La patología sufrida por la trabajadora fue detectada en el examen preocupacional, por lo que no existe relación entre el daño y la labor

Partes: Salguero Gisela Elisabet c/ ‘Rafaela Alimentos S.A.’ y ‘La Segunda ART’ s/ laboral

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Sala/Juzgado: 5ta. circ.

Fecha: 21-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-114756-AR | MJJ114756 | MJJ114756

Se rechaza la demanda por incapacidad laboral ya que la patología que sufre la trabajadora fue detectada en el examen preocupacional, por lo que no se puede tener por cierto que existe un nexo causal entre el daño y la labor desarrollada.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda por incapacidad laboral, pues si bien la actora presenta una patología columnaria, ella fue detectada en el examen preocupacional y además se ha probado en autos que la empresa demandada cumplía con las normas de Higiene y Seguridad, vigilando diariamente el uso de los elementos de protección personal, dictándose cursos de capacitación y entregando los elementos necesarios para ello, máxime cuando también se acreditó que las tareas realizadas no comprometían su columna lumbo-sacra.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 21 días del mes de agosto del año dos mil dieciocho, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Beatriz A. Abele, Lorenzo J. M. Macagno y Alejandro A. Román, para resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la parte codemandada, contra la sentencia dictada por la señora Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Tercera Nominación de esta ciudad, en los autos caratulados: “Expte. N° 243 – Año 2011 -.”

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera, Dra. Beatriz A. Abele; segundo, Dr. Lorenzo J. M. Macagno; tercero, Dr. Alejandro A. Román.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es justa la sentencia apelada?

2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

Que la Jueza de Primera Instancia ha dictado sentencia declarando contraria a la Constitución Nacional, la disposición contenida en el art. 39, apartado 1, de la Ley 24.557, no haciendo lugar a la demanda entablada por Gisela Elisabet Salguero en contra de Rafaela Alimentos S.A. y La Segunda A.R.T. S.A., impone las costas en el orden causado y difiere la regulación de honorarios (fs. 499 a 532).

Para así resolver comienza diciendo que el “thema decidendum” radica en determinar si quien acciona tiene derecho a ser reparada en forma integral como consecuencia de la patología que denuncia.

Analiza en primer término los planteos de inconstitucionalidad del art. 39 primer párrafo de la Ley 24.557; de los arts. 11 a 19 de la L.R.T.; de los arts. 8 inc. 3, 21 y 22 de la L.R.T.; del art. 6 inc.2 de la L.R.T., afirmando que la mayoría de ellos son inoficiosas para la resolución de la cuestión ventilada en autos, y se limita al análisis de la inconstitucionalidad pedidas respecto del art. 39.1 de la L.R.T., el que finalizado el mismo admite el planteo y declara la inconstitucionalidad de dicho artículo.

A continuación pasa a examinar en detalle todas las pruebas rendidas en autos:

documental, confesional, testimonial e informativa.

En base a dicho análisis, la Jueza de grado advierte que:

* la actora ingresó a trabajar en Rafaela Alimentos S.A. con una patología columnaria -“rectificación de lordosis lumbar, pinzamiento del tercer y quinto espacio intervertebral lumbar y rarefacción ósea en la cara inferior de la tercera vértebra lumbar y superior de la cuarta vértebra. La columna lumbar presenta una curvatura de concavidad posterior, en este caso la curvatura se encuentra rectificada”- de la que fue debidamente notificada y que inclusive se elevó al Ministerio respectivo a los fines de la toma de conocimiento o visación;

* quedó acreditado que la demandada poseía un sector y/o Departamento de Higiene y Seguridad a cargo de un licenciado en la materia que declara en la causa -Gallo-, lo que es corroborado por la totalidad de los testigos (propuestos por ambas partes) que deponen en la causa;

* casi todos los testigos coinciden en que había controles permanentes sobre el uso de los elementos de protección personal, que se dictaban cursos de capacitación y que la A.R.T.accionada realizaba inspecciones (aclara que solo el testigo Oviero declara en sentido contrario); * la totalidad de los testigos que laboraron en el sector en que lo hizo la actora, coinciden en que había rotación permanente de tareas, cada cuatro horas (o mitad de la jornada) y que el trabajo se desempeñaba en forma grupal, lo que es reconocido por la propia Salguero;

