Medicamento fuera de serie: La obra social debe cubrir un medicamento que no está aprobado en el país y ha sido recetado por los médicos tratantes

Partes: Incidente No 1: P. E. c/ Pami -Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados- s/ prestaciones farmacológicas

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: II

Fecha: 14-dic-2018

Cita: MJ-JU-M-116931-AR | MJJ116931 | MJJ116931

La obra social debe entregar con carácter cautelar un medicamento que no está aprobado en el país y ha sido recetado por los médicos tratantes.

Sumario:

1.-Es procedente disponer que la obra social accionada entregue con carácter cautelar y en forma inmediata a la actora la medicación que necesita para el tratamiento de su enfermedad, pues aquella no acreditó los motivos técnicos científicos que fundamentarían el rechazo de la prescripción como tampoco la innecesariedad o falta de efectividad del tratamiento indicado por los médicos tratantes, aún cuando no esté aprobado en el país, siendo que la ANMAT aprobó el Régimen de Acceso de Excepción a Medicamentos no registrados (RAEMNR), el cual establece el procedimiento para la aprobación de la importación de medicamentos no registrados en el país destinados al tratamiento de pacientes para los que no existiera disponible un registro de un producto idéntico, similar o alternativa terapéutica adecuada (art. 1° , Disposición ANMAT 10874-E/2017).

Fallo:

San Martín, 14 de Diciembre de 2018.

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto en subsidio por la demandada (vid Fs. 34/39Vta.), contra la resolución obrante a Fs. 10/12, en la cual el Sr. juez -a quo” hizo lugar a la medida cautelar, ordenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados la entrega inmediata y gratuita a la actora de la medicación Pralatrexato vial 20 mg (Folotyn) caja de 12 ampollas, ello bajo apercibimiento de aplicar una multa de $ 5.000 por cada día de retardo en el cumplimiento de la orden judicial.

II.- La recurrente se agravió, entendiendo que no había practicado acto alguno que afectara en forma actual e inminente el derecho a la salud de la amparista.

Asimismo, consideró que se había dictado la medida precautoria sin darle intervención al instituto, privándolo de su derecho de defensa en juicio.

Expuso, que el pronunciamiento apelado coincidía en un todo con el fondo de la cuestión planteada, confundiéndose con el resultado al cual se pretendía arribar por medio de la sentencia definitiva.

Indicó, que la medida cautelar innovativa, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, requería de suma prudencia en su admisión.

Dijo, que la beneficiaria prefirió judicializar una cuestión médica, impidiendo el diálogo entre los auditores del instituto y el médico tratante.

Manifestó, que no negó arbitrariamente la medicación, sino que el Pralatrexato vial 20 mg (Folotyn) no figuraba en el vademécum de la obra social y no estaba aprobada su comercialización ni su importación por la ANMAT.

Relató, que su auditoría médica señaló la existencia en sus protocolos de cobertura de una segunda línea terapéutica para el diagnóstico de esta paciente, por lo que entendía que se ponía en riesgo su salud al dilatar los plazos para al inicio del tratamiento con una droga cuya importación demoraba alrededor de un mes.Señaló, que no se advertía que la medida impuesta resultara concreta y precisa. En este sentido, sostuvo que su acatamiento resultaba injusto y contrario a derecho ya que estaba supeditado a información que no surgía de la presentación efectuada, tornando incierto su objeto. Así, agregó que se desconocía el importe a abonar por la adquisición del fármaco.

También se quejó, al entender que debía contarse con otro criterio médico que fuera objetivo y diera viabilidad a la provisión del medicamento, ello, en pos de la salud de la afiliada, para lo cual consideró que debió requerirse la opinión y auxilio del Cuerpo Médico Forense.

Alegó, que debía cumplir con su obligación de atender la salud de los afiliados que integraban su padrón y que el dictado de la medida cautelar afectaba en forma directa sus deberes.

Por último, protestó en cuanto se dispuso, en caso de incumplimiento, una multa diaria de $ 5.000, lo cual generaría un daño irreparable, menoscabando el otorgamiento de prestaciones vigentes y viables a otros afiliados que se encontraran transitando una enfermedad similar.

