Cobertura de la internación de la actora en la residencia indicada siendo una paciente de edad mayor y con una patología neurodegenerativa.

Partes: Incidente Nº 1: M. A. de H. E. L. c/ Osde – Organización de Servicios Directos Empresarios s/ prestaciones médicas – inc. apelación

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: II

Fecha: 21-dic-2018

Cita: MJ-JU-M-116290-AR | MJJ116290 | MJJ116290

 

Procedencia de la medida cautelar a fin de obtener la cobertura de la internación de la actora en la residencia indicada por el especialista tratante, ya que se trata de una paciente de avanzada edad y portadora de una patología neurodegenerativa.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar y ordenó a la empresa de medicina prepaga a que procediera a la inmediata cobertura de la internación de la actora en la residencia indicada por el especialista tratante, toda vez que se acreditó que tiene 92 años de edad, está afiliada a la demandada y posee certificado de discapacidad, se trata de una paciente portadora de una patología neurodegenerativa y consta también el reclamo extrajudicial efectuado por la amparista por medio de la carta documento

2.-La actora requiere de una asistencia que va más allá del alojamiento, comidas y confort, cuestión que se encuentra reforzada con el diagnóstico que surge del certificado de discapacidad, en cuanto establece que posee ‘Incontinencia urinaria, no especificada. Anormalidades de la marcha y de la movilidad. Demencia, no especificada’, indicando como orientación prestacional la de ‘Hogar’, ya que de la evaluación interdisciplinaria realizada por la accionada surge que tenía una ‘Dependencia Total’, según el índice de Barthel, y que su patología hacía que fuera ‘dependiente en las actividades de la vida diaria’.

Fallo:

San Martín, 21 de diciembre de 2018.

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de Fs. 47/49Vta., por la cual el “iudex a-quo” hizo lugar parcialmente a la medida cautelar y ordenó a OSDE que procediera a la inmediata cobertura de la internación de la Sra. E.L.M.A. en la residencia “Aramburu”, conforme lo indicado por el especialista tratante, hasta el valor establecido en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad para la Categoría “A” de Hogar Permanente con Centro de Día y el 35% por dependencia.

II.- Se agravió la recurrente, señalando que el carácter innovativo de la medida cautelar otorgada requería de suma prudencia en la apreciación de los recaudos que hacían a su admisión, ya que coincidía con la cuestión de fondo, produciéndose un anticipo de sentencia.

Entendió, que no se encontraba acreditada la verosimilitud en el derecho, ya que al acudir la amparista por primera vez a la institución geriátrica no existía ninguna indicación médica que prescribiera su ingreso y que la primera constancia obrante en autos fue suscripta por un galeno de la residencia “Aramburu” con posterioridad a su institucionalización.

Indicó, que la familia decidió de forma unilateral e inconsulta la internación de la Sra. E.L.M.A.en la residencia geriátrica de su agrado, por lo que las consecuencias de esa elección no eran oponibles a OSDE, ya que habían optado discrecionalmente por una institución ajena a la obra social y en el hipotético caso de que procediera la cobertura -lo que negó terminalmente- no se debería otorgar con prestadores que no correspondieran a su cartilla.

Sostuvo, que si bien la actora gozaba del derecho a la salud, éste no resultaba ajeno al principio según el cual los derechos constitucionalmente reconocidos se encontraban sujetos a las normas que reglamentaban su ejercicio.

Se quejó, porque el “iudex a quo” no consideró el resultado de la evaluación interdisciplinaria realizada a la amparista, de la cual se desprendía que no había criterio médico para decidir su institucionalización en un geriátrico.

Señaló, que si bien el sentenciante hizo un análisis de la normativa aplicable al caso, resolvió en contraposición a la ley 24.901, en tanto ésta establecía la cobertura de “Sistemas Alternativos al Grupo Familiar” cuando el beneficiario careciera de un grupo familiar continente, situación que entendía incumplida en el presente.Añadió, que nada indicaba que la familia de la actora estuviera impedida de satisfacer sus necesidades básicas de alojamiento, comidas y confort.

