Secuestrar dos veces a los hijos, merece dos penas y no hay doble persecución

Autor: Quaini, Fabiana

Fecha: 8-feb-2019

Cita: MJ-DOC-14809-AR | MJD14809

Sumario:

I. Antecedentes del caso. II. Actuaciones de oficio del Juzgado 87 Nacional Civil. III. El Querellante. IV. Actuación del Juzgado Criminal y Correccional N° 50. V. Fundamentos de la declaración de Incompetencia. VI. Sentencia penal condenatoria para la progenitora en Francia. VII. La doble persecución y la garantía ‘ne bis in ídem’. VIII. Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. VIII.1. Consideraciones sobre la sentencia francesa VIII.2. El delito cometido en Argentina. VIII.3. Los tratados internacionales. VIII.4. La vulneración de los derechos de los niños. IX. La incompetencia versus el interés superior del niño. X. Una reflexión final.

Doctrina:

Por Fabiana Quaini (*)

I. ANTECEDENTES DEL CASO

Una madre ciudadana francesa y de Costa de Marfil viaja desde Francia junto a sus dos hijos menores de edad, franceses y se refugia en Argentina. El padre de los niños, ciudadano francés, inicia el procedimiento de restitución de menores por el Convenio de La Haya de 1980 desde Francia, centro de vida de los niños antes del secuestro.

Los niños son ubicados por Interpol en la ciudad de Buenos Aires. Interviene el Juzgado Nacional Civil N° 87. El caso llega hasta la CSJN por recurso extraordinario de la demandada, el que es rechazado, queda firme la restitución a Francia ordenada por Cámara ratificando el fallo de primera instancia.

Los padres mantenían un sistema de responsabilidad parental compartida y la progenitora los había trasladado a Argentina sin autorización y sin avisar a su padre. Recordemos que si un niño viaja con uno de sus padres y el pasaporte no requiere más para viajar desde Francia.

El 4 de septiembre del 2018, madre e hijos debían retornar a Francia desde Buenos Aires con un vuelo de Air France. Todo esto, consensuado en una audiencia en el juzgado civil sobre retorno seguro. El juzgado había ordenado vigilancia y reporte a la Policía de la Ciudad de Buenos Aires unos días antes de la partida las 24 horas del día para asegurar que viajaran.

La madre huye con los niños dos días antes a la partida del avión, fuga no detectada por la Policía de la Ciudad de Buenos Aires. Dicho de otra manera, la Policía de Ciudad informó al juzgado que los menores se encontraban en el Hogar Amparo Maternal, cuando ya madre e hijos se habían ido 36 horas antes, el domingo 2 de septiembre a las 14hs. Salida registrada por las monjas del Hogar y no vista o pasada por alto por la Policía de la Ciudad.

II.ACTUACIONES DE OFICIO DEL JUZGADO 87 NACIONAL CIVIL

El Juzgado Civil ordena una compulsa penal por el delito de desobediencia a una orden judicial. Además, solicita se investigue la posible comisión de un delito de acción pública contra los niños, requiriéndose asimismo al Tribunal que resulte sorteado la disposición de toda medida complementaria de las dispuestas en autos para la pronta ubicación de los niños.

III. EL QUERELLANTE

El padre de los niños se presenta como querellante en la causa y solicita alerta roja para la progenitora, amarillas para los niños, se impute a la progenitora por el delito de secuestro y se investigue a los oficiales de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires por incumplimiento de los deberes de funcionario público junto a toda una serie de medidas de prueba y testimoniales.

IV. ACTUACIÓN DEL JUZGADO CRIMINAL Y CORRECCIONAL N° 50

El juzgado decide que era prematuro el pedido de las alertas, que primero se esperara resultados de la investigación de la Policía Federal. A las pocas semanas, el juzgado quien había delegado la investigación en la Fiscalía N° 58 se declara incompetente por solicitud de la propia Fiscalía, para seguir entendiendo y ordena remitir las actuaciones a la Oficina de Sorteos de la Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma a fin de que se desinsacule el juzgado de dicho fuero que deberá entender en la presente pesquisa por desobediencia.

La sentencia es apelada por la parte querellante.

V. FUNDAMENTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCOMPETENCIA

El Juzgado basa su fundamento en que se encontraba interviniendo la justicia francesa por «la no presentación del menor a los que tienen derecho de reclamar al misma y retención fuera de Francia desde el año 2016, no resuelta posible una investigación penal por ese mismo hecho en este territorio, debido a que se encontraban frente a una doble persecución penal respecto de un único suceso.Debido a ello, la conducta en estudio encuadraría en lo previsto por el art. 239 del Código Penal, ya que la encartada se habría abstraído de cumplir con la orden dispuesta por la juez civil. Y por ello pasaba la competencia de la desobediencia al fuero de la Ciudad»

VI. SENTENCIA PENAL CONDENATORIA PARA LA PROGENITORA EN FRANCIA

Cierto es que había una causa en Francia, pero también una sentencia que condenó a la progenitora por un delito que había cometido en dicho país, por una sentencia del 15 de junio del 2018, minuta 414/2018 del tribunal de Gran Instancia de Evry. La acusación fue hecha por el Procurador General de la República Francesa y el padre de los niños como parte civil en el proceso penal. Se le notificó vía diplomática a la progenitora una audiencia para el 15/06/2018 a la que no se presentó.

El delito que se le imputó fue el del artículo de 227-5 del Código Penal de Francia y sus modificatorias que se refieren a «La negativa indebida a representar a un menor de edad ante la persona que tiene derecho a reclamarla puede ser castigada con un año de prisión y una multa de 15.000 euros.»

La sentencia se refirió a que el delito había transcurrido desde el 8 de mayo del 2016, al 9 de mayo del 2017 por no haber presentado los niños a su padre en territorio francés.Se condenó a la progenitora a 12 meses de cárcel, o a una probation de 18 meses, si se presentaba ante un médico siquiatra siguiendo tratamiento por 18 meses, debiendo 1° Responder a las citaciones del juez de sentencia o del trabajador social designado; 2° Recibir las visitas del trabajador social y comunicarle la información o los documentos de carácter que le permitan controlar sus medios de existencia y el cumplimiento de sus obligaciones; 3° Avisar al trabajador social de los cambios de trabajo; 4° Advertir al trabajador social de sus cambios de residencia o de cualquier desplazamiento cuya duración exceda de quince días y para dar cuenta de su regreso; 5° Obtener la autorización previa del juez de ejecución para cualquier cambio de empleo o residencia, cuando este cambio pueda obstaculizar el cumplimiento de sus obligaciones; 6° Avisar al juez de aplicación de las sentencias de cualquier desplazamiento al extranjero en forma previa.

La sentencia francesa del 15/06/2018 fue solo emitida una vez que nuestra CSJN rechazara el recurso extraordinario por el artículo 280 CPCC intentado por la progenitora, ante la CSJN, en el proceso civil de restitución de Menores, conforme CH de 1980. La sentencia de la CSJN fue del 12/06/2018 autos 82.665/2016/CS1.

Las fechas de la decisión francesa se referían al día en que la madre debía haber presentado los niños al padre para el cambio alternado de custodia el 8/5/2016 y, el 9/5/2017 fecha en que la progenitora se presenta a una audiencia de restitución en el Juzgado 87 Nacional Civil. En dicha audiencia la demanda se pone a derecho y permite llamadas entre padre e hijos, denunciando su domicilio y sometiéndose al proceso de restitución.

VII. LA DOBLE PERSECUCIÓN.GARANTÍA «NE BIS IN ÍDEM»

En la garantía «ne bis in ídem», lo que interesa, no son los títulos delictivos en los cuales se puede subsumir el hecho imputado, sino que se trate del mismo suceso, más allá de cualquier adecuación típica. La materialidad imputada puede o no ser un delito en su concepto dogmático o encuadrar en una figura penal determinada; esto es indiferente para resolver sobre su identidad o falta de identidad con el objeto de comparación. Es por ello por lo que lo que la ley argentina pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, por la misma realidad histórica atribuida, toda vez que la garantía -en este caso la del «non bis in ídem»- sólo juega en favor y no en disfavor de quien sufre el poder penal del Estado. (1)

La manera como debe formularse la garantía del «non bis in ídem», le da un alcance mucho más amplio; «comprende ese contenido sustancial y un vasto contenido procesal en cuanto a sus efectos. Además de la prohibición de la doble penalidad, que en realidad significa evitar el doble pronunciamiento sobre el fondo, abarca lo que se ha dado en llamarse «la litis pendencia» o existencia de una causa abierta ya por el mismo hecho. (2)

Esta herramienta de protección judicial tutela a todo imputado del riesgo de una nueva persecución penal, simultanea o sucesiva, por la misma realidad histórica (Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, t. I, 2ª ed., Buenos Aires, 1996, p. 601). Pero para que ella sea efectiva, en el sentido señalado, debe cumplir con tres requisitos: «eadem persona» (identidad en la persona), «eadem res» (identidad en el objeto) y «eadem causa pretendi» (identidad en la causa de persecución) (Manzini, V., Tratado de Derecho Penal, Ediar, t. IV, n° 464, p. 525; Núñez, R., Non bis in ídem, &5, p. 317; Clariá Olmedo, J. Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, t. I., n° 182, p.250; De La Rúa, J., Non bis in ídem, p. 317, Maier, Derecho, cit., p. 603). (3)

