Microfundamentos del Estado de Derecho. Las bases pragmáticas para lograr la fortaleza institucional

Autor: Díaz Cisneros, Adriano P.

Fecha: 13-nov-2018

Cita: MJ-DOC-13761-AR | MJD13761

Sumario:

I. Introducción. II. Las leyes nunca se cumplen. Las leyes se fuerzan a cumplir. III. El costo social del enforcement. El caso de los incentivos a las acciones populares. IV. Los microfundamentos del Estado de Derecho. V. El poder de la descentralización. La enseñanza fundamental del experimento Bitcoin. VI. Rule of Law… o Leader. VIII. Una mirada conductista de la anomia. IX. Algunas iniciativas importantes y valiosas en el camino hacia el estado de derecho. IX. a. Democracia Participativa. IX. b. Mayor participación de la víctima en el proceso penal. IX. c. Gobierno Abierto, información pública, rendición de cuentas y transparencia en los actos de gobierno. IX. d. Lucha contra la Corrupción y Etica Pública a partir de ciudadanos comunes. IX. e. Eliminar los permisos y reglamentaciones que traban la innovación, pero fortalecer a los daños punitivos y la reacción ciudadana a la ilegalidad.IX. f. Menos public enforcement. Más private enforcement.IX. g. Evitar el enriquecimiento sin causa de la sociedad que significa parasitar el enforcement del individuo.X. Conclusiones.

Doctrina:

Por Adriano P. Díaz Cisneros (*)

Resumen

En este trabajo, con antecedentes teóricos en la sociología jurídica de Ihering, así como en una serie de artículos recientes de Weingast y Hadfield -y bajo el interés fuerte por el modelo de organización de la moneda virtual bitcoin-, se exploran los «Microfundamentos del Estado de Derecho». Los determinantes pragmáticos que permiten alcanzar la fortaleza institucional. La teoría presentada, a su vez, se erige en una plataforma que pretende ser útil para identificar algunos cambios legislativos y de políticas públicas que van en camino de fortalecer el Estado de Derecho, tales como el nuevo rol de la víctima en el proceso penal, la mayor participación de la sociedad civil en el cuidado de los bienes colectivos, los programas de gobierno abierto, las leyes de información pública, el juicio por jurados, entre otros. El Estado de Derecho es la plenitud del orden social de la ley. El orden social de la ley es un orden social en equilibrio que se caracteriza por coordinar e incentivar un «enforcement» que realizan los ciudadanos comunes y que resulta, por ende, un «enforcement» descentralizado.

I. INTRODUCCIÓN

Carlos Nino, en su ensayo, «Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino» (1) se explaya sobre una tesis sobre la que hay ya muchísimo consenso internacional: el Estado de Derecho es un prerrequisito determinante para el desarrollo de una nación.

La anomia que ha imperado en la sociedad por décadas se convierte en un obstáculo para que los proyectos y los sueños de los argentinos se puedan hacer realidad. Nino, entre otras cosas, argumenta que la incertidumbre jurídica lleva a que los inversores serios necesiten ganancias extraordinarias para justificar su inversión en Argentina, de manera de compensar el riesgo que asumen por la falta de reglas claras.

No está solo en lo que dice. «Rule of Law» o «Estado de Derecho» es el predictor más certero de la prosperidad o del éxito de los países.Diversos índices que miden, en gran parte, la fortaleza institucional tales como el índice «Doing Business» (2), o el índice Rule of Law (3), demuestran una gran eficacia para identificar a los países más desarrollados. Aquellos países donde sus leyes se cumplen son también los que más prosperidad y justicia pueden darle a sus ciudadanos.

Puede mencionarse también a los 17 objetivos de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible que impulsa la ONU, cuyo objetivo 16 es la paz, la justicia y las instituciones sólidas. (4)

Más allá del importante consenso que hay acerca de que el Rule of Law es la condición más importante del desarrollo de una nación, hay pocos trabajos acerca de la pregunta pragmática: ¿Cómo lo logramos? ¿Qué cambios son los que determinan un mayor grado de Rule Of Law? ¿Cuáles son los Fundamentos del Estado de Derecho? ¿Cuáles son las condiciones sociales, jurídicas, culturales que, si se modifican, permitirían que las instituciones se consoliden e irrumpan con fuerza?

En este trabajo me voy abocar justamente a esos temas, a identificar el camino que se debe seguir para lograr una mayor fortaleza institucional, los cambios concretos y prácticos que pueden llegar a lograr la diferencia.

Para eso, creo necesario distinguir una pugna entre dos metateorías jurídicas implícitas acerca de la forma en que se realiza el Derecho; a) el Derecho como construcción aristocrática que lleva hacia el caudillismo b) el Derecho como construcción democrática que lleva hacia la fortaleza institucional. A su vez, antes que eso, resulta importante diferenciar dos concepciones distintas acerca de los determinantes que permiten llegar al estado de cumplimiento de las normas:a) las normas se cumplen cuando los potenciales incumplidores tienen disposición a acatarlas (concepción predominante, voluntarista,) b) las normas se cumplen cuando hay una actividad eficiente de forzarlas a cumplir («enforcement»).

Por eso, los cambios que deberíamos implementar para dar pasos hacia adelante en el rumbo de la fortaleza institucional son también resistidos por este meta-debate implícito entre las meta-teorías. Porque, aunque estas meta-teorías no se discutan, están como certezas implícitas que conforman la antesala de los debates. Las personas adoptan una de estas posturas, y debaten desde ese marco, sin advertir sobre los presupuestos sobre los que han primero asumido posición y a los que dan, previamente, como «indiscutibles». El fracaso institucional es el resultado en gran parte del importante arraigo que tiene la meta-teoría jurídica implícita de que el Derecho lo deben construir «los mejores» y no todo el pueblo («enforcement» centralizado), así como también la creencia de que se debe llegar a un estado moral social en el que «las leyes se cumplen solas» (sin «enforcement»).

Finalmente, acorde a esta consigna pragmática del título, propondré identificar algunas tendencias que van en el rumbo de aumentar la fortaleza institucional.

Una gran base teórica de este trabajo es la publicación. «Microfoundations of the Rule of Law» de Hadfield y Weingast, así como distintos trabajos presentados por los mismos autores, sin olvidar que esta aproximación nutre sus raíces en Ihering y tal vez sea justo citar también, al menos como antecedente, a nuestro Mariano Moreno.

II. LAS LEYES NUNCA SE CUMPLEN.LAS LEYES SE FUERZAN A CUMPLIR

En el año 1900, José Agustín García, autor de la ciudad indiada, sostuvo que en el ser nacional hay un rasgo de «desprecio a la ley» y de «culto nacional al coraje», así como también distingue a la sociedad argentina la preocupación excesiva por la fortuna (o sea, un país poblado por personas «individualistas» o «materialistas»). Según planteaba, el desprecio a la ley es un instinto en los argentinos (5) La idea es rescatada por Jorge Vanossi quien advierte que, entre todos los vicios más graves de nuestra sociedad, estaría el desinterés por el reinado del derecho y la vigencia efectiva de la justicia. Además, Vanossi se queja todavía más del desprecio a la ley que nos distinguiría como pueblo y dice que «el invento» argentino sería que «da lo mismo» cumplir la ley que violarla (6).

En verdad, se trata de una tesis que, al menos desde el año 1900, es repetida por múltiples autores. Una y otra vez se repite la queja que, como parte de la característica cultural, habría un «desprecio a la ley» o también se acusa a la mal llamada «viveza criolla» de esta responsabilidad. Muchísimos son los que sostienen esta idea, la cual es casi de sentido común. Tenemos una tendencia a violar la ley, a diferencia de otros pueblos que tendrían una a respetarla. Nuestra cultura criolla, como un maleficio, nos habría insertado un «chip» que nos formatea el cerebro hacia «violar la ley, violar la ley, violar la ley», mientras que, en otros países afortunados, la cultura les insertaría otro chip de «cumplir la ley, cumplir la ley» y esta diferencia explicaría la fortaleza o debilidad institucional.

