Interés superior del niño: Adoptabilidad de los niños que no cuentan con familia biológica, sin perjuicio de la posibilidad de mantener el vínculo con la familia de origen

Partes: V. J. B. y otros s/ control de legalidad-Ley 26.061

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 26-dic-2018

Cita: MJ-JU-M-116581-AR | MJJ116581 | MJJ116581

Se decreta el estado de adoptabilidad de los niños que no cuentan con una familia biológica que les asegure un entorno apropiado de desarrollo, sin perjuicio de la posibilidad de que en la sentencia definitiva se flexibilice el mantenimiento del vínculo con la familia de origen.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución que decretó el estado de adoptabilidad de los niños pues las constancias obrantes en autos muestran la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran inmersos, al no contar con una familia biológica que pueda asegurarle su crecimiento y formación, en un entorno de armonía, amor, protección y contención.

2.-Se confirma la resolución en crisis que decretó el estado de adoptabilidad de los niños sin perjuicio de que en el proceso de adopción y en el momento de dictar la sentencia correspondiente, el magistrado de grado tenga especialmente en cuenta lo establecido en el art. 621 CCCN., en cuanto a la flexibilización que esa norma habilita respecto del mantenimiento de la vincularidad con su familia de origen, con independencia del tipo adoptivo que se decida, en atención al principio de realidad y el interés superior de los niños que debe prevalecer en todas las decisiones que se tomen respecto de ellos.

3.-En aquellas situaciones en las que se acredite la imposibilidad del restablecimiento del vínculo del niño o adolescente con sus progenitores o su familia ampliada, corresponde la adopción de medidas especiales de protección de carácter permanente que faciliten una solución definitiva a la situación del niño, en atención a su interés superior, y en particular a su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia.

4.-Con fundamento de orden constitucional y apoyado en la preeminencia que tiene la familia de origen para la crianza y desarrollo de los niños nacidos en su seno (arts.7 , , 9 , 20 CDN; arts.14 y 75, inc.22 , CN), la declaración de la situación de adoptabilidad requiere una investigación previa de la real situación de abandono del menor que se configura con la privación de aquellos aspectos esenciales que atañen a la salud, seguridad y educación de éste por parte de las personas a quienes compete dicha obligación, y deriva supletoriamente en la tutela pública estatal.

Fallo:

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Por la resolución dictada a fs.529/531, se decreta el estado de adoptabilidad de los niños J. B. V. y T. M. V. M. –

No conteste con ello, el Sr.M., apela tal decisión dando fundamento a su recurso mediante la presentación de fs.550/555.-

La Sra.Defensora de Menores de Cámara dictamina a fs.577/579, solicitando que se confirme el decisorio de grado que atiende primordialmente al interés superior de sus representados y de la ley 26.061.-

Considera además que en lo que respecta a la inclusión de estos niños en otra familia, deben tener el apoyo desde el plano psicológico con un adecuado marco terapéutico a los fines de facilitar el tránsito de sus defendidos hacia un nuevo hogar, poniendo de manifiesto que según la información recabada del Hogar Cuminí “… a partir de la interrupción de las vinculaciones J. preguntó durante bastante tiempo por su mamá, pero a partir de su cambio de sede no preguntó más por ella. A diferencia de otros compañeros de hogar, J. no pide tener una familia, considerando la directora que el niño aún precisa poder trabajar en terapia el tema …” cuestión que, resalta, merece un adecuado tratamiento profesional. –

II.- En primer lugar, habremos de señalar que la característica distintiva de la decisión judicial en materia de protección de personas radica en hacer un juicio sobre lo que pueda acontecer en el futuro del niño a quien se dirige la tutela legal, de

acuerdo a su mejor interés. Así la atención primordial a dicho interés a que alude el art.3 de la Convención de los Derechos del Niño, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor.

La citada Convención -incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través del art.75 inc.22 de la C.N.-dispone que la vinculación de un menor con su padre constituye un derecho del que aquél, en principio, no puede ser privado. Es que la separación de ambos sólo es procedente cuando las circunstancias del caso presenten una gravedad tal que así lo aconsejen, utilizándose al efecto un criterio interpretativo harto restrictivo.

A partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño al sistema jurídico argentino y la responsabilidad asumida en garantizar a las personas menores de edad la plenitud de ejercicio de sus derechos en la mayor medida de lo posible, conforme su condición de individuo en especial estado de desarrollo, cambió el paradigma de la infancia. Se giró el eje desde la situación irregular – donde el niño era considerado un objeto que era de pertenencia y dominación del mundo adulto- al de la protección integral, que indica que deberá brindársele trato de sujeto con autonomía progresiva para el ejercicio de los derechos que titulariza. Como derivación del ajuste de las normas jurídicas y las prácticas sociales a los postulados de la CDN -y con diferentes grados de cumplimiento- se dictaron algunas leyes provinciales y la ley 26.061, organizando el sistema de Protección Integral.Integrando aún más el Sistema, el Código Civil y Comercial dispone que el juez con competencia en el control de legalidad de las medidas excepcionales será el que dicte la sentencia que se pronuncie sobre la situación de adoptabilidad y también el de la adopción (arts.609 inc.a, y 615 CC y C) (Conf.Mariela Gonzalez de Vicel, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Herrera-Caramelo-Picasso, T.1, pág.60/69, Ed.Infojus).-

Por lo tanto, en aquellas situaciones en las que se acredite la imposibilidad del restablecimiento del vínculo del niño o adolescente con sus progenitores o su familia ampliada se adoptarán medidas especiales de protección de carácter permanente que faciliten una solución definitiva a la situación del niño, en atención a su interés superior, y en particular a su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia. En este último supuesto, el Código Civil y Comercial prevé de manera precisa que el órgano administrativo de protección de derechos que tomó la decisión y que por ende trabajó y conoce a la familia de origen del niño, debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad.Dicho dictamen se debe comunicar al juez en un plazo de veinticuatro horas (Conf.arts.607 al 610, Cap.II del Título VI, del Código Civil y Comercial).-

Por ello, con fundamento de orden constitucional y apoyado en la preeminencia que tiene la familia de origen para la crianza y desarrollo de los niños nacidos en su seno (arts.7, 8, 9, 20 CDN; arts.14 y 75, inc.22, CN), la declaración de la situación de adoptabilidad requiere una investigación previa de la real situación de abandono del menor que se configura con la privación de aquellos aspectos esenciales que atañen a la salud, seguridad y educación de éste por parte de las personas a quienes compete dicha obligación, y deriva supletoriamente en la tutela pública estatal.-

Es decir, que importa el desarrollo de un procedimiento que investiga si entre determinada persona y su familia biológica se agotaron todas las medidas posibles para la continuidad del desarrollo conjunto y en la vida familiar. –

III.- Se inician los presentes actuados a fin que se efectúe el control de legalidad de la Medida de Protección Excepcional de Derechos de J.y T. expedida por el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes el 3 de agosto de 2016, por la cual se dispone el alojamiento de los niños en un Hogar Convivencial a designar por la Dirección General de la Niñez y Adolescencia, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social, por el plazo de 90 días (ver fs.1/2, 3/21 y 22/24), la que posteriormente fuera prorrogada (ver fs.140/141, 332/333, 414/415).-

A fs.59/64 se presenta R. V. solicitando la revinculación con sus dos hijos por más días de los que el hogar le daba hasta ese momento para que posteriormente vuelvan a quedar bajo su cuidado. –

En la audiencia llevada a cabo el 28 de octubre de 2016 (ver fs.115), el Sr.M. presenta partida de nacimiento de T.y la Sra.V.manifiesta que aquél es el padre del niño y ambos expresan su disposición en ser evaluados por quien corresponda como así también que se pidan informes a los profesionales a cargo de los tratamientos de la progenitora para poder recuperar a sus hijos.-

A fs.120/124 obra el informe realizado por el Cuerpo Médico Forense de cuyas conclusiones surge que el Sr.M., al momento del examen, no presenta clínica compatible con un Transtorno de la Personalidad y con respecto a la Sra.R. V. (ver fs.125/129), que al momento del examen, presenta clínica compatible con un Trastorno de la Personalidad Epilepsia, considerando necesario que continúe con su tratamiento psiquiátrico y psicológico.-

A fs.161 y vta., en atención a lo peticionado a fs.158 y vta. por las autoridades del Hogar Mariposa, la magistrada de grado dispone la prohibición de acercamiento de la Sra.V. y del Sr.M. al mencionado Hogar donde se encuentran alojados los niños a una distancia no menor de doscientos metros.-