El fallo del juzgado argentino de primera instancia se refería a que «la no presentación del menor a los que tienen derecho de reclamar al misma y retención fuera de Francia desde el año 2016, no resuelta posible una investigación penal por ese mismo hecho en este territorio, debido a que nos encontraríamos frente a una doble persecución penal respecto de un único suceso. Debido a ello, la conducta en estudio encuadraría en lo previsto por el art. 239 del Código Penal, ya que la encartada se habría abstraído de cumplir con la orden dispuesta por la juez civil».

La progenitora comete el delito de secuestro de sus dos hijos en Argentina el día 2 de septiembre del 2018 cuando se fuga con los niños sabiendo que debía retornar a Francia el 4 de septiembre del 2018 por orden judicial. Desde entonces desapareció y los niños están siendo buscados por diversas fuerzas, especialmente búsqueda de Personas de la Policía Federal Argentina. El artículo 146 de nuestro código penal dice «Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare» . El delito nada tenía que ver con la imputación y condena francesa.

VIII. FALLO DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL SALA 6

VIII.1. CONSIDERACIONES SOBRE LA SENTENCIA FRANCESA

La Sala 6 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional entendió que, de la prueba documental acompañada, se desprendía sin dificultad que los sucesos por los cuales la progenitora fuera condenada en Francia ocurrieron en un período distinto. De modo que mal podía entenderse -como se hizo- que podía afectarse el principio constitucional de ne bis in idem (art.1 CPPN).

Revoca el fallo de la primera instancia, ordena al tribunal a quo para que continúe con la sustanciación de la presente investigación, con especial consideración de la doctrina aquí invocada y con la celeridad que el caso amerita.

VIII.2. EL DELITO COMETIDO EN ARGENTINA

La Cámara consideró dos episodios diferentes, uno nuevo, ocurrido a partir del 4 de septiembre 2018 (fecha en la cual la nombrada debía presentarse en el aeropuerto de Ezeiza junto a sus dos hijos menores con el objeto de que embarquen en el vuelo AF 229 de Air France a los fines de retornar a su residencia habitual) otro delimitado en Francia, en territorio francés por la no presentación de menores a la persona con derecho a reclamarlo y retención de menores fuera de Francia, comprendió el período del 8 de mayo 2016 al 9 de mayo de 2017. Dos episodios diferentes y delitos diferentes.

VIII.3. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

La Cámara concedió relevancia a la especialísima trascendencia que todos los protagonistas involucrados debían actuar con la mayor diligencia posible, con especial consideración de los principios imperantes en materia de restitución internacional de menores, refiriéndose a la Convención de La Haya de 1980, la CDN, la ley 26.061, la Opinión Consultiva OC-17 2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Cap VII, punto 56). Tampoco faltó citar el pacto de San José de Costa Rica, el principio del artículo 706, inc. C , del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto dispone que la decisión que se dicte en los procesos en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes debe tener en cuenta su interés superior.

VIII.4. LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS

También hay que destacar que el fallo hace referencia al estado de vulnerabilidad de los niños, su clandestinidad en que se encuentran, la generación a un entorno peligroso y revictimizante para ellos.La falta de pasaportes, la probable ausencia de ir a una escuela, sus condiciones de vivienda y alimentación, las reducidas posibilidades de asistencia médica.

La Cámara no deja de mencionar el sufrimiento que implica para los niños haberlos alejado repentinamente de su medio, de sus amigos, de sus objetos afectivos y personales, y de todo contacto con otras personas, sumado a la carga de tener que permanecer ocultos y aislados con consecuencias en su salud psicofísica, y seguramente con restricciones económicas.

IX. LA INCOMPETENCIA VERSUS EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Si uno revisa los fallos de la CSJN, verá el alto porcentaje de sentencia que deciden temas de competencia, referente a tribunales que declaran su propia incompetencia para entender, por razones de territorio, de conexidad, de especialidad u otros motivos. Difícilmente veremos dos juzgados que tengan un conflicto positivo por querer llevar adelante una causa, son escasos.

En este caso si tanto la Fiscalía como el Juzgado en lo Criminal y Correccional en lugar de dilatar, hubiesen leído la sentencia francesa, hubieran buscado a los niños, imputado por secuestro a la madre que «desapareció a sus hijos» y a «ella misma», quizás hoy esta historia tendría un final diferente.

