A tiempo completo: La obra social debe cubrir el 100% del servicio de asistencia domiciliaria las 24 horas del día para el menor que padece parálisis cerebral

Partes: Inc. apelación… En autos: F. A. I. c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ amparo ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca

Fecha: 27-dic-2018

Cita: MJ-JU-M-117104-AR | MJJ117104 | MJJ117104

Se ordena cautelarmente a la obra social a cubrir el 100% del servicio de asistencia domiciliaria permanente las veinticuatro horas del día para el hijo de los actores que padece parálisis cerebral.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por el amparista y, en consecuencia, ordenó al demandado la cobertura total del servicio de asistencia domiciliaria permanente las veinticuatro horas del día para el hijo de los actores que padece parálisis cerebral, pues debe estarse a los términos e indicaciones expresas del médico tratante, quien es, en definitiva, el responsable final del tratamiento que requiere el estado de salud del hijo de la amparista; ello así, mientras se sustancia completamente la causa y se producen todas las pruebas pertinentes a los fines de dilucidar si la prestación de asistente domiciliario resulta idónea para el tratamiento de su enfermedad.

2.-El peligro en la demora surge del diagnóstico del joven quien tiene parálisis cerebral, por lo que la falta de asistencia repercute directamente en su calidad de vida, ya que no es auto¬válido para realizar ninguna de las actividades y quehaceres cotidianos.

3.-La medida cautelar innovativa procura tutelar, de manera efectiva y en tiempo oportuno y útil, el derecho invocado a fin de evitar que el peticionante sufra un perjuicio irreparable y que, con fundamento en razones de justicia, de equidad y de urgencia, cuente con los bienes o el ejercicio pleno del derecho cuyo reconocimiento o protección reclama anticipadamente.

Fallo:

Bahía Blanca, 27 de diciembre de 2018.

VISTO:

Este expediente N° FBB 28261/2018/1/CA1, caratulado: “Inc. apelación. En autos: ‘F., A. I. c/ OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS s/ AMPARO LEY 16.986’”, venido del Juzgado Federal N° 1 de la sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. sub 35/40 vta., contra la resolución de fs. sub 23/25 vta.