Expuso, que del presupuesto acompañado se desprendía que la residencia “Aramburu” no era un centro especializado, ya que no era una institución de tercer nivel sino un geriátrico que no brindaba ninguna prestación de rehabilitación y que así surgía de las constancias agregadas, que no especificaban cuál sería el tipo de tratamiento rehabilitatorio indicado.

Dijo, que el geriátrico “Aramburu” no se encontraba inscripto ni categorizado por el Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad ni en el Registro Nacional de Prestadores de la Superintendencia de Servicios de Salud, por lo que consideró que debía limitarse la cobertura, como máximo, al valor establecido en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad para la prestación de Hogar Permanente, Categoría “C”.

Agregó, que la cobertura de la institucionalización ordenada se oponía a la normativa vigente para el tratamiento de la patología de la accionante que afectaba su salud mental, sosteniendo que presumiblemente no haya sido esta enfermedad la que motivó su internación, puesto que entonces se hubiera optado por un una institución psiquiátrica.

También se agravió, en cuanto la resolución recurrida le ordenó otorgar la prestación con el adicional del 35% por dependencia, siendo que no obraba en autos constancia alguna respecto de cuál era el valor de la escala de independencia funcional (FIM) de la Sra.E.L.M.A.

Argumentó, que la actora no demostró que existiera peligro en la demora como tampoco un perjuicio irreparable, pues no acreditó que ella ni sus familiares no pudieran afrontar el costo de la residencia geriátrica que eligieron unilateralmente.

Por último, protestó al considerar insuficiente la caución juratoria fijada para reparar los eventuales daños que la medida pudiera causarle, entendiendo que era justo exigir una caución real.

Finalmente, citó jurisprudencia, hizo reserva del caso federal y de reclamar por daños y perjuicios conforme lo dispuesto por el Art. 208 del CPCC.

La accionante no contestó el traslado de los agravios (vid Fs. 118/118Vta.).

III.- Es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711).

El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.

Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y el peligro de un daño irreparable (“periculum in mora”), ambos previstos en el Art.230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (Sala I, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11, resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 1/11/11 y 8/11/11, respectivamente, entre muchas; Sala II, causas FSM 31004/2018/1 y CCF 1963/2017/1, resultas el 4/7/18 y 1/8/18, respectivamente, entre otras).

Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar.

IV.- En el “sub examine”, la actora peticionó una medida cautelar para que se ordenara a la demandada la cobertura de la internación geriátrica en la residencia “Aramburu”, titularidad de la Dra. Sandra Rosso (vid escrito inicial, Pto. VIII, “MEDIDA CAUTELAR”, Fs. 42/42Vta.).

De las constancias de autos, se desprende que la amparista, de 92 años de edad, está afiliada a OSDE (vid Fs. 8/9 y 13/14) y posee certificado de discapacidad, cuyo diagnóstico es “Incontinencia urinaria, no especificada.

Anormalidades de la marcha y de la movilidad. Demencia, no especificada”, indicándose como orientación prestacional “Hogar – Prestaciones de Rehabilitación – Transporte” (vid Fs. 3/4).

Además, surge que el Dr. Harry Rizzi Nadler -médico geriatra de la “Residencia Aramburu”-, certificó que la paciente presentaba hipotiroidismo, trastornos del ritmo cardíaco, hipertensión arterial, insuficiencia circulatoria periférica, síndrome demencial, síndrome depresivo, síndrome vertiginoso y osteosíntesis de cadera, agregó que no controlaba esfínteres, que estaba postrada en silla de ruedas y requería de asistencia permanente para las actividades de la vida diaria ya que era totalmente dependiente, por todo lo cual era necesaria su internación en institución de tercer nivel. A su vez, dejó asentado que la Sra. E.L.M.A.estaba internada en la mencionada residencia geriátrica desde julio de 2017 (vid Fs. 5 y 7).