* no se realizaban tareas de esfuerzo en el lugar, las que fueron descriptas por los testigos, y si bien se admite que se efectuaban movimientos repetitivos, en realidad la zona afectada coincidía con los brazos o manos, no con la columna lumbo-sacra;

* no fue acreditado que Salguero manipulara o trasladara canastos pesados y manejara máquinas pesadas, siendo la peladora la única máquina a tener en cuenta, en la que no se registran tareas de esfuerzo y la zorrera, que no estaba a cargo de la actora;

* quedó demostrado que la accionante conocía su patología y reconoce que sufría dolores (los que no fueron declarados en el examen preocupacional);

* que el Dr. Grisolía emite un Informe Médico a pedido de parte, el que no es un dictamen, y que el mismo profesional admite que revisó y efectuó las mediciones establecidas en el Baremo, pero no las recuerda y aclara que no es su médico personal. Dice que algo similar sucede con el Dr. Kanzepolsky, el que ni siquiera recuerda haber atendido a Salguero;

* no se alcanza a comprender la razón por la cual no se realizó la pericia médica cuando el perito se encontraba sorteado, había aceptado el cargo y solo restaba la revisión médica.Experticia que, de haberse realizado, hubiera despejado toda duda con relación a las denominadas preexistencias y si la dolencia o enfermedad laboral denunciada en autos, había sido provocada o agravada por el trabajo realizado, o si por el contrario, se trataba de una enfermedad inculpable;

* recuerda que en autos se ha solicitado la reparación integral del daño a la salud que la actora dice poseer, emplazando a ambas codemandadas en forma solidaria, una por haber provocado el daño y la otra por omisión (alta de control). Manifiesta que en dicho orden de ideas, el daño no se encuentra probado y ante la ausencia de un dictamen pericial con las condiciones de rigor que debe reunir, el control de partes y del juez, no se ha determinado grado alguno de incapacidad, es más, tampoco se detectó si la enfermedad es laboral o inculpable, ni se acreditó que las tareas desempeñadas por la actora hayan provocado o agravado la dolencia de base.

Por el contrario, dice que se ha probado en autos que la empresa demandada cumplía con las normas de Higiene y Seguridad, vigilando diariamente el uso de los elementos de protección personal, dictándose cursos de capacitación y entregando los elementos necesarios para ello. Expresa que también se acreditó que las tareas realizadas por Salguero no comprometían su columna lumbo-sacra, en tanto los acarreos que asegura haber realizado, no fueron corroborados en la causa.

* narra que el Dr. Grisolía, al reconocer el informe, expresa que la incapacidad determinada en el mismo, es temporal de acuerdo al tratamiento que realice el médico que la estaba asistiendo y que la ocurrencia de secuelas depende de la evolución de la enfermedad, del tratamiento que se realice y de la actividad laboral de la paciente.Remarca que en nuestro sistema jurídico, no se indemnizan incapacidades temporarias.

* a falta de una experticia oficial, habiéndose cuestionado por las accionadas la existencia de la incapacidad, en modo alguno podía prescindirse de tan elemental probanza en un expediente donde se ventila un daño a la salud;

* advierte que la ausencia del representante de La Segunda A.R.T. S.A., en la audiencia fijada para la realización de la prueba confesional y la solicitud de aplicación del apercibimiento contenido en el código de rito, no empeora su condición, dado que la admisión de los hechos contenidos en la demanda, lo es bajo la prevención de que no exista prueba en contrario, y precisamente las constancias de la causa dan cuenta de la posición adversa a quien acciona.

Por todo ello, rechaza la demanda.

En cuanto a las costas, expresa que el tenor de lo debatido y encontrando por ello que asistía a la actora razón plausible para litigar como lo hizo, pese a resultarle insuficiente el material probatorio y obtener resultado adverso, impone aquellas en el orden causado.

Contra dicha sentencia se alzan la parte actora (fs. 533) y Rafaela Alimentos S.A. (fs. 535), interponiendo sendos recursos parciales de apelación, los que son concedidos a fs. 534 y 548, respectivamente.