Esta idea es parte de una meta-teoría jurídica implícita que significa creer que las «leyes se deben cumplir solas» en un estado idílico al que se pretende llegar.Porque el diagnóstico de que la anomia es resultado del «desprecio a la ley», implica el presupuesto implícito de que, si tal desprecio fuera trocado por «admiración a la ley», entonces estaríamos en la situación en que «las leyes se cumplen solas» por la disposición de la población a acatarlas sin más.

Se contrapone con la tesis de Ihering en su libro «La Lucha por el Derecho» (7). Allí Ihering explica que el estado idílico en el cual el Derecho triunfa por propia buena voluntad de los potenciales infractores no llegará nunca. Mientras el Derecho exista, enfatiza Ihering, no le será ahorrada la lucha. No es a la Injusticia a la que hay culpar cuando desplaza de su asiento al Derecho, sino al Derecho por haberse dejado avasallar (7) Cualquier persona que haya leído «La Lucha por el Derecho» podría anticipar el predecible rechazo de Ihering a la tesis de que un país el «desprecio a la ley» de los incumplidores haría fracasar el Derecho : todo lo contrario -diría-, el problema nunca son los transgresores, sino los que se dejan avasallar, los que se dejan pisotear, los que no reaccionan a la ilegalidad.

Además esta tesis tan habitual -casi de sentido común, casi como una queja- , se contrapone a dos conceptos esenciales en tradiciones anglosajonas: el enforcement y la disuasión (deterrence). La palabra «enforcement» es muy importante y significa muchísimo. También nos debe llamar la atención que sea invisible en nuestras tradiciones, tan invisible que no tenga siquiera un equivalente en nuestro idioma.

No hay una traducción correcta a la palabra «enforcement» en el sentido que se le da en los trabajos de ciencia política o de leyes. Generalmente, se traduce como «aplicación» de la ley, pero es una traducción muy suave. En realidad, «enforcement» viene de «forcé» (fuerza) y significa forzar a cumplir. Por eso, el «enforcer» es también un matón.

El «enforcement» es la actividad de forzar a cumplir una ley.La sola visibilización del concepto «Enforcement», muestra una premisa implícita opuesta a la de José Agustín Garcia: las leyes nunca se cumplen, sino que se fuerzan a cumplir. Por ende, no hay ningún desprecio a la ley motivando la conducta de los incumplidores, sino que hay una falta de «enforcement» eficiente que los disuada.

En efecto, el concepto «enforcement» sintetiza dentro de sí toda la tesis de Ihering en sus libros «La Lucha por el Derecho» y «El Fin del Derecho». Visibilizar la importancia que tiene, para la vigencia de una ley, la Disuasión a su incumplimiento, así como también el «enforcement», resulta fundamental en una sociología jurídica coherente con Ihering.

Por eso, una búsqueda de artículos académicos emitidos por tradiciones anglosajonas, nos devolverá la «sorpresa» del interés enorme que tienen estas tradiciones por el «enforcem ent» y por palabras como deter (disuadir) o deterrence (disuasión).

Por ejemplo: se habla de la disuasión óptima, la disuasión óptima ocurre cuando el costo de la sanción es superior al beneficio que reporta la conducta ilícita, ajustado por la probabilidad de que la conducta ilícita sea detectada y sancionada (8)

Entonces, en estas tradiciones jurídicas, no se perciben a sí mismos como cumplidores seriales (por una cultura que les injertó el chip en el cerebro de «debo cumplir la ley» «debo cumplir la ley»), sino que, todo lo contrario, tienen el interés máximo en la Disuasión y en el «Enforcement» justamente porque se reconocen incumplidores potenciales. Tienen su interés máximo en las maneras pragmáticas y óptimas en que se puede lograr la tarea de «forzar a cumplir» las leyes.

Además, hay un segundo problema. Reconocer que cada ley, como prerequisito de su vigencia efectiva, necesita una actividad eficiente de forzarla a cumplir, implica la mala noticia de que hay un costo social que todo grupo que desea enderezarse bajo el imperio de las normas debe pagar. El costo que insume la actividad de forzar a cumplir las normas.Toda la ley tiene «un costo de mantemiento», el costo social que implica el esfuerzo de forzarla a cumplir por sobre los intereses de los transgresores.

En «El Fin del Derecho», Ihering explica que la vigencia del Derecho se sostiene por el interés individual que se ve afectado cuando ese derecho se vulnera, es el interés privado de la parte el que logra sostener el Derecho por sobre la apetencia de los potenciales infractores. No obstante, hay ocasiones en que el interés privado no se encuentra; en esos casos, Ihering sostiene que el interés privado debe ser creado artificialmente (9). Por eso, siguiendo a Ihering, podemos identificar leyes que no se cumplen porque no hay un interés privado que las sostenga con fuerza, ocurre en la llamada «tragedia de los comunes» (10), los bienes colectivos. Asuntos como las leyes anti-corrupción, las leyes de ética pública, medio ambiente, derecho del consumidor, defensa de la competencia. Si seguimos a Ihering, debería crearse una recompensa para quien las haga valer, porque de eso se trata generar un interés privado particular.

Por eso, Marcus (11), resalta los méritos del derecho civil norteamericano en cuanto que genera recompensas a los ciudadanos para alentarlos a proteger los bienes públicos con acciones civiles privadas y, así, disuadir a los infractores y toma, como antecedente, a La Lucha por el Derecho de Ihering.

Coherente con ello, Mancur Olson, sociólogo y economista liberal, en su libro «La lógica de la Acción Colectiva» (12), entiende que la única forma en que un individuo racional de un grupo latente decida salir en defensa de un bien grupal, consiste en que reciba un incentivo diferenciado por su acción. Olson estudia la dificultad de proteger los bienes colectivos, así como la posible corrupción, la manera de hacerlo es con incentivos hacia la acción colectiva.

Sin embargo, el debate continúa.Desde el año 1900, con José Agustín Garcia, venimos rezongando y quejándonos del supuesto «desprecio a la ley» que tendríamos como sociedad, bajo la premisa implícita de que si trocáramos el desprecio a la ley por la admiración a la ley, podríamos llegar al estado idílico en el que «las leyes se cumplen solas». En cambio, no visibilizamos la importancia, la trascendencia que tiene La Lucha por el Derecho o el enforcement para lograr que cualquier ley esté vigente.

III. EL COSTO SOCIAL DEL «ENFORCEMENT». EL CASO DE LOS INCENTIVOS A LAS ACCIONES POPULARES

La teoría de Mancur Olson fue, en gran parte, fundamento del instituto de los incentivos en la ley de acciones populares de Colombia (ley 472, de 1998). La ley reconocía un premio económico al actor social para estimularlo a que saliera en defensa de los bienes colectivos. Es de notar que la ley 472 considera expresamente a la «moralidad administrativa» un bien colectivo, por eso muchas acciones populares interpuestas por privados se entablaron contra políticos corruptos y tenían un premio del 15% de lo recuperado por el estado.

Los incentivos a las acciones populares originaron en Colombia un debate intenso. Los críticos esgrimían que el actor social no podía tener un interés pecuniario personal, sino que debía actuar por solidaridad ya que se trata de un bien grupal. Al ser declarados constitucionales por la Justicia de Colombia, se estimó que, en el Estado de Derecho, debe campear la pluralidad de los modelos éticos y que no corresponde imponérsele al actor popular un modelo ético único, tal cual se desprendía de quienes pretendían exigirle que renuncie al «individualismo» de cobrar el premio. No obstante, a pesar de que los incentivos fueron declarados constitucionales, el debate no cesó y, algunos años después, el Congreso de Colombia derogó los incentivos en la ley 472 de acciones populares para disminuir la «litigiosidad» porque, según se sostuvo, los tribunales estaban colapsados.

