Fertilización garantizada: Empresa de medicina prepaga debe cubrir un tratamiento de fertilización asistida con ovodonación, con un prestador privado, a una mujer de 48 años

Partes: B. C. L. EN J° 261894/ 13-04293134-3 (010302-53422) B. C. L. c/ Swiss Medical S.A. s/ acción de amparo p/ recurso extraordinario provincial

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: I

Fecha: 27-feb-2019

Cita: MJ-JU-M-117509-AR | MJJ117509 | MJJ117509

Procedencia de la acción de amparo interpuesta por una mujer de cuarenta y ocho años, a fin de que la empresa de medicina prepaga cubra un tratamiento de fertilización asistida con ovodonación, con un prestador privado y no con el de la cartilla.

Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia que rechazó una acción de amparo interpuesta por una mujer de cuarenta y ocho años, a fin de que se obligue a la empresa de medicina prepaga a cubrir un tratamiento de fertilización asistida con ovodonación, con un prestador privado y no con el de la cartilla de la prepaga, pues al haber sugerido el prestador de la empresa de medicina prepaga que no se realice el tratamiento, sin sugerir siquiera la realización de alguna otra técnica, la imposición de la obligación de continuar con el prestador de cartilla importa, en definitiva, el rechazo de la cobertura médica legalmente impuesta.

2.-La sentencia recurrida no advierte que de ninguna manera podría obligarse al prestador de la obra social a realizar una práctica que éste desaconseja y que tampoco resulta razonable pretender que la actora desperdicie las escasas oportunidades que le quedan, con un profesional que no cree siquiera que resulte conveniente realizar el tratamiento; así, el factor psicológico resulta determinante en este ámbito y exigir la realización de un tratamiento en estas condiciones no aparece como razonable.

3.-Siendo posible la realización de tratamiento de fertilización asistida con ovodonación, ante la ausencia de un prestador propio que se encuentre en condiciones de realizar el tratamiento y acceda a hacerlo o sugiera algún otro, lo razonable sería exigir a la demandada que cubra la prestación con un efector privado en condiciones para brindar el servicio, y no eximirla de la obligación legal de cubrir la práctica.

4.-La especial característica del contrato de medicina prepaga exige una adecuada protección de los derechos del usuario, debido a la desigualdad existente entre la institución y el consumidor, y por celebrarse mediante la adhesión a cláusulas predispuestas.

Fallo:

En Mendoza, a veintisiete días del mes de Febrero del año dos mil diecinueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-04293134-3/1 (010302-53422), caratulada: “B. C. L. EN J° 261894/ 13-04293134-3 (010302-53422) B. C. L. C/ SWISS MEDICAL S.A. P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”- De conformidad con lo decretado a fojas 46 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMON GOMEZ;segundo: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; tercero: DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI.

ANTECEDENTES:

A fojas 10/26 vta. C. L. B., interpone recurso extraordinario provincial en contra de la resolución dictada por la Segunda Cámara en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributario de la Provincia de Mendoza, a fojas 173/178 de los autos n° 261.894/53.422, caratulados: “B., C. L. C/ SWISS MEDICAL S.A. P/ ACCIÓN DE AMPARO”.

A fojas 31 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta a fojas 34/39 vta. solicitando su rechazo con costas.

A fojas 42/43 obra dictamen de la Procuración General, quien aconseja el rechazo del recurso deducido por las razones que expone.

A fojas 45 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 46 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, DIJO:

I.- RELATO DE LA CAUSA.-

Los hechos relevantes para la resolución de la presente causa son los siguientes:

1.- A fs.14/25 obra acción de amparo iniciada por la Sra. C. L. B. en contra de Swiss Medical S.A., con el objeto de que se suministre a la actora la cobertura integral (100%) de tratamiento de fertilización FIV con ovodonación y tratamiento endometrial por EC, inmunológico y hormonal con terapia polivalente (incluyendo la medicación y los demás gastos que ello demande entre ellos la criopreservación de gametos o embriones) en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales. Deberá ordenarse la realización del referido tratamiento en el Instituto del Dr. Alberto Tersoglio. Acompaña la siguiente documentación:

A fs. 6 obra certificado emitido por la Dra. Aida Pinto, de fecha 23/01/18, por medio del cual expresa que debido a la edad, lista de espera para tratamientos de ovodonación y a los antecedentes obstétricos de la Sra. B. (muerte fetal intraútero), sugiere no realizar este tratamiento.