Ya radicados los presentes autos ante este Tribunal, la parte actora expresa agravios a fs. 560/561.

En dicho escrito dice agraviarse porque la sentencia de primera instancia solo se funda en la no producción de la pericial médica, que, asegura su parte solicitó e instó en dicha instancia. Sostiene que la actora reclama por la hernia de disco lumbar como consecuencia del trabajo y no lo determinado en el examen ocupacional.Agrega que al ingreso, la accionante no presentaba hernia de disco y que el trabajo repetitivo y con esfuerzo físico es causa de la misma.

Se agravia también porque en la Sentencia se asegura que la actora no acreditó la lesión y señala que ello no es cierto, ya que ésta “pretende la realización de la pericial médica a los fines de establecer el daño y su relación de causalidad y determinar así la realidad objetiva”. Luego de reiterar en forma sintética, su versión de los hechos, solicita se haga lugar al pedido de la parte para realizar la pericial médica.

En tercer lugar se agravia porque asevera que la prueba colectada en autos demuestra que la hernia de disco que presenta la trabajadora en su columna lumbar es consecuencia de su puesto y horario habitual de trabajo. Añade que es por ello que la demandada debe resarcir en forma integral los daños y perjuicios que sufre Salguero.

Por último se agravia porque la A-quo no ha valorado correctamente las pruebas rendidas en autos que demuestran que la patología permanente que presenta la demandante es consecuencia de su puesto y horario habitual de trabajo, donde se encontraba expuesta a posiciones “viciadas con su columna lumbar”, lo que derivó en la hernia de disco como agravamiento de lo que padecía en el examen preocupacional.

Finaliza solicitando se haga lugar a la demanda, con costas.

A fs. 565 a 567, la Empresa demandada contesta los agravios oponiéndose al pedido de realización de la pericial médica y al progreso del recurso; y a continuación expresa sus propios agravios (fs. 566 vto./567). Se queja por la imposición de costas en el orden causado sin explicitar las razones plausibles para litigar como lo hizo la actora, máxime cuando puso en marcha todo un proceso, el consiguiente dispendio procesal, sin ser diligente en la producción probatoria.

Solicita se revoque la sentencia en forma parcial, solo en cuanto a la imposición de costas.

A fs.571 y vto., la parte accionante dice contestar los agravios expresados por la patronal, pero solamente resiste la oposición manifestada a la producción de la prueba pericial.

Ingreso al tratamiento del recurso.

En primer lugar me referiré al pedido de producción de la prueba pericial, adelantando desde ya que no corresponde hacer lugar al mismo, por las siguientes razones.

La prueba en cuestión fue ofrecida el 15/05/13 (fs. 230) y proveída de conformidad el 16/05/13 (fs. 240). En el mismo decreto se fija el día de audiencia para el sorteo del perito, decreto que no fue notificado. Por ello, se pide el 30/07/13 nueva fecha para el sorteo en cuestión (fs. 245), lo que se dispone, de acuerdo a lo solicitado, a fs. 246, realizándose el sorteo el 13/09/13 (fs. 257). El médico sorteado es notificado (25/09/13, fs. 265) y la accionada solicita se lo intime a aceptar el cargo en tres oportunidades (el 23/04/14 a fs. 343; el 28/05/14 a fs. 359 y el 11/06/14 a fs. 360).

El 17/06/14, la parte demandada, ante la incomparecencia del profesional intimado, solicita se deje sin efecto la designación realizada y se fije nuevo día y hora de audiencia para el sorteo (fs. 361). De acuerdo a lo solicitado el 08/07/14 se fija nueva audiencia para el 11/08/14 (fs. 362). A partir de dicha fecha la parte accionada reitera el pedido de audiencia para realizar el sorteo, en dos oportunidades (el 20/11/14 a fs. 386 y 10/03/15 a fs. 396).

Entre esos dos requerimientos, más concretamente el 10/12/14, el actor solicita la clausura del período de pruebas y el pase a resolución (fs. 390), lo que es proveído de conformidad (fs. 391).