Las acciones populares disminuyeron sensiblemente en Colombia tras la derogación de los incentivos.El caso fue motivo de crítica de los juristas locales que consideraron la derogación una medida regresiva (Para más información sobre los «incentivos» y su debate en Colombia, ver, entre otros, Manotas Roqueme, 2017; (13) Londoño-Toro, B., & Torres-Villarreal; 2012; (14) Toro, 2009 (15))

Los incentivos estaban inspirados en el derecho estadounidense (por ejemplo la «False Claim Act», que reconoce premios económicos a quienes denuncian a contratistas estatales corruptos) y en Mancur Olson, pero chocaron con algunas tradiciones locales y dieron ocasión a debate. Por eso, nos merece algunas reflexiones.

Si los Tribunales estaban colapsados era porque las transgresiones a los bienes colectivos eran masivas y los juicios contribuían a disuadirlas. No obstante, al derogarse los incentivos por este colapso se entiende que no aceptaron el «costo social y económico» del «enforcement» porque no quisieron sostener el costo económico de crear más juzgados.

Pero, más allá de ello, la discusión previa sobre el «oportunismo» de los activistas judiciales que iniciaban estas acciones desnuda el debate de teorías implícitas sobre la forma en que se realiza el Derecho. Si se parte de la premisa previa de que las leyes jamás se cumplen, sino que se fuerzan a cumplir, entonces los «oportunistas» que iniciaban estos juicios contra los transgresores se concluye que no eran oportunistas, sino personas que realizaban un aporte legítimo a su sociedad.

Es más, desde esta óptica, se observa que, si no se le paga el incentivo a los actores populares, se produce un enriquecimiento sin causa de la sociedad a expensas de los actores populares: si el grupo se beneficia de la defensa del bien grupal por la acción de un individuo, hay un enriquecimiento sin causa del grupo a costa del individuo, salvo que se le reconozca un premio diferenciado por su acción.No obstante, desde la metateoría jurídica implícita de que «las leyes se deben cumplir solas», entonces la actividad de realizar estos juicios para disuadir a los transgresores luce como innecesaria y el interés individual de cobrar el premio se ve oportunista.

Por ende, la meta-discusión implícita en el debate por los incentivos estaba en la premisa de que «las leyes se deben cumplir solas» que guiaba a una de las partes, o la premisa de la Lucha por el Derecho o del «enforcement» -de acuerdo a la cual, jamás se cumplen las normas, sino que se fuerzan a cumplir-. Y esta premisa implícita de que las leyes se deben cumplir solas, en mucho se nos revela como parte de una tradición que conduce al fracaso de la norma. Porque si aceptamos que hay un hipotético estado idílico en que «las leyes se cumplen solas» (por ejemplo cuando la cultura cambia y nos insertan un chip en el cerebro que dice «debo cumplir la ley» «debo respetar la ley»), entonces no estaremos dispuestos a afrontar el costo social del «enforcement» y nos parecerá superfluo.

IV. LOS MICROFUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO

Investigando desde esta perspectiva, me encontré con una interesante serie de trabajos acerca de los «Microfoundations of the Rule of Law» de Hadfield y Weingast, que se interesan precisamente por los determinantes específicos que permiten que la ley triunfe como orden social (16).

Como los autores describen, el «Rule of Law» con los años se ha vuelto un concepto de interés central para los politólogos, sociólogos y economistas internacionales, ya que tiene muchísimo valor predictivo para responder la pregunta: ¿Por qué algunos países logran importantes grados de desarrollo y otros, en cambio, se quedan estancados en el atraso? (17)

Hadfield y Weingast proponen y fundamentan una teoría más interesante. Según ellos, el «Rule of Law» es una forma de orden social, como hay otras muchas maneras de orden social.Lo característico de la ley, como orden social, es el «enforcement» descentralizado que ocurre cuando todos los ciudadanos ordinarios son los que impulsan el cumplimiento de las leyes. Las instituciones cumplen el papel de incentivar y coordinar esta actividad de «enforcement» realizada por la gran masa total de ciudadanos ordinarios y el «Rule of Law» viene a ser el resultado, en equilibrio, de la presión constante que proviene de todos los aplicadores privados.

Un estudio interesante que realizan es sobre la antigua ciudad Atenas. Atenas era notablemente democrática y próspera, pero las instituciones no eran centralizadas. El orden legal de Atenas, como desarrollan los autores, se basó en instituciones que lograron el conocimiento común y la compatibilidad de incentivos para los ejecutores, en un sistema de coacción en gran parte descentralizado (18).

Hadfield y Weingast reconocen que, para la ortodoxia de la ciencia política, la ley surge como resultado de la acción del gobierno. Sin embargo, ellos desafían esa caracterización. La diferencia crítica del or den de la ley de otros órdenes sociales no es la acción del gobierno, sino un conocimiento en común y público acerca de qué es aceptable y qué no lo es. Las instituciones emergen para coordinar el esfuerzo descentralizado colectivo para castigar a los infractores.Sin la disciplina impuesta por la necesidad de coordinar e incentivar a los aplicadores privados de la ley, un gobierno no puede tener éxito en sustentar la vigencia de las leyes (19).

Por lo tanto, los Microfundamentos del Estado de Derecho pueden ser dos condiciones fundamentales a) que haya un «enforcement» más poderoso que los intereses de los potenciales infractores en violar las leyes b) que el «enforcement» sea descentralizado y, para que sea descentralizado, debe ser instrumentado no por caudillos, sino por todo el pueblo, por ciudadanos ordinarios.

Estas dos condiciones, cuando se cumplan, permiten que surja el Orden Social de la Ley, un Orden Social en equilibrio donde las leyes mayormente se cumplen y no porque los potenciales infractores tengan más moralidad que en los países donde la ley fracasa, sino porque hay una Disuasión Eficiente del incumplimiento. La Disuasión Eficiente es la que determina que la sociedad evite las conductas de transgresión con la suficiente repulsa como para volverlas inusuales.

V. EL PODER DE LA DESCENTRALIZACIÓN. LA ENSEÑANZA FUNDAMENTAL DEL EXPERIMENTO BITCOIN

La red bitcoin (20) es, en parte, una respuesta a un problema matemático de criptografía clásico llamado «el problema de los generales bizantinos».

La imagen de los generales bizantinos se presenta como una analogía con un escenario de guerra. Un grupo de generales se encuentran acampados con sus tropas alrededor de una ciudad enemiga que desean atacar. Después de observar el comportamiento del enemigo, los generales deben comunicar sus observaciones y ponerse de acuerdo en un plan de batalla común que permita atacar la ciudad y vencer. Para ello, los generales se comunican mediante mensajeros. Además, existe la posibilidad de que algunos sean traidores y decidan enviar mensajes con información errónea.Un algoritmo que solucione el problema debe asegurar que todos los generales leales acuerden un mismo plan de acción y que los traidores no puedan que el plan adoptado por los generales fracase.

Bitcoin resuelve el problema de los generales bizantinos con un registro común -la blockchain- que se basa en los incentivos para reconocer las transacciones verdaderas. El sistema de premiar la mayor fuerza de cómputo sirve para que los mismos que puedan atacar exitosamente el sistema, ganen más utilizándolo para crear nuevas monedas. En el paper inicial donde el autor, Satoshi Nakamoto, desarrolla las bases económicas del proyecto bitcoin explica: «Si un atacante egoísta es capaz de reunir más potencia de CPU que todos los nodos honestos, este tendría que elegir entre utilizarla para defraudar a la gente robando sus pagos de vuelta, o en utilizarla para generar monedas nuevas. Debería encontrar más rentable jugar por las reglas, tales regla lo favorecen a él con más monedas que a todos los demás combinados» (21)

A pesar de que las premisas sociológicas que sostienen bitcoin dan por descontado que los participantes son potencialmente deshonestos, se logra el consenso entre todos los integrantes a favor de la norma en común, a partir de incentivos que significan que paga más luchar por la vigencia de la norma que intentar transgredirla. Al no haber, entonces, una autoridad central que genere confianza en la vericidad de los pagos (concretamente, que certifique que no haya doble pago, que una persona no use dos veces sus monedas), sino que esto se logra por consenso, se puede dar ocasión a una moneda que resulta mucho más confiable que las que dependen de una autoridad central.