Finalmente, solicitó que se revocara la medida cautelar e hizo reserva del caso federal.

III.- Es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos:306:2062 y 314:711).

El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.

Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado (-fumus bonis iuris”) y el peligro de un daño irreparable (-periculum in mora”), ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (Sala I, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11, resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 1/11/11 y 8/11/11, respectivamente, entre muchas; Sala II, causas FSM 31004/2018/1 y CCF 1963/2017/1, resultas el 4/7/18 y 1/8/18, respectivamente, entre otras).

Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del -fumus” se puede atenuar.

IV.- En el -sub-discussio”, la amparista peticionó una medida cautelar para que la demandada le suministrara la cobertura total del medicamento -PRALATREXATO (FOLOTYN), en presentación vial 20 mg y para cubrir 48 mg semanales (2 viales por semana durante semanas, siendo en total doce viales)” (Confr. escrito inicial, Fs. 4/8).

De las constancias de autos surge indiscutida la afiliación al INSSJyP de la Sra. E. P., de 65 años de edad (vid Fs. 97) y que le fue diagnosticado -Linfoma No Hodgkin T periférico – NOS” (vid Fs. 80, 81/81Vta. y 82).

Asimismo, del resumen de historia clínica se desprende que la Dra. Valeria P.Marczewski -médica especialista en hematología del Hospital Nacional Baldomero Sommer- certificó que se trataba de una paciente con -LINFOMA T NOS ESTADíO IV B”, que inició esquema EPOCH con muy mala tolerancia por mucositis y toxicidad medular, que intercurrió con neutropenia febril y en PET-TC de control se observó progresión de la enfermedad, por lo que se planificó segunda línea de tratamiento con drogas de menor mielotoxicidad que la quimioterapia convencional ya que se la consideraba -no apta para tratamientos de mayor intensidad” y, si bien manifestó una notable mejoría clínica y del estado general, en los controles posteriores se observaron lesiones pulmonares que hicieron sospechar una nueva progresión, evidenciándose luego un -mayor compromiso ganglionar hipercaptante supra e infradiafragmático”, motivo por el cual, solicitó doce unidades de -PRALATREXATO 20 mg (vial) FOLOTYN”, a fin de -iniciar tratamiento a la brevedad posible”, suscribiendo para ello el respectivo formulario de tratamientos oncológicos (vid Fs. 68, 69/70, 77/77Vta. y 84/89).

Igualmente, consta que la Dra. María Silvana Cugliari -Jefa de Hematología del Instituto A. Roffo- señaló que la Sra. P. presentaba una -enfermedad activa posterior a 5 ciclos de esquema EPOCH (toxicidad hematológica grado IV)” y que, dado ese antecedente, -otras opciones como gemcitabine (sola o en combinación) o esquemas con platino no estarían recomendados. Se sugiere evaluar la posibilidad de realizar tratamientos menos mielotóxicos. Se recomiendan las siguientes opciones: PRALATREXATE. ROMIDEPSINA (uso compasivo). LENALIDOMIDA (off label)” (vid Fs. 81/81Vta.).

A su vez, las Dras.Siran Zorian y Vanesa Caruso -médicas de los consultorios externos centrales de oncohematología del Hospital Piñero- señalaron que en el caso de esta paciente con linfoma refractario a tratamiento quimioterápico estaba indicado el uso de Romidepsina pudiéndose considerar también el tratamiento con Prelatrexato y que ambos debían solicitarse como vía de excepción.

En este estado liminar del proceso, debe tenerse presente que la accionada no ha acreditado debidamente en autos los motivos técnicos científicos que fundamentarían el rechazo de la prescripción como tampoco la innecesariedad o falta de efectividad del tratamiento indicado a esta paciente. Por el contrario, obra agregado a autos un correo electrónico de la demandada -División Atención a Beneficiario y Enlace con UGLs-, señalando que -el medicamento no se encuentra en el vademécum. Por favor que el médico opte por otro que sí esté incluido” (vid Fs. 79).