Igualmente, consta el reclamo extrajudicial efectuado por la amparista por medio de la carta documento del 31/7/2018 -recibida por la accionada el 1/8/18-, solicitando la cobertura de los gastos de internación geriátrica en la residencia “Aramburu”, con dependencia (vid fs. 16/17 y 58). En su respuesta, OSDE señaló que la elección de ese establecimiento fue unilateral, que no tenía en sus registros pedido alguno correspondiente a la institucionalización requerida, además, indicó la necesidad de realizar una evaluación interdisciplinaria y que, en caso de corresponder, la prestación debía brindarse a través de los prestadores de la obra social (vid Fs. 19 y 57).

Mientras que, el examen interdisciplinario realizado concluyó que se trataba de una paciente portadora de una patología neurodegenerativa caracterizada por un síndrome demencial, de curso crónico e irreversible, que la hacía dependiente en las actividades de la vida diaria, sugiriendo seguimiento médico multidisciplinario, kinesiología motora tres veces por semana en domicilio, enfermería diaria para asistencia en transferencias y cambios decúbitos mayores e higiene y confort, con acompañamiento por adulto responsable, sin requerimiento actual de otro dispositivo profesional o institucional (vid Fs. 61/63).

Más tarde, OSDE hizo saber a la beneficiaria que la internación geriátrica no se encontraba entre las prestaciones que debía cubrir la obra social y que, conforme el resultado de la evaluación interdisciplinaria realizada, no surgía la necesidad de internación permanente en alguna institución (vid fs. 59/60).

En este contexto, no puede soslayarse que la cuestión atañe a valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma de las personas, derechos estos reconocidos en los Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; también en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12; en el Pacto de San José de Costa Rica (Arts.4 y 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, Inc.

1), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22).

En este sentido, el Alto Tribunal ha destacado la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684 y 323:1339 ).

Cabe señalar que la ley nacional de Obras Sociales -23.660-, en su Art. 3° prevé que esos organismos destinen sus recursos “en forma prioritaria” a las prestaciones de salud, en tanto que la ley 23.661 fija como objetivo del Sistema Nacional de Seguros de Salud, el otorgamiento de prestaciones que tiendan a procurar la “protección, recuperación y rehabilitación de la salud”; también establece que tales prestaciones asegurarán a los beneficiarios servicios “suficientes y oportunos” (Arts. 2 y 27).

A su vez, la ley 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral en favor de las personas con capacidades especiales para atender a sus necesidades y con la finalidad de lograr su integración social (Arts. 11, 15 y 33).

En lo que respecta a las medidas precautorias de carácter innovativo -en cuanto implicarían un anticipo de la garantía jurisdiccional- si bien deben ser juzgadas con mayor estrictez, en casos similares al presente se ha resuelto que, cuando el objeto último de la acción es la protección de la salud de una persona, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria -aun cuando ella sea innovativa-, debe ser menos riguroso que en otros casos, habida cuenta de las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la privación de cobertura médica para el afectado (Confr. CNACCFed, Sala II, causa 12214/07, del 20/12/07).

En el “sub lite”, se encuentran acreditadas las patologías y discapacidad de la amparista (vid Fs.4) como también la constancia médica que indicó el deterioro en su salud y señalaba la necesidad de su internación (vid Fs. 5 y 7).

En tales circunstancias, se debe recordar el criterio sustentado por esta Alzada en reiteradas oportunidades, donde se puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense, en el sentido de que el profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados (Sala I, causa 94/13, Rta. el 19/2/13, criterio reiterado en la causa 18958/2016/1, Rta. el 20/10/16, entre muchas otras; Sala II, causas FSM 131283/2017/1 y FSM 88236/2017, Rtas. el 16/5/18 y el 3/8/18, respectivamente, entre varias).