A fs.175/178, obra una nueva evaluación realizada por el Cuerpo Médico Forense de cuyas conclusiones surge que “…ambos adultos mantienen visitas con los niños una vez por semana, durante aproximadamente dos horas. En atención al estudio de interacción psicológico pericial efectuado se recomienda que las visitas materno y paterno filiales sean supervisadas por Psicólogos y/o Asistentes Sociales, a fin de realizar una evaluación de la modalidad y la calidad de los vínculos materno y paterno filiales. Se considera conveniente, asimismo, que se efectúen informes periódicos de dichas evaluaciones, a remitirse al Tribunal, tendiente a valorar la continuidad y evolución de dichos vínculos. Asimismo, se considera necesario que la Sra.R. V.continúe efectuando su tratamiento psicológico con controles psiquiátricos, que actualmente realiza en el Hospital Ramos Mejía…”(sic.).-

Asimismo, el informe obrante a fs.220/234, da cuenta que las dificultades en la interacción y comunicación de ambos referentes familiares con los niños, son muy evidente y deja muchas veces a J. en un estado de angustia latente, del que le cuesta recuperarse rápidamente; como también señala que la escases de recursos simbólicos que presentan los referentes familiares que vinculan con los hermanos, J. y T., son elementos a trabajar a fin de propiciar un cambio y un progreso en el vínculo, que permita que los niños puedan depositar en dichos familiares su confianza, y lograr una interacción y comunicación hasta el momento fallida, sugiriendo poder contar con algún ámbito de intervención externo y de apoyo del vínculo, a fin de generar un avance en un proceso que presenta retrocesos permanentes (ver fs.131/132).-

De la presentación efectuada a fs.320 por la Defensoría Zonal Comuna 4-Boca Barracas con fecha 12 de julio de 2017, emerge que “…se trabaja con una madre que va cumpliendo de a poco con el encuadre de trabajo propuesto pero que presenta muchas dificultades aún en cuanto al cuidado de sus hijos y la relación en el vínculo con ellos. En cuanto al Sr.M., padre de J., muestra buenas vinculaciones con los niños pero no termina de comprometerse en un plan de egreso seguro para ellos…” .-

A fs.396/408 obra el informe sobre la capacidad de maternaje de la Sra.V. y de paternaje del Sr.M., confeccionado en el mes de Diciembre de 2017, de cuyas conclusiones surge respecto de aquella, que posee “…una deficiencia severa en el ejercicio de su rol maternal en relación al cuidado de sus hijos, no pudiendo promover un desarrollo físico, psíquico y socialmente sano de los mismos.En relación a la disponibilidad de afecto establecida en el vínculo de los niños y su madre, no se evalúa una situación de riesgo para los niños que impida el contacto con la misma, ya que no surgen en la actualidad otros indicadores de maltrato…” y en lo que hace al Sr.M., que “…tiene capacidades potenciales para ejercer el rol paterno de manera sensible y disponible ante necesidades físicas y emocionales de los niños, capaz de ser coherente y empático y de regular las emociones para el control de los impulsos desde la contención como puesta de límites; que como mecanismo regulador de estrés ante presiones sociales o de pareja, implementa la reacción de abandono/huida; que se evalúa como una situación de riesgo la convivencia con la madre de los niños; que no cuenta con el armado de red familiar, de amistad o comunitaria que acompañe y contenga en el ejercicio de rol parental … se concluye acerca del Sr.M. que el mismo tiene la capacidad potencial para el despliegue de las habilidades en el ejercicio de cuidados parentales necesaria para promover el desarrollo psico-físico y emocional sano de sus hijos. En el caso en que V.S. considere disponer el cuidado de los niños al Sr.M., se sugiere la colaboración institucional, que lo ayude en un principio a la organización y armado de una red que los sostenga.Estando los niños bajo la responsabilidad del cuidado paterno, los niños podrían tener visitas con su madre … El sostén para el cuidado de los niños pensado desde la coparentalidad en convivencia, no sería el indicado en esta familia, debido a la intolerancia que ambos progenitores presentan de la situación de convivencia, con posibles consecuencias de intenso maltrato emocional, con el daño que ello conlleva, y que pronosticaría una situación de riesgo o de poca duración de la permanencia de la misma…”(sic.fs.407/408).-

A fs.431, obra el dictamen emitido por la Defensoría Zonal Comuna 4-Boca Barracas el 31 de Enero de 2018, en cuya parte pertinente reza que “…habiendo agotado el trabajo con ambos progenitores, sin poder observar cambios significativos que posicionen a los mismos en un lugar de referentes que puedan garantizar la seguridad psicofísica de los niños para que los mismos gocen plenamente de sus derechos, es que … dictamina a favor de que se decrete el estado de adoptabilidad de los niños …” (sic.fs.431).-