En este contexto, es dable recordar el criterio sustentado por esta Alzada en reiteradas oportunidades, donde se puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense, en el sentido de que el profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados (Sala I, causa 94/13, Rta. el 19/2/13, criterio reiterado en la causa 18958/2016/1, Rta. el 20/10/16, entre muchas otras; Sala II, causas FSM 131283/2017/1 y FSM 88236/2017, Rtas. el 16/5/18 y el 3/8/18, respectivamente, entre varias).

Entonces, a fin de determinar la verosimilitud del derecho, no pueden soslayarse las circunstancias apuntadas. Tampoco que la cuestión atañe a valores como la preservación de la salud y de la vida de las personas, derechos éstos reconocido en los Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; también en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12); en el Pacto de San José de Costa Rica (Artes.4 y 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, Inc. 1), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22).

Además, es oportuno señalar que la ley nacional de Obras Sociales -23.660-, en su Art. 3° prevé que esos organismos destinen sus recursos -en forma prioritaria” a las prestaciones de salud, en tanto que la ley 23.661 fija como objetivo del Sistema Nacional de Seguro de Salud, el otorgamiento de prestaciones que tiendan a procurar la -protección, recuperación y rehabilitación de la salud”; también establece que tales prestaciones asegurarán a los beneficiarios servicios -suficientes y oportunos” (Arts. 2 y 27).

En este sentido, el Alto Tribunal ha destacado la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).

No huelga recordar, que esta Alzada puso de resalto que en la tutela de la salud y de la vida de las personas, ni las obras sociales, ni las entidades de medicina prepaga, ni tampoco el Estado pueden -retacear la calidad y más avanzada tecnología a su alcance, si estos medios -por onerosos que pudieran resultar- son necesarios, convenientes, útiles o indispensables para proporcionar al paciente una calidad de vida acorde en cuanto sea posible con la dignidad que le es propia [.] para menguar en todo lo que esté al alcance de los prestadores el efecto menoscabante de una dolencia determinada” (Conf. Sala I, causas FSM 16081966/13, Rta. el 9/5/14 y CCF 1748/2017/1/CA1, Rta. el 15/9/2017; Sala II, causa FSM 155686/2018/1/CA1 , Rta.el 2/11/18).

Máxime, cuando la ANMAT aprobó el Régimen de Acceso de Excepción a Medicamentos no registrados (RAEM- NR), el cual establece el procedimiento para la aprobación de la importación de medicamentos no registrados en el país destinados al tratamiento de pacientes para los que no existiera disponible un registro de un producto idéntico, similar o alternativa terapéutica adecuada (vid Art. 1°, Disposición ANMAT 10874-E/2017).

Por lo tanto, dentro del prieto ámbito cognoscitivo propio de la instancia cautelar, aparece como verosímil el derecho invocado por la peticionante a la cobertura de la medicación que le prescribiera la médica especialista tratante.

Así pues, el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta de la actora. Lleva ínsita la evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según la verosimilitud- los probados intereses de aquélla y el derecho constitucional de defensa del demandado (Fallos: 320:1632).

En este orden de ideas, el peligro en la demora esgrimido, tiene suficiente grado de credibilidad de acuerdo a la documentación acompañada, considerando el grave daño a la salud que le puede irrogar a la accionante no realizar el tratamiento que por su enfermedad le ha sido indicado, hasta obtener una sentencia definitiva. Ello, sin que implique otorgar a la presente una declaración anticipada sobre el fondo del asunto.

V.- En lo que respecta a la intimación de aplicar una multa diaria por cada día de retardo en el cumplimiento de la cautela, se debe señalar que en autos no se hizo efectivo el mencionado apercibimiento. De modo que, un pronunciamiento sobre esta cuestión resulta improcedente por prematuro (Art. 163, Inc. 6°, segunda regla del CPCC).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolución de Fs. 10/12; con costas en la Alzada a la vencida (Art. 68 del CPCC).

A los fines del Art. 110 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la integración de esta Sala según Resoluciones CFASM 30/17 y 92/18.

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acordada CSJN 24/13 y ley 26.856) y devuélvase.

MARIANA ANDREA GARCIA

PROSECRETARIA DE CAMARA

ALBERTO AGUSTIN LUGONES

JUEZ DE CAMARA

MARCELO DARIO FERNANDEZ

JUEZ DE CAMARA

MARCOS MORAN

JUEZ DE CAMARA