Por otro lado, la recurrente se quejó por entender que la internación se debió a una decisión inconsulta de la actora optando por un efector ajeno a su cartilla. Al respecto, cabe señalar que si bien la residencia “Aramburu” no es prestadora de OSDE, no puede soslayarse que la obra social manifestó que la internación geriátrica no se encontraba dentro de las prestaciones que debía cubrir, a la vez que, en función de la evaluación interdisciplinaria realizada entendió innecesaria la institucionalización de la afiliada, por lo que tampoco ofreció en concreto prestadores propios o contratados a tal fin (vid Fs. 19, 57, 59 y 61/63).

En cuanto al agravio formulado por la apelante respecto de que no estaba acreditada en autos la falta de un grupo familiar continente que justificara la internación, es dable destacar que la jurisprudencia ha dicho en casos análogos al presente, que “la Ley Nro. 24.901 contempla -entre otras prestaciones- sistemas alternativos al grupo familiar. En el caso del hogar, su finalidad es brindar cobertura integral a requerimientos básicos esenciales, tales como vivienda, alimentación y atención especializada (Art.32). Si bien es cierto que la norma establece que para ello es requisito que la persona con discapacidad no cuente con grupo familiar propio o que éste no sea continente, en el caso de autos es posible estimar -prima facie- acreditado que la internación de aquella no resulta ser una ‘elección’ del beneficiario o su familia sino una consecuencia del avance propio de la enfermedad que padece” (Confr. CNACCF, Sala 2, causa 5078/2016, del 28/12/2016).

En consecuencia, a primera vista, se entiende que la Sra. E.L.M.A. requiere de una asistencia que va más allá del alojamiento, comidas y confort, cuestión que se encuentra reforzada con el diagnóstico que surge del certificado de discapacidad, en cuanto establece que posee “Incontinencia urinaria, no especificada. Anormalidades de la marcha y de la movilidad. Demencia, no especificada”, indicando como orientación prestacional la de “Hogar” (vid Fs. 4).

Asimismo, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos: “R., D. y otros c/ Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo”, resuelta el 27/11/2012, sostuvo que “es la parte demandada la que debe ocuparse concretamente de probar -y poner a disposiciónuna alternativa entre sus prestadores, que proporcione un servicio análogo al que se persigue en juicio” (CSJN, R. 104. XLVII. REX, “R., D. y otros c/ Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo”, Rta. el 27/11/2012).

Por otra parte, en su memorial la demandada se agravió de la cobertura por dependencia. En este punto, cabe indicar que ese adicional del 35% se encuentra previsto “para la atención de personas discapacitadas dependientes”, es decir, aquéllas que “debido a su tipo y grado de discapacidad” requieran “asistencia completa o supervisión constante por parte de terceros” para “desarrollar algunas de las actividades básicas de la vida cotidiana: higiene, vestido, alimentación, deambulación” (Conf.Resolución MSyAS 428/1999, puntos 17 y 18 de la Normativa General y modificatorias; anexo I, apartado X, Resolución SSS 1511/2012). Ahora bien, en el caso, no sólo se encuentran acreditadas las patologías y discapacidad que presenta la afiliada (vid Fs. 4) sino que también consta la certificación médica que señala la necesidad de contar con asistencia permanente para las actividades de la vida diaria, por resultar “totalmente dependiente” (vid Fs. 5).

De igual modo, de la evaluación interdisciplinaria realizada por la accionada surge que la actora tenía una “Dependencia Total”, según el índice de Barthel, y que su patología hacía que fuera “dependiente en las actividades de la vida diaria”, así, en esa oportunidad los profesionales asentaron que la paciente requería asistencia y supervisión para la alimentación, también señalaron que necesitaba de asistencia en las áreas de vestido y desvestido como en higiene mayor y menor, que no propulsaba la silla de ruedas, que no poseía control de esfínteres y que requería de “máxima asistencia para las transferencias” (vid Fs. 61/63).

De modo que, la resistencia de la accionada a cubrir la prestación con el adicional por dependencia, pese a la indicación expresa del médico tratante y lo que se desprende de la evaluación interdisciplinaria, no se condice con el objeto de las normas mencionadas precedentemente.