Además, una enseñanza importante de la solución que dio bitcoin al problema de los generales bizantinos, es la prueba de esfuerzo. Mucha gente ha criticado el gasto de electricidad que supone la prueba de esfuerzo:concretamente, se hacen puzzles informáticos que significan «puertas con llave» para quienes no lo pueden descifrar; el que más esfuerzo hace es la transacción correcta. Gracias a la prueba de esfuerzo se gasta muchísima electricidad para mantener la red -poder de cómputo para descifrar los enigmas que crea la propia red- pero sirve para filtrar a los atacantes con sus mensajes falsos (o generales traidores) de los verdaderos (los que trabajan para la red, no por solidaridad, sino a cambio de monedas). La prueba de esfuerzo sirve para verificar quien tiene mayor poder de cómputo y posibilita para sí mismo, si la usa a favor del grupo, la generación de nuevas monedas (minado).

Por eso, bitcoin, como arquitectura social de organización de una red y de vigencia de una norma social en común, deja muchísimas enseñanzas sobre el «Rule of Law».

Tal como lo había planteado Ihering en «El Fin del Derecho», el Derecho requiere del interés individual para sostenerse y, si el interés individual no está, debe ser creado de manera artificial. Esto también lo había observado Olson en «La Lógica de la Acción Colectiva»: la única forma de que un individuo racional de un grupo latente decida defender lo grupal es si recibe un incentivo diferenciado e individual. La red bitcoin soborna todo el tiempo a potenciales atacantes para que se mantengan honestos o consecuentes con el fin grupal, porque el premio de colaborar a sostener la norma es mayor a transgredirla. Pero también implica traslucir y reconocer el «esfuerzo constante» del grupo para que la norma social se mantenga vigente, el esfuerzo constante que está dispuesto a pagar el grupo de usuarios que conforman la red para que «la norma se cumpla».

Esto es importante, como enseñanza, en cuanto a que permite verificar que las normas nunca se cumplen, sino que se fuerzan a cumplir y que ello requiere un costo que el grupo debe asumir.El sistema de la prueba de esfuerzo de cómputo para descifrar algoritmos significa que los ahorristas en bitcoin pagan a quienes ponen el poder de cómputo de su computadora para descrifrar complejos algoritmos que la misma red crea. Todos los ahorristas en bitcoins pagan parte de su dinero -por la emisión de monedas nuevas que genera inflación o por las comisiones- para que una serie de personas se dediquen a competir por descifrar algoritmos y gasten su poder de cómputo y su electricidad en ello. El «enforcement» descentralizado entonces no es gratis, es un costo social.

Otra forma de lograr credibilidad mucho más barata que la descentralización -y la competencia por esfuerzo de cómputo- es la autoridad central. Si todos podemos confiar en una autoridad central, entonces ya no se necesita el sistema de incentivos y competencia que significa una permanente olimpiada de matemática de computadoras que gastan electricidad. Es mucho más barato confiar en el líder que el esfuerzo de la descentralización. Con respecto a los generales bizantinos, sería el equivalente a creer todos en uno de ellos. Esto es mucho más barato, pero. ¿por qué creer en la autoridad central? ¿y si la confianza resulta defraudada?

La autoridad central, como sostén de la norma, es el equivalente al caudillismo: no confiamos en nosotros, pero creemos en un Líder que, por ser más moral y más capaz, puede hacer la tarea de sostener la vigencia de la norma, el orden justo, o el derecho.

Volviendo al trabajo de Hadfield y Weingast, aunque no se basan en la tecnología del bitcoin, sí tienen en común enfatizar la importancia de la descentralización en el «enforcement» como pre-requisito para que surja el orden social en equilibrio que es la ley. El problema de los generales bizantinos no se puede resolver nunca confiando en uno de ellos -autoridad central- porque, en tal caso, podría suceder que el elegido sea un traidor y fracase el objetivo social grupal.Se debe resolver a partir del esfuerzo grupal y descentralizado por sostener la norma común de atacar exitosamente a la ciudad.

La ganancia que justifica el costo de la descentralización es la credibilidad. Los ahorristas en bitcoins pagan el costo porque les parece más valiosa la credibilidad que otorga la descentralización y apuestan a que se va a valorizar su propiedad.

VI. «RULE OF LAW». O «LEADER LAW». ESTADO DE DERECHO O AUTORITARISMO

Si la ley es un orden social en equilibrio que resulta de la participación descentralizada de la totalidad de la comunidad, ello requiere primero descreer que el proceso de construcción del Derecho es aristocrático o elitista.

Nuestras bases constitucionales de división de poderes implican una desconfianza hacia el poder, pero entrañan una premisa implícita previa: desconfiar del líder. Por eso, las expectativas sociales de encontrar seres providenciales a quienes darles el poder y que construyan el orden justo, conforman una parte de nuestra tradición cultural inquisitiva que resulta incompatible con la vigencia de nuestra Constitución Nacional. La cultura del caudillo resiste desde el fondo de nuestra historia la Constitución.

Entonces, podemos identificar aquí otra meta-teoría implícita muy arraigada en nuestra tradición y anterior a la teoría constitucional y resistente a ella. Se trata de una concepción verticalista acerca de la manera en que el Derecho se debe construir y que consiste en la expectativa de encontrar a «los mejores» (más idóneos en lo intelectual y moral) y exclusivizar en ellos la tarea de construir el Derecho, o el Orden Social Justo.

A partir de esta meta-teoría implícita, nace el caudillismo. Proponerles a los ahorristas en bitcoin el caudillismo sería pedirles que dejen de gastar tanto dinero en electricidad -por su competencia de algoritmos- y confíen en una autoridad central que dictamine cuáles son las transacciones válidas de la red y cuáles no lo son. Ciertamente, a primera vista, es muchísimo más barato, pero ¿qué pasa si la autoridad central es corrupta o se corrompe?Entonces, aunque exclusivizar la construcción del derecho en un caudillo, implica un importante ahorro, supone el costo de la falta de credibilidad.

Max Weber habla del liderazgo carismático a partir de la anomia (22), pero uno y otro se complementan mutuamente; porque es la anomia – o fracaso de la norma- lo que posibilita la aparición del Líder y, al mismo tiempo, es el Líder lo que garantiza la perpetuidad del caudillismo como Orden Social e impide la llegada de la Ley como Orden Social. Weber dice que el Carisma tiene relación con lo extraordinario, con lo excepcional. Usualmente se le ha reconocido esta característica a sacerdotes, magos, guerreros y cazadores (22). Son personas superiores a la media a las que se decide darles el poder público para que construyan un Orden Justo, pero porque primero la sociedad renuncia a poder construirlo democráticamente y por sí misma (22).

Se puede pensar en las teorías psicológicas del liderazgo implícito. De acuerdo a esta rama de la psicología científica, lo que permite el surgimiento del líder es la teoría previa que tenía el seguidor acerca de lo que debe ser un líder. Llega a líder quien se comporta de acuerdo al estereotipo de liderazgo que el seguidor primero tenía y actúa de acuerdo a la expectativa (23).

Por eso, lo que permite el caudillo es la expectativa social de que el Orden Justo solamente puede ser construido si encontramos al Líder adecuado (justo, bueno, moral, inteligente, severo), le damos el poder y pedimos que lo construya por nosotros. Las instituciones se vuelven dispensables en este escenario.La expectativa de Orden Justo cambia según segmentos de seguidores, para algunos será la «mano dura» y para otros la «justicia social», pero lo que no cambia es la meta-teoría jurídica implícita de que la realización del Derecho es un proceso aristocrático, reservado a «los mejores» del pueblo, reservado al «ser extraordinario» que viene a ser el líder carismático.