El señor Juez de Cámara, doctor Leandro Sergio Picado, dijo: 1ro.) El Sr. Juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada por Graciela Bibiana Rivarola, en representación de su hijo A. I. F., y ordenó a la demandada Organización de Servicios Directos Empresarios Sociedad Anónima, la cobertura total del servicio de asistencia domiciliaria permanente, las 24 hs. del día -desde el dictado de la presente y hasta tanto exista sentencia judicial firme- teniéndose presente la caución juratoria prestada en el escrito de inicio (fs. sub 23/25 vta.). 2do.) Contra la resolución el representante de OSDE interpuso recurso de apelación a fs. sub 35/40 vta. Sostuvo que: a) existe identidad entre el resultado obtenido con el remedio cautelar y el que se persigue con la acción de amparo; b) no se acreditó la verosimilitud en el derecho, cuando OSDE cubre la asistencia domiciliaria 16 hs. diarias ofreciendo que la actora redistribuya los horarios, pasando la cobertura durante las horas de la noche y las 8 horas restantes que reclama se realice en alguna institución de integración o se ocupe la familia; c) tampoco se acreditó el peligro en la demora, máxime tratándose de un proceso de amparo cuyo desenlace puede obtenerse en poco tiempo; d) no se acreditó el periculum in dammi que pueda dar lugar al perjuicio irreparable e inminente que se requiere para habilitar la excepción y e) se agravia de la insuficiencia de contracautela, en cuanto se fijó una simple caución juratoria del actor, apartándose de las pautas previstas en el art. 199 del CPCCN.Por las razones expuestas solicitó que se revoque la medida cautelar otorgada, con costas. 3ro.) El actor no contestó el traslado conferido a f. sub 44, por lo que a f. sub 45 se le dio por decaído el derecho que dejó de usar y, por su parte, el Sr. Fiscal General asumió la intervención que le compete a fs. sub 48/49, propiciando el rechazo del recurso. 4to.) Yendo al agravio consistente en que la resolución en crisis constituye un anticipo de jurisdicción que invoca el apelante, asevero que no es posible descartar el acogimiento de una medida cautelar peticionada cuando, como en el caso, existen fundamentos serios de hecho y, además, la naturaleza del derecho involucrado impone expedirse provisionalmente sobre la petición formulada. Siguiendo este orden de ideas, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia, en tanto, claro está, se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad. 5to.) En cuanto a la medida cautelar innovativa dispuesta, cabe recordar que su razón de ser es tutelar, de manera efectiva y en tiempo oportuno y útil, el derecho invocado, a fin de evitar que el peticionante sufra un perjuicio irreparable y que, con fundamento en razones de justicia, de equidad y de urgencia, cuente con los bienes o el ejercicio pleno del derecho cuyo reconocimiento o protección reclama anticipadamente. Es por ello que esta vía protectoria no exige la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. 6to.) Dicho esto, corresponde analizar si se encuentran reunidos los extremos requeridos para la procedencia de la medida cautelar en crisis, a tenor de lo dispuesto por el artículo 230 del CPCCN. 6.1) La verosimilitud del derecho queda demostrada con la concurrencia de las circunstancias siguientes: a) con los argumentos expuestos en la demanda (fs. sub 14/19vta.); b) el carácter de una persona de 21 años (f.sub 4), que padece retardo del desarrollo, epilepsia encefalopatía no especificada, retraso psicomotor, severa discapacidad visual por lo que le fue otorgado un certificado que acredita su discapacidad, del cual surge que requiere acompañante (f. sub 6) -lo que no fue cuestionado por la parte demandada-; c) su afiliación a Organización de Servicios Directos Empresarios Sociedad Anónima (OSDE, fs. sub 8/9); d) la prescripción de su médico tratante, el Dr. Eduardo Sage, especialista en neurología clínica, quien indicó que A. I. F. no puede autovalerse, que requiere alimentación, sonda permanente y cuidados básicos, por lo que debe ser asistido las 24 horas del día, los 7 días de la semana (f. sub 11); e) el informe solicitado por su galeno al Centro Integral de Discapacidad de Punta Alta (C.I.N.D.I.), acerca de si esa institución brindaba los servicios necesarios para la atención de A. I. F. (f. sub 3) y su respuesta de que no contaba con el dispositivo de atención y cuidados que el joven necesita, por ser su modalidad de trabajo grupal en los distintos servicios que lo integran -taller protegido, centros de Día y Hogar- (f. sub 5); f) la presencia de un derecho fundamental del individuo, consistente en el derecho a la preservación de la salud y de la vida (art. XI, DADDH; art. 25, DUDH; arts. 33 y 75 inc. 22 y 23 de la CN, entre otros), que se ve, al menos prima facie, conculcado. g) la denegación de cobertura de asistencia domiciliaria durante las 24 horas diarias, los siete días de la semana, por parte de la demandada, con fundamento en que, conforme lo dispuesto en el art. 39, inc. d) de la ley 24.901, su equipo interdisciplinario llevó a cabo la mentada evaluación, tomando conocimiento directo del caso y elaborando un diagnóstico científico, del que surgió que: “a) Afortunadamente, A.ha mejorado su cuadro, sobre todo en el aspecto afectivo y con gran disminución de las reacciones