A fs. 7 obra solicitud de tratamiento del instituto del Dr. Tersoglio de fecha 14/02/18.

A fs. 8/10 obra historia clínica de la Sra. B. en el instituto Tersoglio.

2.- A fojas 57/81 contesta demanda Swiss Medical S.A. Solicita el rechazo de la acción interpuesta. Sostiene que la vía del amparo es improcedente. Refiere que ya ha brindado uno de los 3 tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad que exige la ley, por lo que sólo le quedarían 2 por cubrir. Afirma que se garantiza la cobertura del tratamiento de fertilización asistida con ovodonación siempre, claro está, a través de prestadores médicos contratados. Refiere que la medicación requerida para los tratamientos son medicamentos de uso ambulatorio y, por ende, corresponde una cobertura del 40%, conforme la Resolución MS N° 201/2002 sobre el PMO. En relación a la crioconservación expresa que la cobertura incluye una suma de $ 6.480 al inicio del tratamiento y $ 600 en concepto de mantenimiento semestral, bajo la modalidad de reintegro. Plantea cuestiones bioéticas en relación a la crioconservación de embriones.Sostiene que el contrato de medicina prepaga suscripto por la actora contempla expresamente que no reconocerá ni reintegrará a sus asociados pagos realizados a otras instituciones o profesionales que no pertenezcan al listado actualizado de prestadores. No se ha acreditado que el prestador de la obra social carezca de idoneidad, ni que el instituto solicitado por la amparista sea el único capacitado para intervenir. El certificado de la Dra. Pinto sólo desaconseja el tratamiento pedido por las razones expuestas, pero no es un acto discriminatorio, ya que supone mayor riesgo por las complicaciones asociadas a la infusión de la inmunoglobulina. Acompaña la siguiente documentación:

Alcance de cobertura, condiciones del contrato de adhesión suscripto por la amparista y reglamento general de contratación de Swiss Medical (fs. 37/46).

3.- A fojas 115 obra la pericia médica ginecológica que indica que el tratamiento endometrial por EC inmunológico y hormonal puede realizarse, siempre que el ciclo ovulatorio lo permita.

4.- A fojas 130/134 obra sentencia de primera instancia que hace lugar a la acción interpuesta y condena a la demandada a otorgar cobertura integral (100%) correspondiente al tratamiento de fertilización asistida FIV, con ovodonación y tratamiento endometrial por EC, inmunológico y hormonal con terapia polivalente (incluyendo la medicación y gastos que demande, entre ellos la criopreservación de gametas y/o embriones), en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos, conforme Ley 26.862 y Decreto Reglamentario 956/13, a realizarse en el Instituto del Dr.Alberto Tersoglio.

5.- Apela la demandada.

6.- A fojas 173/178 la Cámara hace lugar a la apelación y, en consecuencia, rechaza la acción de amparo planteada, con los siguientes fundamentos:

No existen motivos razonables para condenar a la demandada a asumir los costos correspondientes a un tratamiento que lo brinda un prestador particular ajeno a su red de prestadores.

La accionante ha circunscripto el objeto de su pretensión a que la práctica y los procedimientos se realicen con un médico o instituto particular, ajeno a los efectores de la empresa de medicina prepaga, sin dejar abierta la opción a cualquier otro efector o centro médico que resulte idóneo para lograr el fin pretendido y que sea dentro de la cartilla de prestadores de la empresa demandada.

Más allá de la relación de confianza invocada con el galeno, lo cierto es que la accionante no puede abroquelarse a ultranza exigiendo un prestador ajeno, teniendo en cuenta las especiales características que supone el contrato de medicina prepaga al que ella misma adhirió.