Como expresión del caudillismo en su versión académica, aparece la figura de los «Maestros del Derecho». Es una forma del Líder, porque para ser un Maestro del Derecho lo más importante es la actuación, es la mímica, es la pose de sabio, es el tono de las palabras, es la gestualidad en la presencia. Como sucede con las teorías implícitas del liderazgo, lo que posibilita la aparición de los Maestros del Derecho es la predisposición social a creer en su mito. Son los seguidores los que primero tienen la creencia previa de que existen seres excepcionales y extraordinarios en su conocimiento del Derecho y, luego, esta expectativa social previa posibilita que, quien desea ocupar el lugar, deba, en definitiva, representar el personaje. Actuar el papel es adaptarse a la expectativa y se trata más bien de una mímica, de los gestos. La idea del «Maestro» denota una relación de verticalidad. El «Maestro» remite al discípulo, porque si le damos a alguien el título de nuestro «Maestro», entonces nos reservamos para nosotros el de «discípulos» y ya renunciamos a discutir de igual a igual. El Maestro tiene su razón de ser en el contexto de un aula, porque en un aula el alumno no es igual al Maestro, sino que debe primero aprender el conocimiento y luego sí discutir.No obstante, afuera del contexto de un aula, cuando hay académicos a los que se les da el título de «Maestros del Derecho» por la vida, esto no puede ser entendido sino como parte del caudillismo, del culto hacia el «ser excepcional». Es la expectativa de que el Derecho no lo podemos construir nosotros como sociedad, sino que debemos dar esta tarea a «seres extraordinarios». Por eso, los Maestros del Derecho no son científicos ni académicos en esencia, sino que son, más bien, Líderes Carismáticos, en cuanto a individuos que ejercieron una seducción capaz de persuadir a sus sociedades que se rindan intelectualmente, que renuncien a pensar. Y que el «Derecho es. lo que ellos dicen que es».

Por eso, el Maestro del Derecho ha dado lugar a una oscuridad intencional en el conocimiento jurídico. El culto hacia los «seres excepcionales» que posibilita al Líder Carismático lleva a tratar de oscurecer el conocimiento jurídico. En un tiempo, para llegar a convencer de que se merecía este título curioso, los académicos repetían cientos de artículos del código civil de memoria, para deslumbrar con su erudición. Una práctica que hace pensar en el mago que realiza un truco para deslumbrar, el Maestro del Derecho repetía palabras en latín y decenas de artículos de distintas leyes, para persuadir que él era el «ser excepcional» que sus conciudadanos estaban buscando. Más tarde, con la llegada de la informática, las habilidades memoriosas no pudieron ser más una hazaña capaz de deslumbrar y, entonces, apareció la oscuridad del lenguaje, con la penetración de teorías posmodernas.Con raíz en Hegel, el primer filósofo que hizo de la oscuridad un culto, diversas retóricas posmodernas penetraron en las Facultades de Derecho, donde distintos académicos hacían del «hablar difícil» una manera de promocionar su carrera y de alcanzar la categoría de «Maestro» y que, así, se les rindiera culto.

Por ejemplo, puede mencionarse la destrucción del derecho penal, golpeado por teorías colectivistas hegelianas y marxistas. Para nuestras bases constitucionales, el Derecho debe juzgar al individuo. No obstante, para Hegel, los individuos no tienen entidad como tales sino que son parte de colectivos. La persona no existe, es una expresión de su colectivo. Los individuos son construidos por colectivos y estos colectivos chocan en una dialéctica -colectivo opresor, colectivo oprimido-. Dentro de los filósofos posmodernos, se utiliza una técnica retórica de reificación. «Reificar» es darle a un concepto cualidad de cosa cierta. Reificar es pésimo desde el punto de vista científico, pero habitual en la jerga posmoderna. Puede considerarse al muy influyente -en las Facultades de Derecho- de Foucault, que se caracteriza por reificar al poder. El poder es una entidad abstracta que actúa para vigiliar, castigar, encerrar en manicomios, pero nunca se especifica quiénes son esos individuos o quién es ese monstruo o villano, dónde hace sus reuniones, donde está en concreto. El derecho penal colectivista hegeliano, nutrido de estas bases, entonces ya no juzga al individuo, sino al colectivo. El delincuente no es visto como un individuo que transgredió la ley, sino como el representante de un «colectivo oprimido». El derecho penal colectivista resultante, consiste en vindicar al colectivo oprimido mediante la impunidad del ocasional delincuente, porque parte de teorías hegelianas colectivistas -y con una retórica posmoderna que está pagada de reificaciones, nunca claras- que visibilizan un «colectivo opresor» y un «colectivo oprimido» en lugar de una persona individual que transgredió la ley.Más allá del caso de los «Maestros del Derecho» -expresión cumbre de una fenomenología social de excluir a la gran masa del pueblo del proceso de construir el Derecho para exclusivizar la tarea en «seres excepcionales»-, se trata de premisas implícitas acerca de la forma en que se realiza el Derecho, premisas que pretenden que «las leyes se cumplen solas», premisas que encarnan la expectativa de encontrar «Caudillos» o «Autoridades Centrales» a las cuales endilgar la tarea de velar por las normas. Son premisas que nunca se erradican, pese a la permanente frustración de su proyecto.

VII. LA DESCENTRALIZACIÓN DEL ENFORCEMENT ES NECESARIA PARA LOGRAR LA IGUALDAD ANTE LA LEY

La Ley, explican Hadfield y Weingast, es un orden social en equilibrio que resulta del «enforcement» hacia su cumplimiento, únicamente posible cuando la totalidad de la masa del pueblo -conformada por ciudadanos anónimos- está dispuesta a realizar el esfuerzo suficiente para forzarla a cumplir por delante de las apetencias de los potenciales infractores. Las instituciones, señalan estos autores, son fuertes cuando reciben la presión constante de los ciudadanos anónimos para mantener su vigencia. Por eso, aquí juega un papel determinante la descentralización, porque, a diferencia del caudillismo, la descentralización garantiza la igualdad ante la ley. La igualdad ante la ley resulta el valor más importante del Estado de Derecho.

La centralización en la aplicación de la ley da lugar a la impunidad selectiva para transgredirla. La «impunidad selectiva» compromete la igualdad ante la ley, genera condiciones adversas a la competencia leal y concentración del mercado, su expresión máxima es el llamado «capitalismo de amigos». En definitiva, si confiamos en un Líder para que proteja los bienes colectivos, entonces los transgresores que tengan amistad o cercanía con el Líder, van a tener impunidad selectiva, se va a provocar mayor corrupción y «capitalismo de amigos». Capitalismo de amigos define el fracaso institucional, el fracaso de la igualdad ante la ley consecuente con la «centralización».

A mayor centralización del «enforcement», mayor impunidad selectiva y corrupción.A mayor descentralización, mayor igualdad ante la ley.

Los privilegios conforman la destrucción de la igualdad ante la ley.

La pregunta fundamental que debemos hacernos es: sí confiamos en delegarle a una autoridad providencial la tarea de forzar a cumplir las leyes, ¿Quién forzará a cumplir las leyes a esa autoridad providencial?

José Hernández decía en el «Martín Fierro» que la ley es como el cuchillo, solo sirve al que la maneja. Esta es una gran verdad, por eso mismo la igualdad ante ley exige -de manera inexorable- la descentralización en la tarea de imponerla.

Nuestra ruta pragmática hacia la fortaleza institucional requiere distinguir «enforcement descentralizado» de «enforcement centralizado» y saber que uno lleva al Estado de Derecho y el otro conduce a profundizar la corrupción, la injusticia y el capitalismo de amigos.

VIII. UNA MIRADA CONDUCTISTA DE LA ANOMIA

El conductismo radical, con base en los desarrollos de Skinner, hoy es la ciencia m ás avanzada en cuanto al estudio de la conducta desde el prisma de la eficacia y la evidencia empírica.