Lo que importaba y aún interesa es encontrar a los niños, cuyos derechos fueron vulnerados. Como si el interés superior de un niño, sus derechos esenciales a la salud, a la educación, a la alimentación, a estar con su familia son irrelevantes mientras se discute «la competencia».

Devueltos los autos al tribunal inferior por la Cámara, cierto es que el Juzgado imputó a la progenitora por desobediencia y sustracción de menores. Solicitó «Índice Rojo» respecto de la nombrada y con el objeto de averiguar el actual paradero de los menores, «Índice Amarillo». Como si fuera poco asentó el compromiso del tribunal a formalizar el pedido de extradición a las autoridades judiciales correspondientes una vez que sea habido la imputada, con fecha 26/12/2018.

X.UNA REFLEXIÓN FINAL

Se perdieron 110 días muy valiosos buscando simplemente lo justo, lo razonable, ya que la justicia no es más que dar a cada uno lo que le corresponde. Los primeros días son los más importantes para encontrar a los niños ya que el tiempo disipa las pruebas.

La justicia civil demoró 14 meses desde la notificación de la demanda, recorriendo las 3 instancias y llegar a una sentencia firme. No es mal tiempo en comparación a otros casos que demoraron años, pero debemos aún mejorar.

Los letrados, ya sean defensores públicos como en este caso o particulares, debieran concientizarse en no demorar las causas sin razón ni apelar como en este caso, demorando inútilmente el retorno de los niños y dañándolos aún más. En cambio, debieran invertir sus esfuerzos en lograr mejores acuerdos de retorno seguro, en ello debieran invertir su tiempo y energía. Deben pensar en lo mejor para los niños, quienes al final del día terminan, siendo rehenes del propio papelerío conformado por los escritos de las partes, de la Defensoría, de la Fiscalía y resoluciones del Juzgado.

Seguramente el Convenio de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, permitirá decisiones más rápidas de otros tribunales extranjeros, donde el juez argentino deberá acatarlas con escaso margen de oponerse o permitir dilataciones, y retornar a los niños. Hoy, no se respetan los tiempos del Protocolo de la CSJN lamentablemente que, si bien es una soft law, debieran cumplirse.

En enero del 2018, en California el matrimonio Turpin, mantuvo en cautiverio a 13 hijos, muchas veces encadenados, sin darles de comer. Ellos pasaran sus vidas en prisión. Nadie les devuelve a esos niños lo que vivieron y su infancia perdida.Los brazos de los hermanos eran escuálidos, se bañaban una vez al año, en las entrevistas con los investigadores, los niños relataron una vida de palizas, abandono, suciedad y oscuridad. (4)

El caso Fritzl, ingeniero austríaco de los que fueron víctimas su hija Elisabeth Fritzl (nacida el 6 de abril de 1966) y los siete hijos/nietos que tuvo con ella. Fritzl los mantuvo encerrados en un sótano subterráneo durante un total de 24 años (desde 1984 hasta 2008). (5)

Muchas madres, creen que matar a sus hijos los protegerá de abusos sexuales, secuestros y otros peligros. Andrea Yates ahogó a sus cinco hijos en la bañera de su casa de Houston en 2001 porque creía que arderían en el infierno para siempre si no morían antes de llegar a la «edad de responsabilidad.» (6)

Un futuro incierto, pero con una única realidad, la justicia debe cambiar ser más efectiva y rápida para no lamentarnos de en un futuro mediato. Como decía el poeta argentino Luis Cané, «Para administrar justicia de verdad y buena fe, mejor que letraduría, buen linaje hay que tener».

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(1) MAIER, Julio B.J.: «Derecho Procesal Penal Argentino», Tomo 1b, pág. 251y 375). Es por ello por lo que el substractum de la garantía es fáctico y tiene carácter objetivo»).

(2) CLARÍA OLMEDO, Jorge A.: Tratado de Derecho Procesal Penal, Nociones preliminares, Tomo I, Nros. 181 y ss.). –

(3) Romero Fabián Rubén s/ falta de acción. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Sala I. Fecha: 4-dic-2007, Cita: MJ-JU-M-19918-AR

(4) https://elpais.com/internacional/2018/06/21/actualidad/1529583118_862929.html

(5) https://www.lavanguardia.com/sucesos/20180420/442723779929/josef-fritzl-monstruo-amstetten-secuestro-abusos-v
olacion-hija-elisabeth-las-caras-del-mal.html

(6) https://criminalia.es/material/andrea-yates-fotos/

(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.