Existe un prestador propio que realiza la práctica, sin que obste a esta afirmación lo expuesto por la Dra. Pinto del Centro de Reproducción del Oeste (CREO).

El fallo ha desconocido que la empresa tiene su red de prestadores y que el derecho a la libre elección de institución médica para la realización de un determinado tratamiento no resulta absoluto para los afiliados, ya que está limitado por la regulación aplicable y el contrato celebrado, sobre todo teniendo en cuenta las circunstancias personales de la accionante.

No ha quedado demostrado que el profesional ajeno a la red (Dr. Tersoglio) asegure el éxito de la práctica, ni tampoco otra circunstancia que permita suponer la idoneidad de éste o la institución a la que pertenece frente a los profesionales propuestos por la demandada. Tampoco se han acompañado constancias objetivas que avalen que sea mejor o más adecuado para la actora el instituto del Dr.Tersoglio.

Tampoco puede sostenerse la notoria discriminación en razón de la edad invocada por la accionante, ya que eventualmente a ambos institutos les resulta aplicable la Resolución del Ministerio de Salud N° 1044/2018 que establece en 51 años el límite de edad para acceder a todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos donados.

II.- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

A) AGRAVIOS DE LA RECURRENTE.

La quejosa entiende que la sentencia recurrida prioriza el contrato de adhesión por sobre los derechos constitucionales a la salud y a formar una familia, rompiendo la jerarquía normativa. Sostiene que la resolución es dogmática y desconoce prueba capital sin ningún tipo de fundamento. Argumenta de la siguiente manera:

El Tribunal omite considerar que el prestador de cartilla de la prepaga negó la cobertura fundado en la edad y antecedentes obstétricos de la amparista y la enorme lista de espera para este tipo de tratamientos (ovodonación). No podría de ninguna manera obligarse a dicho prestador a atender a una paciente a quien, por su convicción personal, se niega a hacerlo.

También se pasó por alto que en la pericia ginecológica elaborada se manifestó que no hay edad para la búsqueda del embarazo, siempre de acuerdo al ciclo ovulatorio y que, en opinión de ese profesional, la paciente puede realizarse el tratamiento endometrial por E.C. inmonológico y hormonal, siempre que el ciclo ovulatorio lo permita.

El derecho a la salud tiene jerarquía constitucional, como derecho humano esencial y por ello, ante cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse, corresponde anteponer el derecho inviolable de la dignidad de la persona.

No considera el hecho de que la afiliada fue tratada con anterioridad con el único prestador de la prepaga, con quien tuvo resultados negativos en la consecución del embarazo y que se negó además a tratarla nuevamente, conforme surge del certificado médico suscripto por la Dra.Aida Pinto, del Instituto CREO.

Es imposible que cualquier profesional de la salud pueda garantizar el éxito en la consecución del embarazo.

Desconoce las consecuencias físicas y psicológicas que trae aparejado el hecho de obligar a la Sra. B. a someterse nuevamente al tratamiento de fertilidad, con un profesional con el cual ha perdido la confianza.

La calidad de la r elación médico-paciente es importante para ambas partes. En aquellas circunstancias en que la relación es pobre, se compromete la habilidad del médico para realizar una evaluación y es más probable que el paciente desconfíe del diagnóstico y del tratamiento propuesto, disminuyendo las posibilidades de éxito en forma notoria.

Cada tratamiento o profesional por conocer genera un importante grado de estrés que perjudicaría muy seriamente el tratamiento que se pretende instaurar, generando mayor frustración y presión en la pareja, lo que también incidiría sobre la salud psíquica de la Sra. B.

La edad de la actora (48 años) es un factor fundamental en la urgencia de la realización del tratamiento, por cuanto el paso del tiempo repercute negativamente en su condición de fertilidad.