El análisis funcional de la conducta de nuestra anomia y debilidad institucional podría identificar las conductas reforzadas que son a) quejarnos de la «viveza criolla» o «chip cultural» que nos llevaría a incumplir la ley, bajo la previa creencia implícita de que las leyes se deberían cumplir solas b) decir consignas vacías como «respetar al otro» o «volver a los valores de nuestros abuelos», son conductas que se refuerzan porque estos discursos de queja dan reconocimiento social y aprobación. De hecho, quienes enarbolan estos discursos de queja obtienen mucha aprobación. Son conductas de queja que resultan reforzadas porque las repiten los políticos (que siempre hablan de la consigna vacía del «cambio cultural») y luego las personas.Por otra parte, incumplir la ley y violar los contratos son también conductas que se refuerzan porque los «deudores siempre ganan», porque los intereses judiciales son bajos, porque las cláusulas a favor del cumplimiento de lo acordado se entienden abusivas, porque la impunidad a la transgresión es generalizada. Y porque es muy superior el premio de la transgresión a la expectativa de su castigo. Finalmente, la conducta de forzar a cumplir la ley («enforcement») no tiene reconocimiento social, ya que, como no se reconoce previamente como indispensable, se ve como un «oportunista» a quien pretende que se reconozca su batalla.

IX. ALGUNAS INICIATIVAS IMPORTANTES Y VALIOSAS EN EL CAMINO HACIA EL ESTADO DE DERECHO

Todas las leyes que promueven una mayor participación del pueblo en la construcción del Derecho -y así descentralizar el «enforcement»-, todas aquellas vías que ayudan a que la población sea menos pasiva ante la ilegalidad, son pasos concretos y pragmáticos hacia una mayor institucionalidad.

IX. A. DEMOCRACIA PARTICIPATIVA.

Un primer paso importantísimo puede reconocerse en la reforma constitucional de 1994. A partir de 1994, nuestro sistema institucional ya no es más de Democracia Representativa, sino que también tiene aspectos de Democracia Participativa. Por eso, hay una tensión entre la clase política -expresión de la Democracia Representativa- y la sociedad civil -expresión de la Democracia Participativa- que pugna por el reconocimiento de su nuevo lugar en las arenas públicas.

Esta tensión se verifica en la mora legislativa para reglamentar las acciones colectivas, en proyectos de ley anti-acciones de clase como el que impulsa Justicia 2020, (24) en leyes que concentran el «enforcement» en el Derecho Administrativo sancionador, como la nueva ley de defensa de la competencia, entre otras cosas. Esta tensión entre Democracia Representativa y Democracia Participativa por el cuidado de los bienes comunes ya la habíamos desarrollado en varios artículos que escribimos con Halabi (25), pero confiamos que su lenta resolución a favor de la Sociedad Civil contribuirá a descentralizar el «enforcement» y a lograr una mayor transparencia.Por eso, un paso pragmático hacia el Estado de Derecho es fortalecer los institutos vinculados al Derecho a Participar en los Asuntos Públicos y a la tutela de los derechos de incidencia colectiva por parte de ciudadanos ordinarios y por Asociaciones Civiles.

IX. B. MAYOR PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL.

Levene, en su proyecto de código procesal penal original, excluía a la querella. Enarbolaba los clásicos argumentos de que la víctima buscaba venganza o dinero y obstruía a la investigación, pero estos argumentos, también, enmascaran la premisa implícita de que el derecho debe ser una construcción aristocrática, reservada a «los mejores» y la expectativa de encontrar fiscales y jueces mejores -en lo intelectual y moral- que la misma víctima. Por eso, porque si la Legítima Defensa ofende nuestra tradición (y por eso está debilitada con dogmáticas doctrinarias complejas acerca de diferenciar «justicia» o «venganza»), porque la Querella también ofende nuestra misma tradición, es porque hay una meta-teoría jurídica implícita que rechaza la participación del pueblo en la construcción del Derecho.

No obstante, algo empieza a cambiar. Nace con fuerza una tendencia nueva a fortalecer el rol de la víctima en el proceso penal (26) y ello contribuye, justamente, a confiar en el pueblo para construir el Derecho y a descentralizar el «enforcement».

Por eso decimos: «más participación de la víctima, más fortaleza institucional».

IX. C. GOBIERNO ABIERTO, INFORMACIÓN PÚBLICA, RENDICIÓN DE CUENTAS Y TRANSPARENCIA EN LOS ACTOS DE GOBIERNO.

Si se deja atrás la idea de que el Derecho lo construye el gobernante, y se acepta que lo hace todo el pueblo, surge imperiosa la necesidad de que toda la población pueda controlar a sus propios gobernantes.Para que pueda hacer esta tarea -forzar a cumplir las leyes a sus gobernantes- el ciudadano necesita información y rendición de cuentas sobre los actos de gobierno.

Las leyes de información pública deben otorgar al ciudadano la potestad de reclamar información sin condiciones ni requisitos previos (27). Además, internet es una tecnología que posibilita que los gobiernos emitan muchísima más información sobre todos los actos de gobierno y sin que nadie la tenga que reclamar. Por eso, se impone exigir, cada vez más, una mayor información sobre los procesos de adopción de decisiones de los tres poderes del estado. Desde esta perspectiva, se felicitan todas las iniciativas de políticas de transparencia y de gobierno abierto (28).

IX. D. LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y ÉTICA PÚBLICA A PARTIR DE CIUDADANOS COMUNES.

Las Oficinas Anti-Corrupción así como las de «Fortaleza Institucional» son poco útiles desde esta perspectiva, porque implican un «enforcement centralizado».

La centralización en el «enforcement» genera impunidad selectiva y fracaso del Estado de Derecho.

Propiciamos leyes que empoderen a los ciudadanos para demandar civil y penalmente a los políticos corruptos. Puede mencionarse, como ejemplo, la ley 472 de acciones populares de Colombia que da legitimación a todos los ciudadanos para realizar una acción popular por «moralidad administrativa» y reclamarle al corrupto que devuelva el dinero al estado. Además, debería reformarse el código procesal penal e incluirse, expresamente, la facultad de constituirse como querellantes a las Asociaciones Civiles que tienen en su objeto la Lucha contra la Corrupción en casos donde se investigan esta clase de delitos.

En cambio, las Oficinas Anti-Corrupción, sino se complementan con sólida participación de la Sociedad Civil, equivalen a un «enforcement centralizado» y, como tal, puede dar lugar a privilegios y a una Justicia que tiene un ojo tapado. Porque, como bien lo advierte Manfroni (29), la descentralización es un frente importante de ataque contra la corrupción.

IX. E.ELIMINAR LOS PERMISOS Y REGLAMENTACIONES QUE TRABAN LA INNOVACIÓN, PERO FORTALECER A LOS DAÑOS PUNITIVOS Y LA REACCIÓN CIUDADANA A LA ILEGALIDAD.

El exceso de reglamentaciones -que bajan la posición de Argentina en el índice Doing Business que publica el Banco Mundial-, es parte de la meta-teoría del derecho como construcción elitista. El estado nos controla cuando queremos innovar para proteger el interés público -porque el funcionario construye el Derecho-. Por otra parte, los incentivos que tiene su organización son postergar al máximo la aprobación de cualquier iniciativa como había advertido Milton Friedman en su conferencia célebre «¿Quién protege al consumidor?» (30).

No obstante, si quien construye el Derecho no es el Estado, sino el pueblo, entonces pueden eliminarse miles de reglamentaciones y formularios y así destrabarse toda la innovación y simplificarse la apertura de empresas. No se trata de desproteger el interés público, sino que el mismo empresario que se libró de llenar miles de formularios para innovar deberá tener cuidado de resguardar a terceros, ante el riesgo de juicios con daños punitivos y ciudadanos muy agresivos e intolerantes con la ilegalidad.

Debe trabajarse en la construcción de un ciudadano que no sea agresivo, sino muy agresivo, ante la ilegalidad. Porque un ciudadano así es el que posibilita la descentralización y la igualdad ante la ley.

Por eso, no propendemos a la impunidad empresarial para violar la ley, sino mutar de paradigma: el empresario no debe ser controlado «ex ante» por el político paternalista que le pide formularios y formularios, sino ex post por los ciudadanos con querellas criminales y daños punitivos. El paradigma de la responsabilidad es la adultez ciudadana y quiere decir borrar los permisos y reglamentaciones y que el empresario se controle a sí mismo (auto-control) y sea controlado por otros ciudadanos. Avanzar en la descentralización del «enforcement», en otras palabras.