Asimismo, también en el mes de Enero de 2018, la Dirección del Hogar Cunumí brinda un informe donde expresa que el equipo técnico concluye que el vínculo de la Sra.V. para con T. y J. reviste un carácter nocivo de altísimo riesgo para la integridad psicofísica de ambos niños y en relación al Sr.M. pudo evaluarse que no cuenta con recurso alguno para mediar en el vinculo con los niños, en tanto que él mismo es víctima de violencia por parte de la Sra.V., con lo que da por concluida el proceso de vinculación en nuestro dispositivo en resguardo de la integridad psicofísica de los niños de autos, del resto de los niños alojados y del equipo de trabajo de esa institución (ver fs.434/435).-

A fs.442, el 9 de febrero de 2018 se resuelve una nueva prohibición de acercamiento de la Sra.V. y del Sr.M.a la persona de los niños J. y T. y al Hogar Cunumí, lugar donde se encuentran alojados los niños a una distancia no menor a 200 metros, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art.239 del Código Penal.-

En la audiencia llevada a cabo en la instancia de grado en el mes de Mayo del corriente año, en cuya oportunidad la Sra.V. manifiesta que “…sus hijos son la razón de su vida, que como madre no va a renunciar porque sin ellos no es nada. Cree que cumplió con todos los tratamientos y pide que se considere su voluntad de cambio y se tenga en cuenta al Sr.M. para que se haga cargo de sus hijos hasta que ella termine de demostrar que ha cambiado. El Sr.M. presta conformidad con la petición de la Sra. V. Manifiesta que está dispuesto a hacer lo que se le pida. Quiere que le entreguen a los dos niños ya que quiere a J. como a un hijo porque los conoce desde los primeros meses de vida. Agrega que J. lo quiere y lo considera como padre…”(sic.fs.503 y vta).-

A fs.540/542, luce un nuevo informe del Hogar Cunumi de fecha 30 de Junio de 2018 por el que se da cuenta que “…J. no mantiene vinculaciones con su progenitora ni ningún otro familiar y/o referente afectivo adulto luego del episodio sucedido en enero del presente año y la consecuente suspensión de contacto. En función del traspaso de J. a la sede de niños y niñas, se configuró un esquema de vinculaciones diarias con su hermano T. en la sede de bebés, acompañados por el equipo de cuidadoras de dicha sede. Además, se lleva a cabo una vez por semana un encuentro supervisado por los respectivos equipos profesionales, donde se observa demostraciones de reciprocidad entre los niños. Al momento los niños se encuentran adaptándose a la nueva dinámica, produciendo diferentes efectos en ambos. Se ha observado a T.con inhibición para jugar, pudiendo de a poco establecer mayor contacto con su hermano y apropiarse del lugar del encuentro. Mientras que J. ha podido gradualmente apropiarse de la nueva rutina, se prepara con gusto para el encuentro con T. y disfruta luego de relatar a sus referentes con el mismo.

Se continuará implementando estrategias en favor del fortalecimiento del vínculo fraterno entre los niños (sic.fs.541 vta.). – Por último, a fs.575/576 en el mes de Octubre del corriente año el equipo técnico de la Defensoría de Menores de Cámara presenta una evaluación por la cual informan que “…J. y T. necesitan contar con un entorno afectivo que además de cubrir sus necesidades básicas, los contenga, los aloje psíquicamente y les brinde la atención específica que requieren, acorde a la singularidad de cada uno. Estimamos que sus progenitores han demostrado constante interés por recuperar la convivencia con sus hijos, mas no cuentan con los recursos personales suficientes para atender las necesidades que estos niños presentan hoy. Consideramos que los diversos factores que daban cuenta del alto nivel de vulnerabilidad individual y social de esta familia y contribuyeron al desencadenamiento de la situación de crisis, se mantienen en su mayoría en el presente. Esto hace prever que el grupo familiar no podrá dar respuestas asertivas frente a la complejidad que implica el desarrollo de los niños dentro del ciclo vital familiar…”(sic.fs.576 vta.).- IV.- El art.607 inc.c) del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que la declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días.Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad, debiendo comunicar dicho dictamen al juez interviniente dentro del plazo de 24 horas.-

Asimismo, también establece que dicha declaración de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste., debiendo el juez resolver sobre la cuestión en un plazo máximo de 90 días.