La sentencia viola el derecho a la salud de la afiliada, desconoce la Ley 26862 y el acceso integral a los procedimientos y técnicas de alta complejidad que le asisten a todas las personas mayores de edad. La ley sólo refiere que pueden realizarse en aquellas instituciones sanitarias habilitadas que cumplan con la inscripción en el ReFes, requisito que es perfectamente cumplido por el instituto del Dr. Tersoglio, situación que no ha sido desconocida por la demandada.

B) CONTESTACIÓN DE LA RECURRIDA.-

La demandada solicita el rechazo del recurso. Entiende que la recurrente se limita a exteriorizar una opinión discrepante con la de la Cámara sin desvirtuar el fundamento de lo decidido. Afirma que el derecho a la salud no se encuentra vulnerado, por cuanto no se negó la prestación, sino el prestador particular.Invoca que el propio recurrente ha consentido el contrato de adhesión que hoy cuestiona y que no introdujo respecto del mismo ningún protesto. Sostiene que no se ha acreditado que el ciclo ovulatorio de la actora permita la realización del tratamiento, cuestión que, según el informe pericial, resulta determinante. Existe un prestador propio que realiza la práctica, sin que obste a ello lo expuesto por la Dra. Pinto. El derecho a la libre elección de institución médica para la realización de un determinado tratamiento no resulta absoluto para los afiliados, sino que está limitado por la regulación aplicable y el contrato celebrado, teniendo en cuenta las circunstancias personales de la accionante. No se han acompañado constancias que avalen que el Centro de Reproducción del Oeste (CREO) no sea idóneo o bien que sea mejor o más adecuado para la actora el instituto del Dr. Tersoglio. Tampoco puede sostenerse la notoria discriminación en razón de la edad invocada por la accionante ya que, eventualmente, a ambos institutos les resulta aplicable la Resolución del Ministerio de Salud N° 1044/2018. Sostiene que la cuestión de la confianza en el prestador del servicio es novedosa, ya que el argumento al momento de promover la acción era la falta de resultados en CREO, y no la falta de confianza en el prestador de la prepaga. No está probada la existencia de un vínculo de confianza con el instituto Tersoglio y no se entiende por qué si viene atendiéndose allí desde hace años, no pidió la cobertura antes. La situación fáctica está más cerca de un intento con un prestador nuevo, atento la falta de resultados con el anterior.

C) DICTAMEN DE PROCURACIÓN GENERAL.-

La Procuración General de este Tribunal sugiere el rechazo del recurso en trato.Analiza que la Cámara consideró que no se afectaba el derecho a la salud si la accionada ofreció efectuar el tratamiento con un efector propio, sin perjuicio de que no estaba de acuerdo con la limitación respecto de la cantidad de tratamientos propiciada por la demandada. Entiende que la sentencia resulta razonable si no se ha probado que el instituto propuesto por la actora sea el único con capacidad para realizar un tratamiento determinado, ni se ha acreditado técnicamente la ineficiencia del prestador. En cuanto a la cantidad de tratamientos podrá aclararse en la sentencia que se sigue el criterio de LS 467-30.

III.- LA CUESTIÓN A RESOLVER.-

Esta Sala debe resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que rechaza una acción de amparo interpuesta por una mujer de 48 años, a fin de que se obligue a la empresa de medicina prepaga a cubrir un tratamiento de fertilización asistida con ovodonación, con un prestador privado y no con el de la cartilla de la prepaga.

IV.- SOLUCIÓN DEL CASO.-

Anticipo mi opinión, discordante con lo expuesto por la Procuración General de este Tribunal, en el sentido de que el recurso interpuesto debe ser admitido, por las razones que expondré a continuación.

La Cámara rechazó la acción considerando que la obligación de cubrir el tratamiento por parte de la demandada, así como la libertad de elegir la institución médica, se encuentran limitados por el contrato de adhesión y la normativa vigente, que se ha ofrecido a la actora la realización de la práctica mediante prestadores propios, no habiéndose probado que éstos no sean idóneos, ni la mejor o mayor adecuación del profesional solicitado por la amparista y que éste no ha asegurado el éxito de la práctica.Entiendo que, dada la plataforma fáctica del caso de marras y las pruebas rendidas, los razonamientos efectuados son dogmáticos y por ello, la solución brindada por el Tribunal inferior resulta arbitraria.