IX. F. MENOS PUBLIC ENFORCEMENT.MÁS PRIVATE ENFORCEMENT.

Becker y Stigler (1974) compararon al «public enforcer» (por ejemplo un fiscal) con el «private enforcer» (por ejemplo, un querellante) (31).

Plantearon que el «public enforcer» es pasible de sobornos, porque el infractor puede ofrecerle un soborno al acusador de monto inferior a la multa esperada. Ambos saldrían favorecidos. En cambio, el «private enforcer» tiene su propio interés en forzar a cumplir la ley.

Por eso, para el cuidado de los bienes colectivos, resulta más transparente descentralizar en toda la sociedad civil -sobre todo, con incentivos a las víctimas para volverlas más agresivas ante la ilegalidad- que confiar en oficinas administrativas que podrían recibir presiones del poder político si se trata de empresarios protegidos -«capitalismo de amigos»- o que tendrían más incentivos hacia los sobornos.

IX. G. EVITAR EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DE LA SOCIEDAD QUE SIGNIFICA PARASITAR EL ENFORCEMENT DEL INDIVIDUO.

Una vez, hace muchos años, cuando consulté por un problema de mi celular en una agencia de protección al consumidor, me dijeron que el derecho del consumidor tenía otra lógica, una lógica de compromiso. El compromiso significa estar dispuesto a perder dinero, tiempo, mal humor, con tal de batallar contra la transgresión del proveedor. El compromiso supondría un gran mérito moral. El problema es que la gran mayoría de los ciudadanos dice «no tener tiempo» para esta tarea y esto desnuda otra problemática: los que no hacen nada se benefician de los que hacen, los que «no se hacen mala sangre» esperan que otro haga la tarea del llamado «compromiso». Y esto, más allá del compromiso moral encomiable que pueda tener un denunciante particular, significa un enriquecimiento sin causa del grupo (conformado por la inmensa mayoría que nada hace) a costa del individuo que reacciona.

Debe ser solucionada esta injusticia.En el caso de las denuncias por infracción a los derechos de incidencia colectiva (como derechos de consumidor, defensa de la competencia, medio ambiente, moralidad administrativa y corrupción, etc.) que se concretan, finalmente, en una sanción, es importantísimo reconocer un incentivo económico a los denunciantes -por ejemplo, el Daño Directo-. El incentivo no puede ser simbólico, sino que tiene que ser un dinero que le sirva para superar los gastos en que incurrió y para darse algunos gustos. El incentivo debe ser una señal clara en cuanto a que la sociedad reconoce el aporte al grupo que significa su actitud de no resignarse ante la ilegalidad.

Con respecto a los Daños Punitivos, es una grave ofensa constitucional no reconocerle la totalidad de la multa civil a la parte actora, como ya lo habíamos desarrollado (32). Además, deben establecerse incentivos a favor de las Asociaciones Civiles que interponen acciones colectivas con resultados eficaces, tal como lo disponía la ley 472 de acciones populares de Colombia.

Las querellas que realizan aportes indispensables hacia la condena por el delito suponen un enriquecimiento sin causa de la sociedad a costa de la víctima batalladora. Por eso debe reconocerse económicamente a las víctimas no resignadas. Debe reconocerse a quienes, tras actuar como querella en un proceso penal, han logrado una sentencia de condena, en tanto que toda la sociedad se beneficia de la sentencia. Por eso, debería asignarse una partida de dinero público destinada a premiar a todas las querellas que, por su aporte exitoso contra la impunidad, resultaron en condena penal del delito en cuestión. La víctima quiere Justicia y no dinero, pero no solo le debemos Justicia, sino también dinero si la víctima se movilizó y realizó «La Lucha por el Derecho» para llegar a la sentencia. Porque -de otra manera- actuamos parasitariamente como sociedad al aprovechar y beneficiarnos de su «enforcement solitario».

X.CONCLUSIONES

Mariano Moreno, en el prólogo de su traducción del Contrato Social, había afirmado:

«Si los pueblos no se ilustran, si no se vulgarizan sus derechos, si cada hombre no conoce lo que vale, lo que puede y lo que se le debe, nuevas ilusiones sucederán a las antiguas, y después de vacilar algún tiempo entre mil incertidumbres, será tal vez nuestra suerte mudar de tiranos sin destruir la tiranía» (33).

El autor, apasionado con sus lecturas contractualistas, practicaba una desconfianza al líder -base de la de desconfianza al poder público-, pero, además, había demostrado que el orden social de la ley es alternativo al orden social del líder. Además, sabía que el orden social de la ley requiere de la «vulgarización» de los derechos. En cuanto al declive institucional, fue así como él lo advertía, pero sus textos muestran que también tenemos una tradición a favor del orden social de la ley que se enfrenta con el culto al líder desde el fondo de la historia.

Por otra parte, el orden social de la ley no es mero romanticismo ni «compromiso moral», sino una actividad y un esfuerzo que debe ser reconocido por el grupo al individuo. Porque, de otra manera, el grupo parasita al individuo y se produce un enriquecimiento sin causa. Las instituciones fuertes no son algo que viene gratis. El estado de derecho es la plenitud del orden social de la ley y el orden social de la ley es un sistema muy caro.

Los ahorristas en bitcoins lo han demostrado. La vigencia de la norma en común, para que sea descentralizada, requiere un costo constante que el grupo tiene que afrontar. Los beneficios de credibilidad justifican asumir el costo económico.

Hay muchas iniciativas recientes que merecen destacarse, las leyes de información pública, los programas de gobierno abierto y de justicia abierta, la iniciativa «Pioneros» (34) que busca emponderar a los ciudadanos y reducir la brecha de Justicia, los programas de lenguaje claro que ayudan a incrementar la participación ciudadana, entre otras.Pero la velocidad de los cambios es muy lenta, necesitamos un cambio de fondo, ideológico. Necesitamos revisar meta-teorías jurídicas implícitas que subyacen en el fondo de gran parte de nuestra tradición, que habitan como premisas implícitas en nuestra doctrina.

La ley requiere de la actividad de forzarla a cumplir. Esa actividad -necesariamente- debe ser descentralizada. Es indispensable que sea descentralizada para que pueda realizarse también sobre los mismos gobernantes y, así, y solo así, posibilitar que todos seamos iguales ante la ley. La igualdad ante la ley sostiene todo el edificio del estado de derecho, si se compromete y aparecen los privilegios y la corrupción. cae todo lo demás. Cualquier otra alternativa al estado de derecho, como dejarnos encantar por la confianza en un líder que nos promete construir un orden justo, tal vez podría parecer más barata, pero será más costosa.

(1) NINO, C. S. (2005): Un país al margen de la ley: estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino. Ariel.

(2) El proyecto «Doing Business» (http://espanol.doingbusiness.org/ ) es un proyecto del Banco Mundial que se propone medir la facilidad para hacer negocios. No obstante, mide variables vinculadas al «Rule of Law», tales como la Independencia de la Justicia, la protección del inversor, la protección de la propiedad privada, entre otros.

(3) El proyecto «Rule of Law» (https://worldjusticeproject.org/) es una iniciativa de «World Justice Projec», una organización independiente multidisciplinaria que se dedica a fomentar el «Rule of Law» alrededor del mundo.

(4) La Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas. Los 17 Objetivos de la Agenda se elaboraron en más de dos años de consultas públicas, interacción con la sociedad civil y negociaciones entre los países. El objetivo 16 apunta a la Paz, la Justicia y las Instituciones sólidas.Entre las metas del objetivo 16, se destaca «Promover el estado de derecho en los planos nacional e internacional y garantizar la igualdad de acceso a la justicia para todos» «Reducir considerablemente la corrupción y el soborno en todas sus formas» «Crear a todos los niveles instituciones eficaces y transparentes que rindan cuentas». Puede consultarse más información en https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/peace-justice/

(5) GARCIA, José A. (1900):La ciudad indiana. Linkgua digital, 2015.

(6) VANOSSI, J. (2010): La funcionalidad del Estado de Derecho como obra de ingeniería y arquitectura constitucional. Conferencia de Jorge Reinaldo VANOSSI en la Academia Nacional de Ciencias el 12 de Julio de 2010.

