cuanto menos en principio verosímil, que podría existir peligro en la demora y también la posibilidad de que con ésta se opere un daño irreparable, por todo lo cual, desde mi punto de vista resulta razonable receptar sus agravios, revocar el decisorio venido en revisión, haciendo lugar a la inmediata cobertura de 100% de lo ordenado por el médico tratante, teniendo por ofrecida y por prestada caución juratoria a través del pedido de la presente cautelar (arg. artículo 199 del CPCCN).
Es mi voto.
El Dr. Pineda adhiere al voto que antecede.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
1.- Revocar la Resolución de fecha 6 de julio de 2018 obrante a fojas 343/345vta. y, en consecu encia, hacer lugar a la ampliación de la cautelar venida en revisión, ordenando a la Caja Forense de la 2da. Circunscripción Judicial otorgarle a M. M. V. en forma inmediata la cobertura del 100% de la prestación indicada por su médico tratante. 2.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 30% de lo que se fije en primera instancia por la cautelar. 3.- Insertar, hacer saber, comunicar en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y, devolver los autos al juzgado de origen. No participa del acuerdo el Dr. Jorge Sebastián Gallino por haber cesado en sus funciones como juez subrogante a partir del 22 de diciembre del 2018 (Resolución C.M. 413/2017 del 23/11/2017 y Ac. CFAR 340/2018 del 29/11/2018).
Gl-lc FERNANDO LORENZO BARBARÁ
JUEZ DE CAMARA
ANIBAL PINEDA
JUEZ DE CAMARA
Ante mi Eleonora Pelozzi
Secretaria de Cámara