La Ley 26.862 que establece que queda incluida en el plan médico obligatorio la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo, los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA) y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal (.).

Asimismo, el Decreto 956/2013 que reglamenta la Ley de Reproducción Médicamente Asistida establece que se debe entender que la garantía establecida por dicha ley tiene por objeto el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, como la posibilidad de acceder a tales procedimientos y técnicas, cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho e incluye dentro de las técnicas de alta complejidad cubiertas la fecundación in vitro, la inyección intracitoplasmática de espermatozoide, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos. La técnica pedida por la actora se trata de una fertilización in vitro (FIV) con ovodonación, es decir que, se encuentra incluida dentro del plan médico obligatorio, sin que se haya invocado siquiera que tenga alguna particularidad que exceda el mismo.

La actora ha acreditado que se encontraría en condiciones de realizar el tratamiento, por la sugerencia efectuada por su médico tratante, Dr. Tersoglio y, además, porque de la pericia médica surge que ella podría realizar el tratamiento si su ciclo ovular así lo permite. Por el contrario, Swiss Medical no ha logrado demostrar que realmente sea desaconsejable la realización de la práctica en el caso de autos.No surge de la prueba rendida que no exista la posibilidad de realizar el tratamiento endometrial por EC inmunológico y hormonal solicitado, ni que el ciclo ovulatorio de la actora no lo permita, justificándose ante la prueba rendida, la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de la demandada, que dadas las circunstancias reseñadas, debería haber acreditado que la actora no se encontraba en condiciones de realizar la práctica solicitada.

La demandada se encuentra obligada por las disposiciones legales citadas a brindar cobertura integral de los tratamientos de fertilización asistida contemplados en la norma, obligación que puede cumplir con un prestador propio, pero, que en el presente caso ha sugerido no realizar este tratamiento, conforme surge del certificado emitido por la Dra. Pinto de CREO (prestadora de la demandada). La Cámara omite analizar esta prueba, ya que, a pesar de que la menciona, no tiene en cuenta las consecuencias que, en la práctica, tiene esa afirmación.

No puede considerarse cumplida la obligación de la empresa de medicina prepaga de brindar la cobertura del tratamiento, si su prestador se negó a ello y no se ha probado que sea imposible su realización o que de ella pudiera devengarse algún perjuicio, ni se ha acreditado en modo alguno que resulte cierto lo expuesto en el certificado de CREO, es decir que, la realización del tratamiento solicitado por la actora y sugerido por su médico tratante, no es aconsejable para el caso concreto. Tampoco ha brindado ese prestador a la demandada alguna alternativa de tratamiento, si consideraba que el sugerido por el instituto del Dr. Tersoglio no era el adecuado.

La recurrida sostiene que no se ha vulnerado el derecho a la salud por cuanto lo que se rechazó con el fallo es la intervención de un prestador particular y no la realización de los tratamientos contemplados en la ley.Sin embargo, al haber sugerido el prestador de la empresa de medicina prepaga que no se realice el tratamiento, sin sugerir siquiera la realización de alguna otra técnica, la imposición de la obligación de continuar con el prestador de cartilla importa, en definitiva, el rechazo de la cobertura médica legalmente impuesta.

La sentencia recurrida no advierte que de ninguna manera podría obligarse al prestador de la obra social a realizar una práctica que éste desaconseja y que tampoco resulta razonable pretender que la actora desperdicie las escasas oportunidades que le quedan, con un profesional que no cree siquiera que resulte conveniente realizar el tratamiento. El factor psicológico resulta determinante en este ámbito y exigir la realización de un tratamiento en estas condiciones no aparece como razonable.