En efecto, se trata de un proceso judicial cuyo objetivo consiste en definir si un niño se encuentra, efectivamente, en condiciones para ser dado en adopción, o que la satisfacción del derecho a vivir en familia se verá efectivizado si el niño se inserta en otro grupo familiar que el de origen. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad es el proceso que, a modo de puente, permite correr el eje de intervención centrado en la familia de origen o ampliada por imperativo del derecho a que el niño permanecerá con ellos, a la familia adoptiva (Conf.R.Lorenzetti-Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo IV, ,pág.85).-

El Código admite que varias situaciones que pueden culminar en la adopción de un niño provengan de una intervención frustrada o negativa del sistema de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes.Es decir, que en el plazo de 90 días – periodo de duración de las medidas excepcionales, es decir, de separación del niño del núcleo familiar primario que prevé la ley 26.061, extensible por un lapso igual por única vez, y por resolución fundada no se haya podido lograr el reintegro del niño a su hogar, o sea, “sin revertirse las causas que motivaron la medida”, la ley obligada que el organismo de protección de derechos interviniente dictamine sobre la posible declaración en situación de adoptabilidad.

De este modo, el Código, para estar a tono y en total consonancia con la Ley 26.061, establece que vencido el plazo de 180 días desde el dictado de la medida excepcional que separa al niño de su familia, el órgano administrativo de protección de derechos debe manifestarse sobre la viabilidad de la adopción, elaborando un dictamen que debe ser remitido al juez que ya intervino en el debido control de legalidad dentro de las 24 horas. Así, la reforma avanza en una de las cuestiones jurídicas más complejas que observa la adopción, su compatibilidad con el sistema de protección integral de derechos de niños y adolescentes. La declaración judicial en situación de adoptabilidad es el proceso bisagra entre ambas legislaciones y esferas de intervención. La primera, de carácter administrativa, tendiente a que el niño regrese con su familia de origen si es posible, pero si no lo es, llevar adelante rápidamente todas aquellas medidas que permitan al juez, pasar a la segunda etapa judicial que regula la legislación civil: declarar la situación de adoptabilidad. ¿En qué se fundará esta decisión judicial? En un dictamen que elevará el órgano administrativo de protección de derechos que tuvo un tiempo prudencial (180 días o 6 meses) para trabajar en profundidad con la familia de origen o ampliada y analizar si, efectivamente, el niño puede regresar o no con ellos.Esta postura legislativa que se sigue no es caprichosa, sino que está a tono con la estructura y funcionalidad que la ley 26.061 le otorga al sistema de protección integral cuya intervención mixta (administrativa judicial) no solo está presente en el dictado de medidas excepcionales, sino también en la decisión final de que un niño vea satisfecho su derecho a vivir en familia a través de la adopción. (Conf.Obra citada, TomoIV, págs.94 y 95).-

De conformidad con lo expuesto hasta aquí no cabe duda que lo expresado en el memorial, no logra conmover los fundamentados que dan andamiaje a la resolución en crisis, poniendo especial énfasis en que las constancias obrantes en autos, muestran la situación de vulnerabilidad en la que los niños se encuentran inmersos, al no contar con una familia biológica que pueda asegurarle su crecimiento y formación, en un entorno de armonía, amor, protección y contención.-

Ello, sin perjuicio de que en el proceso de adopción y en el momento de dictar la sentencia correspondiente, el magistrado de grado tenga especialmente en cuenta lo establecido en el art.621 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto a la

flexibilización que esa norma habilita respecto del mantenimiento de la vincularidad con su familia de origen, sin perjuicio del tipo adoptivo que se decida, atendiendo especialmente al principio de realidad y el interés superior de los niños que debe prevalecer en todas las decisiones que se tomen respecto de ellos.-

En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado con la Sra.Defensora de Menores de Cámara y lo dispuesto por el art.3 de la Convención de los Derechos del Niño y demás normativas citadas en párrafos anteriores, el Tribunal RESUELVE: Confirmar la resolución en crisis, sin costas en esta instancia por no mediar controversia (art.68 del CPCC).-

Regístrese, notifíquese a la Señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara electrónicamente en el domicilio constituido conforme lo dispuesto en las Acordadas CSJN 38/2013, 11/2014 y 3/2015 y Res.1512 del 15/11/2013 de la Defensoría General de la Nación, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N°15/13 art.4°) y, oportunamente devuélvase. –