El 10/03/15 se sortea un nuevo perito (fs. 399), quien acepta el cargo y solicita se fije día y hora para la realización de la pericia (fs.402). El Juzgado fija el día 20/04/15 a los fines requeridos (fs. 403).

Ante la no realización de la pericia, el accionado solicita nueva fecha en dos oportunidades (fs. 414).

La última fecha fijada para la realización de la pericia en cuestión es el 25/08/15 (fs. 460), la que fracasó.

El 28/06/16 se dicta sentencia.

Como se advierte de la reseña que antecede: (1) desde el ofrecimiento de pruebas, concretado el 15/05/13, hasta el dictado de la sentencia (28/06/16) transcurrieron algo más de tres años y un mes; (2) que la mayoría de los pedidos de reiteración de audiencias, ya sea para sorteo del perito como para la realización de la pericia, fueron formulados por la parte demandada, y; (3) el mismo actor solicita la clausura del término de pruebas cuando aún el perito no había sido sorteado.

Todo ello me persuade que el actor no tenía interés en la realización de la pericia, o bien su conducta procesal ha sido negligente. En cualquiera de los dos casos, la situación que se presenta no queda encuadrada en ninguno de los supuestos previstos en el art. 369 del C.P.C.C.S.F., aplicable por remisión dispuesta en el art.145 del C.P.L., y tampoco corresponde se disponga su realización mediante una medida de mejor proveer ya que ello implicaría suplir la omisión en la que incurre la parte que peticiona la producción de la prueba, y en la causa existen elementos suficientes para arribar a una sentencia, tal como lo hizo la Jueza de la instancia anterior.

En cuanto a los agravios expresados por la actora, cabe señalar que ameritan su rechazo.

Ello así, porque no es verdad que la A-quo no haya hecho lugar a la demanda con el único argumento de que no se pudo determinar el daño alegado por la no realización de la pericial médica.

De la simple lectura del fallo en crisis se puede comprobar que la Sentenciante, si bien afirma que la pericial en cuestión hubiera ayudado a tener un cabal conocimiento del daño invocado, analiza en detalle todas las pruebas producidas (documental, confesional, testimonial e informativa), y en base a las mismas concluye que los hechos alegados en la demanda referidos al nexo causal entre la lesión que padece y el trabajo realizado para Rafaela Alimentos S.A., no han sido probados.

Comparto la conclusión a la que se arriba en la sentencia, y las argumentos que la fundan, por las razones que paso a exponer.

La actora en su escrito de demanda (fs. 46 a 66) asegura que presenta hernias de disco en el III y V espacios lumbares, lo que le acarrea una incapacidad del 20%, y que dichas lesiones son consecuencia de la tarea repetitiva que realizaba para la empresa demandada, en la sesión “Envasado de salchichas de viena”. Y agrega que durante el desarrollo del vínculo laboral la actora fue destinada esporádicamente a otros sectores en los que realizaba diferentes tipos de tareas.Afirma que tanto en su sector de origen como en el resto a los que fuera enviada, debió constantemente manipular y trasladar canastos pesados y manejar máquinas.

Dice que ello implicaba realizar movimientos repetitivos, exposiciones inconvenientes para su columna y un gran esfuerzo físico durante toda la jornada laboral de ocho horas diarias.

Pero como lo adelantara, las pruebas arrimadas no han venido a corroborar los hechos afirmados. Tal como lo expresa la A-quo los testigos traídos a la causa tanto de una parte como de la otra- coinciden en el hecho de que en el sector donde laboraba Salguero no se realizan tareas que demanden esfuerzo físico, aunque sí son repetitivas, las que involucran los brazos y manos, pero no comprometen la columna lumbo-sacra. Que el personal se divide en dos grupos, uno que empaca las salchicas ya peladas en paquetes de 120 gm -dentro del mismo grupo se encuentra el pelador- y otro que va envasando los paquetes en cajas que pesan cerca de 3 kgs cada una (24 paquetes en cada una), las que luego se colocan en montacargas que son llevados a la cámara correspondiente por operarios afectados a tal tarea (zorreros). Los grupos antes mencionados rotan entre sí cada cuarto horas. A excepción de Oviedo (fs. 279/280) en juicio contra la empresa, y Salguero Lugo (fs. 281/282) y Nazzi (fs. 285), hermana y cuñado respectivamente de la actora, los que no aportan elementos útiles a la causa, el resto de los testigos coinciden en aseverar que en dicho sector no se realizan trabajos que demanden esfuerzo físico y que la empresa les entregaba elementos para la protección personal, según indicaba la A.R.T., entre los cuales se encontraba la faja. También manifiestan que se realizaban inspecciones por parte de la empresa y de la A.R.T y que se daban charlas de capacitación (Elzen Rodríguez a fs. 276/278; Quiroga a fs. 297/298; Villalba a fs. 299/300; Vivas a fs. 301/303; Rodríguez a fs. 348/349; Gallo a fs.339/341).