Dada esta circunstancia, siendo posible, según la prueba de autos, la realización de la práctica peticionada, ante la ausencia de un prestador propio que se encuentre en condiciones de realizar el tratamiento y acceda a hacerlo o sugiera algún otro, lo razonable sería exigir a la demandada que cubra la prestación con un efector privado en condiciones para brindar el servicio, y no eximirla de la obligación legal de cubrir la práctica.

En este aspecto, entiendo que resulta aplicable la jurisprudencia conforme la cual “Toda vez que la empresa de medicina prepaga demandada no contaba con prestador alguno capaz de brindar la atención médica y psicológica requerida por los padecimientos de la actora -en el caso, discapacidad por cuadriplejia de origen postoperatoria-, cuya cobertura se encontraba contemplada en el “Plan Médico Obligatorio”, resulta improcedente la aplicación de los topes de los reintegros conforme el “plan abierto” de los gastos de internación en una clínica que no integraba el plantel de prestadores, pues, debió contratar directamente con dicha clínica asumiendo los gastos originariamente” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E – “Tome, José M. c. Omint S.A.” 16/11/2005 – Cita Online:AR/JUR/6898/2005).

En el mismo precedente nacional se sostuvo, en criterio que también comparto, que “La especial característica del contrato de medicina prepaga exige una adecuada protección de los derechos del usuario, debido a la desigualdad existente entre la institución y el consumidor, y por celebrarse mediante la adhesión a cláusulas predispuestas, y ello impone una ponderación rigurosa de la prueba en que la prepaga pretende sustentar inexistencia de obligaciones a su cargo” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E – “Tome, José M. c. Omint S.A.” 16/11/2005 – Cita Online: AR/JUR/6898/2005).

La Cámara se refiere a la idoneidad del prestador de la obra social, pero, la introducción de ese concepto resulta desacertada en el presente caso, dado que, no se discute la idoneidad del prestador de la obra social, sino la existencia efectiva de un prestador de la empresa de medicina prepaga dispuesto a brindar la cobertura, ya que que el prestador de la cartilla desaconseja la realización del tratamiento y ello opera en definitiva, como rechazo de su parte a dar la prestación.

El contrato de medicina prepaga debe analizarse teniendo en cuenta las obligaciones legalmente impuestas y no puede utilizarse como excusa para evitar el cumplimiento de éstas, por lo cual, el hecho de que se trate de un contrato cerrado, que no admite prestadores fuera de la cartilla, no impide obligar a la prepaga a brindar la prestación, incluida dentro del Plan Médico Obligatorio, a través de un prestador externo, si los suyos no pueden prestar el servicio y ésto es posible desde la ciencia médica.

También resulta arbitraria la afirmación de la Cámara en el sentido de que no ha quedado demostrado que el profesional ajeno a la red (Dr. Tersoglio) asegure el éxito de la práctica. Mal podría exigirse a la actora la demostración de ese extremo, ya que no es dable al médico asegurar el resultado del tratamiento.En este sentido se ha afirmado que “la obligación que asume el profesional del arte de curar es poner todo su empeño, su saber, su diligencia y los medios de que disponga para obtener la curación del enfermo, sin que pueda garantizar el logro de tal objetivo, no sólo por la prohibición que establece el art. 20 de la Ley 17.132, sino porque la complejidad de los elementos que juegan en cada caso médico, sumado a las particularidades que hacen la individualidad de cada enfermo impiden tener la certeza de que un organismo responderá en la forma en que lo hacen los demás” (“Tratado de la Responsabilidad Civil” – Tomo II – Felix A. Trigo Represas – M. J. Lopez Mesa – Ed. La Ley – 1° edición – Buenos Aires – 2004- Pág. 350).

Por lo demás, surge de las probanzas de autos que con el instituto del Dr. Tersoglio la amparista realizó dos tratamientos, logrando dos embarazos, aún cuando luego los mismos se vieran lamentablemente interrumpidos, mientras que con CREO hizo un tratamiento que no tuvo resultado positivo, por lo cual, si bien no puede afirmarse la mayor idoneidad de uno sobre otro, se encuentra acreditado que, al menos en cuanto a la actora, el instituto por ella solicitado ha tenido mejores resultados, lo cual resulta un indicio de una mayor probabilidad de éxito en el futuro.