Además, no se puede soslayar que, a primera vista, la falta de inscripción y categorización alegadas por la demandada no inhabilitan para funcionar a la residencia “Aramburu” y que el presupuesto agregado a Fs. 6 no permite atribuirle la más baja de las categorías a fin de establecer un rango equivalente de cobertura a cargo de la accionada.

Sin embargo, se debe considerar que, al menos por ahora, la actora no acreditó el requerimiento de prestaciones que admitan el otorgamiento del módulo con “Centro de Día”, porque no obra en autos constancia médica alguna que así lo prescribiera (vid Fs.5), resultando insuficiente para ello el referido presupuesto, que no explica desde el punto de vista médico cuáles serían las actividades comprendidas en tal modalidad que debería realizar la amparista para lograr el más adecuado desempeño en su vida cotidiana, en especial, teniendo en cuenta su avanzada edad y limitadas posibilidades de autovalimiento e independencia funcional (Confr. Art. 24 de la ley 24.901 y punto 2.1.3 del Anexo I de la Res. MSyAS 428/99).

En atención a lo expuesto, este Tribunal entiende que la internación indicada, “prima facie”, aparece como subsumible en el módulo “Hogar Permanente”, categoría “A”, con más el 35% por dependencia (Confr. Art. 32 de la ley 24.901 y punto 2.2.2 del Anexo I de la Res. MSyAS 428/99 y sus actualizaciones).

De esta manera, dentro del prieto ámbito cognoscitivo propio de la instancia cautelar y con el alcance dado, aparece como verosímil el derecho invocado por la peticionante a la cobertura de la prestación solicitada, en función de las características que requiere la atención de su estado de salud.

En lo que respecta a uno de los requisitos básicos de toda medida cautelar, el peligro en la demora, no puede obviarse que existe el riesgo de que se afecten derechos fundamentales -a la salud y a la vida misma- y todo progreso o mejora de la Sra. E.L.M.A. merece particular atención, en tanto significa contribuir a brindarle la asistencia adecuada a su patología (Conf. CNACCF, causa 2911/13, del 16/03/2017). Máxime, considerando que tiene 92 años de edad (vid. Fs. 13/14).

En relación a la contracautela, debe prestarse especial atención a la naturaleza de la cuestión debatida, a la discapacidad de la afiliada, la edad avanzada que presenta y que además se encuentra en juego el derecho a la salud de las personas (Confr.CNACyCom, Sala 1, causa 5410/15, del 5/04/16), correspondiendo confirmar la caución juratoria decidida por la magistrada de grado y rechazar los agravios expuestos por la accionada en este sentido.

Sentado ello, la medida cautelar en los términos fijados precedentemente es la solución que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende, que compromete la salud, integridad física de las personas y su inserción social (Cfr. CNACCFed., Sala 1, causa 1.593/16, del 5/3/2018). Ello, sin que importe otorgar a la presente una declaración anticipada sobre el fondo de asunto.

Por lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

1°) CONFIRMAR PARCIALMENTE la resolución de Fs. 47/49Vta., en cuanto cauteló la prestación requerida -internación geriátrica en la Residencia Aramburu-, pero modificándola en tanto se reduce la cobertura a cargo de la demandada hasta el valor equivalente a “Hogar Permanente”, categoría “A”, con más el 35% por dependencia, establecido en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad (Confr. punto 2.2.2 del Anexo I de la Res. MSyAS 428/99 y sus actualizaciones).

2°) IMPONER las costas de Alzada en el orden causado atento la falta de oposición de la contraria (Confr. Art. 17, ley 16.986; Arts. 68, 2do. párrafo y 77 del CPCC).

A los fines del art. 110 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la integración de esta Sala según Resoluciones CFASM 30/17 y 92/18.

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acordada CSJN 24/13 y Ley 26.856) y devuélvase.

MARCELA SILVIA ZABALA

SECRETARIA DE CAMARA

ALBERTO AGUSTIN LUGONES

JUEZ DE CAMARA

MARCOS MORAN

JUEZ DE CAMARA