El apelante en su expresión de agravios expone argumentos que no logran desvirtuar los fundamentos del fallo, limitándose a realizar una crítica generalizada sin especificar puntualmente los aspectos o las cuestiones en las cuales la Sentenciante ha errado, ya sea en la interpretación de las pruebas, de los hechos o del derecho.

En conclusión, tengo para mí que se ha logrado confirmar que la accionante presenta rectificación de lordosis lumbar, pinzamiento del tercer y quinto espacio intrevertebral lumbar y rarefacción ósea en la cara inferior de la tercera vértebra lumbar y superior de la cuarta vértebra; y que la columna vertebral presenta una curvatura de concavidad posterior, en este caso la curvatura se encuentra rectificada, los que fueron detectados en el examen preocupacional reconocido por la actora en su absolución de posiciones; como así también que sufre dos hernias de disco, lo que surge del informe del Dr. Grisolía (fs. 19/20) y los certificados médicos extendidos por el Dr. Kanzepolsky (fs. 28/29), reconocidos judicialmente. Pero lo que no se ha logrado confirmar es que dichas lesiones se originaran por o en ocasión del trabajo desarrollado en Rafaela Alimentos S.A., por lo que no se puede tener por cierto que existe un nexo causal entre el daño y la labor desarrollada.

No habiendo nexo causal, no existe responsabilidad ni de la empleadora ni de la aseguradora.

Reitero lo adelantado en cuanto a que la apelación interpuesta por la parte actora debe ser desestimada.

En cuanto al recurso opuesto por la empresa demandada, referido a la imposición de costas, comparto el criterio de que la actora ante la dolencia que padece pudo tener motivos plausibles para interponer la demanda en los términos en que lo hizo. Por ello considero justo que las costas se impongan en el orden causado.

En cuanto a la segunda instancia, atento al resultado obtenido por cada parte, es que entiendo se impongan las costas por su orden.

Voto entonces por la afirmativa.

A esta primera cuestión, el Dr. Lorenzo J. M.Macagno dijo que hacia suyos los conceptos y conclusiones a que arribara la Jueza de Cámara preopinante y por lo tanto, votó en el mismo sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

A la segunda cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

Atento al resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde: 1) No hacer lugar a los recursos de apelación opuestos por la actora y la codemandada “Rafaela Alimentos S.A.”. 2) Confirmar en todos sus términos las sentencia venida a revisión. 3) Imponer las costas por su orden. 4) Los honorarios de la Alzada serán el cincuenta por ciento (%) de los que se regulen en Primera Instancia.

A la misma cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por la Jueza de Cámara Dra. Beatriz A. Abele, y en ese sentido emitió su voto.

A esta misma cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, con la abstención del Dr. Alejandro A. Román (art. 26, Ley 10.160), RESUELVE: 1) No hacer lugar a los recursos de apelación opuestos por la actora y la codemandada “Rafaela Alimentos S.A.”. 2) Confirmar en todos sus términos las sentencia venida a revisión. 3) Imponer las costas por su orden. 4) Los honorarios de la Alzada serán el cincuenta por ciento (%) de los que se regulen en Primera Instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

SIGUEN LAS FIRMAS.

Beatriz A. Abele

Juez de Cámara

Lorenzo J. M. Macagno

Juez de Cámara

Alejandro A. Román

Juez de Cámara

SE ABSTIENE.