No es razonable la afirmación de la Cámara en el sentido de que la actora no ha dejado abierta la posibilidad de que otro efector o centro médico distinto de Tersoglio brinde la prestación. Ello atento que la empresa de medicina prepaga no ha acreditado que exista otro prestador de su cartilla que pueda brindar el servicio y no se niegue a ello.Además, la edad de la paciente es un dato que debe ser tenido muy en cuenta en el presente caso, ya que ella tiene 49 años al día de la fecha, y la iniciación de tratamiento con un profesional distinto de aquel que la venía tratando, importará necesariamente el dispendio de un tiempo esencial con el cual la actora no cuenta, debido a su avanzada edad para el logro de un embarazo. La cuestión debe ser analizada en términos de derechos humanos, contemplando los derechos involucrados (derecho a la salud, a formar una familia) y apreciando, necesariamente, que la solución que se brinde debe poder ejecutarse en la práctica, porque, de lo contrario, la solución tardía o extemporánea del problema conlleva, en definitiva, una denegación de justicia.

En cuanto a la frecuencia de los tratamientos, la posición de la demandada contraría la sustentada por este Tribunal en reiteradas oportunidades, en expedientes en los cuales ella misma fue parte. En este sentido, este Tribunal ya ha resuelto que “la finalidad de la Ley 26.862 es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. Por lo tanto debe ser interpretada en el sentido de que permite la cobertura integral para técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) de alta complejidad dentro del límite anual y con la frecuencia establecida de tres intentos, en el entendimiento de que los intentos se realizarán siempre y cuando el médico especialista no prescriba una frecuencia menor” (Expte.: 111.183 – “SWISS MEDICAL S.A. EN J. 250.721/50.341 UDA, SILVIA ELIZABETH Y OTS. C/ SWISS MEDICAL S.A. P/ ACCION DE AMPARO P/ APELACION S/ INC.” – Fecha: 19/06/2014 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1 – Magistrado/s:PEREZ HUALDE-NANCLARES-PALERMO).

Este criterio es el mismo que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver que “La única precisión que establece la norma reglamentaria con respecto a las técnicas de alta complejidad es que una persona puede acceder a un máximo de “tres”. El decreto no especifica si se trata de tres en total o de tres en un determinado lapso temporal. Pero la lectura completa del precepto posibilita despejar esa incógnita pues permite comprender que ese límite de “tres” intevenciones ha sido establecido en relación con el período anual que explícitamente fue previsto para la cobertura de las técnicas de baja complejidad mencionadas en el primer tramo (en este caso cuatro). La norma ha sido diseñada en un único párrafo u oración por lo que la ausencia de referencia temporal en el caso de las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad es solo producto de la utilización de un giro o recurso idiomático para evitar una innecesaria repetición de la palabra “anual” (CSJN – CCF 4612/2014/CS1 – “Y., M.V. Y otro c/ IOSE s/ amparo de Salud”).

Resta aclarar que, conforme lo dispuesto por la Resolución 1045/2018 del Ministerio de Salud, la cobertura de la medicación aplicada a cualquier tratamiento de reproducción médicamente asistida deberá ser al 100%.

Por todo lo expuesto, entiendo que resulta razonable la sentencia de primera instancia en cuanto hace lugar al amparo planteado por la actora, condenando a la demandada, Swiss Medical S.A. a otorgar cobertura integral (100%) correspondiente al tratamiento de fertilización asistida FIV, con ovodonación y tratamiento endometrial por EC, inmunológico y hormonal con terapia polivalente (incluyendo la medicación y gastos que demande, entre ellos la criopreservación de gametas y/o embriones), en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos, conforme la Ley 26.862 y Decreto Reglamentario 956/13, a realizarse en el Instituto del Dr.Alberto Tersoglio.