agresivas que presentaba.; b) No obstante, efectivamente requiere supervisión las horas de la noche y c) Es importante promover y facilitar su interacción e inclusión social, en su beneficio, para lo cual se sugiere la concurrencia a una institución de integración para discapacidad. Así las cosas, como conclusión, se indica una distribución de las 16 hs. de asistente domiciliario, que ya recibe -con cobertura de esta obra social-, a los efectos de cubrir el turno nocturno y liberar un turno diurno, donde A. pueda compartir espacios de interacción con sus familiares y otros miembros de la comunidad (resultando lo más idóneo a tal fin la concurrencia a institución de integración) sin la presencia permanente de asistentes externos” (f. sub 12). En este inciso corresponde efectuar el siguiente análisis: A la demandada Organización de Servicios Directos Empresarios Sociedad Anónima (OSDE) le resultan aplicables las leyes 23.660 y 23.661, y sus reglamentaciones; como así también se encuentra obligada a brindar la cobertura total de las prestaciones básicas previstas por la ley 24.901 a las personas con discapacidad, como acontece en autos y la amplitud de prestaciones previstas en esta norma, resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver entre otros arts. 11,15, 23 y 33). Esta última ley citada, en su art. 39, inc. d, impone la obligación a la obra social del reconocimiento íntegro del servicio de Asistencia Domiciliaria, por indicación exclusiva del equipo interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas, quien evaluará los apoyos necesarios, incluyendo intensidad y duración de los mismos así como su supervisión, evaluación periódica, su reformulación, continuidad o finalización de la asistencia (Inciso incorporado por art.1° de la ley 26.480, BO 6/4/2009)”; prestación que -a su vez- se encuentra expresamente incluido en el piso mínimo de prestaciones que todo agente de salud debe procurar a sus afiliados: el Programa Médico Obligatorio (PMO), establecido por la Resolución 201/02 del Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación (MSyDSN), la que posteriormente fue modificada y actualizada por la Resolución 310/2004 del mencionado ministerio. Sin embargo, pese a la evaluación efectuada por tal equipo y frente a lo manifestado por la demandada, en este estadio, debe estarse a los términos e indicaciones expresas del médico tratante (cfr. f. sub 11), quien es, en definitiva, el responsable final del tratamiento que requiere el estado de salud del hijo de la amparista. Ello así, mientras se sustancia completamente la causa y se producen todas las pruebas pertinentes a los fines de dilucidar si la prestación de asistente domiciliario (y su extensión horaria -nótese que la actora afirmó al inicio de la acción que la demandada se encontraba brindando cobertura por 16 horas diarias, cfr. fs. sub 15vta.-), resulta idónea para el tratamiento de su enfermedad. En consecuencia, y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida dictada por el señor juez es la solución que, de acuerdo con lo indicado por el profesional médico, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc.22, de la Constitución Nacional). 6.2) El peligro en la demora: surge del diagnóstico del joven quien tiene parálisis cerebral, por lo que la falta de asistencia repercute directamente en su calidad de vida, ya que no es auto¬válido para realizar ninguna de las actividades y quehaceres cotidianos (f. 11). Sumado a que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resultan suficientes para tener por acreditado la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (ver Fassi¬ Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota Nº 13 y Podetti, Tratado de las medidas cautelares, pág. 77, nº 19). 7mo.) En cuanto al agravio referido a la insuficiencia de la caución juratoria establecida en primera instancia no habrá de tener acogida favorable, en tanto estando en juego el derecho a la salud no existe mérito para imponer la caución real o personal (art. 199, del CPCCN). 8vo.) Por último, se resuelve sin costas por ausencia de contradicción (arts. 68, 2do. § y 69, CPCCN) y debe diferirse la regulación de honorarios de los profesionales que intervinieron para la vez que se fijen los del principal (art. 30, ley 27.423). Por los motivos expuestos, propongo al Acuerdo: 1ro.) Se rechace el recurso de apelación interpuesto a fs. sub 35/40 y, en consecuencia, se confirme la resolución de fs. sub 23/25 vta.; sin costas (arts. 68, 2do. § y 69, CPCCN); y 2do.) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales que intervinieron para la vez que se estimen los del juicio principal (art. 30, ley 27.423). El señor Juez de Cámara, doctor Pablo Esteban Larriera, dijo: Me adhiero al voto del doctor Leandro Sergio Picado. Por ello, SE RESUELVE: 1ro.) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. sub 23/25 vta. y, en consecuencia, confirmar la resolución de fs. sub 28/30 vta.; sin costas (arts. 68, 2do. § y 69, CPCCN); y 2do.) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales que intervinieron para la vez que se estimen los del juicio principal (art. 30, ley 27.423). Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera (art. 3°, ley 23.482).

Pablo Esteban Larriera

Leandro Sergio Picado

María Alejandra Santantonin

Secretaria