(7) IHERINg (1872): La Lucha por el Derecho. Traducción: Posada A. Editorial: Valletta Ediciones. 2004.

(8) La Disuasión Óptima es identificada por Connor y Lande como el estado en el cual la sanción es más costosa que los beneficios que arroja la conducta ilícita, ajustado por la probabilidad de que la conducta ilícita sea detectada y sancionada. Plantean este concepto en un trabajo sobre Defensa de la Competencia, donde observan que la cartelización empresarial es una conducta muy lucrativa y difícil de detectar, por eso las sanciones deben ser muy grandes. Connor y Lande (2012). Cartels as a rational business strategy: crime pays. Cardozo L. Rev. 427

(9) IHERING (1877): El Fin del Derecho. Traducción de L. Rodriguez. Editorial Atalaya. 1946 Pag. 144

(10) La tragedia de los comunes es un dilema descrito por Garret Hardin. Describe una situación en la cual varios individuos, motivados solo por el interés personal y actuando independiente pero racionalmente, terminan por destruir un recurso compartido limitado (el común) aunque a ninguno de ellos, ya sea como individuos o en conjunto, les convenga que tal destrucción suceda. Sobre esto, ver: HARDIN, G. (1998): Extensions of the tragedy of the commons. science, 280(5364), 682-683, MILINSKi, M., Semmann, D., & KRAMBECk, H. J. (2002). Reputation helps solve the ‘tragedy of the commons’. Nature, 415(6870), 424. SCHARPF, F. W. (2018). Games real actors play:Actor-centered institutionalism in policy research. Routledge. Rose-Ackerman, S., & Palifka, B. J. (2016). Corruption and government: Causes, consequences, and reform. Cambridge university press.

(11) MARCUS, R. (2014): American Exceptionalismin Goals for Civil Litigation. In Goals of Civil Justice and Civil Procedure in Contemporary Judicial Systems (pp. 123-141). Springer International Publishing.

(12) OLSON, M. (1965): The logic of collective action (Vol. 124). Harvard University Press.2009.

(13) MANOTAS ROQUEME, M. D. P. (2017): Impacto jurídico de la eliminación de incentivos en la presentación de las acciones populares en defensa de la moralidad administrativa

(14) LONDOÑO-TORO, B., & TORRES-VILLARREAL, M. L. (2012): ¿ Podrán las acciones populares colombianas sobrevivir a los recientes ataques legislativos y jurisprudenciales?. Vniversitas, (124).

(15) Justiciabilidad de los derechos colectivos: balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008. Universidad del Rosario

(16) HADFIELD, G. K., & Weingast, B. R. (2014). Microfoundations of the Ru le of Law. Annual Review of Political Science, 17, 21-42.

(17) HADFIELD, G. K. (2016): The Problem of Social Order: What Should We Count as Law?. Law & Social Inquiry, 42(1), 16-27.

(18) CARUGATI, F., HADFIELD, G. K., & WEINGASt, B. R. (2015): Building legal order in ancient Athens. Journal of Legal Analysis, 7(2), 291-324.

(19) HADFIELD, Gillian K. and WEINGAST, Barry R.: Is Rule of Law an Equilibrium Without Private Ordering? (July 11, 2016). USC CLASS Research Papers Series No. CLASS16-16; USC Law Legal Studies Paper No. 16-18; Stanford Law and Economics Olin Working Paper No. 493.

(20) Para una mayor explicación del funcionamiento de Bitcoin puede leerse también un trabajo anterior. Díaz Cisneros (2017), «Bitcoin, el poder del consumidor», publicado por Microjuris en Febrero del año 2017.

(21) NAKAMOTO, S. (2008): Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system.

(22) WEBER, M. (1964): Economía y sociedad. Fondo de cultura económica. 2014.

(23) Las teorías de liderazgo implícito son una importante rama de investigación en la psicología científica.Los investigadores llaman teoría de liderazgo implícito a las creencias acerca de cómo los líderes se tienen que comportar para ser considerados tales y qué se espera de ellos. Llega a ser líder quien se parece al estereotipo de lo que previamente el seguidor imaginaba que debía ser un líder. El líder es parte de la expectativa social de que haya un líder. Para más información sobre esta corriente, ver: «Teorías implícitas del liderazgo, calidad de la relación entre líder y seguidor (LMX-intercambio líder/seguidor) y satisfacción». AC Solano – Anuario de psicología/The UB Journal of psychology, 2008 – raco.cat

(24) Para una revisión del Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos impulsado por el Ministerio de Justicia ver: HALABI, DIAZ CISNEROS «Comentario al Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos impulsado por el Ministerio de Justicia» (2017). Eldial. Suplemento de Derecho del Consumidor. Edición XV aniversario.

(25) Ver, por ejemplo, Diaz Cisneros (2014). Los daños punitivos y la democracia participativa. Microjuris. DIAZ CISNEROS- HALABI (2017). Daños punitivos, daños triples (treble damages), acciones de clase. Participación de la sociedad civil. Revista de doctrina judicial. Thomson Reuters.

(26) Puede mencionarse, como ejemplo de esta tendencia, la ley 27372 (B.O. 13/07/2017) sobre la protección de los derechos y garantías de la víctima de un delito. La ley fortalece la participación de la víctima en el proceso penal.

(27) Como ley de información pública, se menciona la ley 27275 (B.O. 29/09/2016).

(28) Los programas de gobierno abierto pueden consultarse en https://www.argentina.gob.ar/modernizacion/gobiernoabierto Son programas que deben apuntar a fomentar la rendición de cuentas al ciudadano de la gestión pública y la participación ciudadana en todos los procesos de adopción de decisiones.

(29) MANFRONI (2015): ¿Se puede combatir la corrupción? Quince frentes de ataque. Eldial.com DC1E8E

(30) En opinión de los Friedman las entidades regulatorias tienen incentivos a postergar la aprobación de una iniciativa.Si la FDA aprueba prematuramente un medicamento que resulta nocivo, todos los empleados involucrados en la aprobación podrían ser despedidos. En cambio, si tarda en aprobar un medicamento que podría ayudar a la salud de muchas personas, no hay consecuencias para los empleados de la FDA. Por eso, las reglamentaciones y regulaciones tienen incentivos hacia postergar la aprobación de toda innovación. La justificación pública de la acción gubernamental es siempre el bien común, pero en la práctica el interés específico de los directamente afectados prima sobre el interés general. Las partes interesadas trabajan para asegurar que las nuevas regulaciones operen a su favor. Las agencias reguladoras son capturadas por los regulados. Como los problemas que justificaron la regulación no se resuelven, se exige más regulación. Crece el presupuesto de la agencia reguladora y se extiende la burocracia. Al respecto, los Friedman prefieren el control privado que suponen las Asociaciones de Consumidores. Ver, al respecto Lüders, R. (2014). Milton FRIEDMAN: Metodología, Teoría y Política Económica. Ediciones UC., FRIEDMAN, Milton; Friedman R. Who protects the consumer?. Video Arts TV Production, 1980.

(31) BECKER, G. S., & STIGLER, G. J. (1974): Law enforcement, malfeasance, and compensation of enforcers. The Journal of Legal Studies, 3(1), 1-18.

(32) DÍAZ CISNEROS (2017): Daños punitivos: ¿Cuándo hay enriquecimiento sin causa y cuando no? Microjuris.

(33) Prólogo del libro «El contrato social» de Rousseau, traducido por Mariano Moreno en 1810.

(34) Ver documento «La realización del compromiso de la agenda 2030 para consolidar sociedades pacíficas, justas e inclusivas» emitido por Pioneros para Sociedades Justas, Pacíficas e Inclusivas. Publicado en la plataforma de Justicia 2020. https://www.justicia2020.gob.ar/

(*) Abogado. Escribe en Microjuris desde el año 2012. Sus temas de interés son derechos de los consumidores y derecho constitucional. Fue abogado patrocinante en el al Fallo «Rizzo» (CSJN), el cual frenó la reforma judicial del año 2013, al declarar inconstitucional cuatro artículos de la ley 26.855.