Asimismo, considero que debe confirmarse la sentencia de primera instancia también en cuanto a la imposición en costas a la parte demandada, no obstante el planteo formulado por ésta en la apelación, dado que no encuentro en autos razones que justifiquen apartarse del principio chiovendano de la derrota. La demandada es una empresa de medicina prepaga, profesional en el rubro, conocedora de sus obligaciones legales, de la negativa de su prestador a realizar la práctica y de las consecuencias y riesgos de resistir la pretensión judicial formulada por la actora, todo lo cual justifica también la imposición de costas a su cargo en caso de derrota.

En cuanto a la regulación de honorarios practicada en primera instancia, ella no luce excesiva en absoluto, resultando la queja de la demandada una mera expresión de disconformidad, sin fundamento alguno. Efectivamente, teniendo en cuenta las actuaciones desarrolladas por los profesionales, tiempo y dedicación de los mismos, prueba rendida, trascendencia de la cuestión planteada para las partes, mérito jurídico de la labor realizada, resultado obtenido, así como las particularidades de la situación de marras, la suma fijada en concepto de honorarios profesionales aparece como razonable, por lo que la queja sobre ella debe ser rechazada, confirmándose la regulación practicada en primera instancia, la que se tomará como base para practicar las regulaciones en las instancias posteriores.

Final mente, debo destacar que, dada la edad de la amparista, cualquier demora en la que incurra la empresa de medicina prepaga puede redundar en que, finalmente, no pueda realizarse el tratamiento solicitado, ya que las posibilidades de lograr un embarazo decrecen a medida que la edad de la actora aumenta. Por esta razón, considero que el cumplimiento de la presente sentencia debe realizarse con carácter de urgente, evitando cualquier tipo de dilación.

En virtud de ello y, si mis distinguidos colegas de Sala comparten mi opinión, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.LLORENTE y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ DIJO:

Atento el modo como se resuelve la cuestión anterior, deberá hacerse lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 10/26 vta. y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada por la Segunda Cámara en lo Civil, Comercial, de Paz, Minas y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, obrante a fs. 173/178 de los autos N° 261.894/53.422, caratulados: “B., C. L. C/ SWISS MEDICAL S.A. P/ ACCIÓN DE AMPARO”, debiendo confirmarse la sentencia de primera instancia, obrante a fs. 130/134.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, DIJO:

Atento lo resuelto en las instancias que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte demandada que resulta vencida.

En cuanto a los honorarios, teniendo en cuenta que toda la actuación profesional se ha desarrollado bajo la vigencia de la Ley 3641, corresponde regular honorarios de acuerdo a dicha normativa (CSJN, “Establecimiento Las Marías” , 04/09/2018 y esta Sala en el fallo “Roitman”, 01/10/2018).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 27 de Febrero de 2019.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE:

I.- Hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 10/26 vta. y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada por la Segunda Cámara en lo Civil, Comercial, de Paz, Minas y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, obrante a fs. 173/178 de los autos N° 261.894/53.422, caratulados: “B., C. L. C/ SWISS MEDICAL S.A.P/ ACCIÓN DE AMPARO”. En su lugar se deberá disponer:

“1.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 136/149 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia, obrante a fs. 130/134”.

“2.- Imponer las costas a la apelante vencida (art. 36 CPCCTM)”.

“3.- Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: a los Dres. Romina COSTA RODRIGUEZ, en la suma de pesos.($.); María Laura INZIRILLO, en la suma de pesos.($.) y Martín TORRES, en la suma de pesos.($.) (Arts. 10 y 15 Ley 3641)”.

II.- Imponer las costas de esta instancia extraordinaria a la recurrida, demandada vencida (art. 36 CPCCTM).

III.- Regular honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres. Romina COSTA RODRIGUEZ, en la suma de pesos.($.); María Laura INZIRILLO, en la suma de pesos.($.); Nicolás RANIERI, en la suma de pesos.($.) y Martín TORRES, en la suma de pesos.($.) (Arts. 10, 15 y 31 Ley 3641).

Notifíquese.

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro

DR. PEDRO JORGE LLORENTE

Ministro

DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI

Ministro