Responsabilidad del gobierno de la ciudad y de la empresa de mantenimiento de arbolado por un accidente, consecuencia de un árbol caído

Partes: R. M. c/ M. B. DE B. S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: G

Fecha: 7-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-113995-AR | MJJ113995 | MJJ113995

Responsabilidad del gobierno de la ciudad y de la empresa de mantenimiento de arbolado por el accidente que sufrió la actora cuando circulaba en un colectivo y salió despedida hacia adelante, debido a una brusca frenada por la existencia de un árbol caído en la vía pública.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar al gobierno de la ciudad y a la empresa de mantenimiento de arbolado por el accidente que sufrió la actora cuando circulaba en un colectivo y salió despedida hacia adelante, debido a una brusca frenada por la existencia de un árbol caído en la vía pública, pues resulta aplicable el art. 1113 , segundo párr., de la Ley sustantiva, ya que la Comuna era encargada del mantenimiento, conservación y reparación de los árboles que circundan las calles y paseos de la ciudad, como guardián jurídico de ellos, es responsable por el daño que la caída total o parcial pueda ocasionar, tanto a las personas como a las cosas, detenidas o en movimiento, de modo que sólo puede eximirse total o parcialmente de tal obligación, si acredita la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

2.-El art. 1746 del CCivCom. hace referencia a la adopción de determinadas pautas que parecen dar cuenta que debe emplearse un criterio matemático para calcular la indemnización, y establece como directiva que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días de agosto de Dos Mil Dieciocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “R., M. c/ M. B. DE B. S.A. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC.TRAN. C/LES. O MUERTE)” respecto de la sentencia de fs. 450/459, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden:

Señores Jueces de Cámara Doctores MARIA ISABEL BENAVENTE – CARLOS A. CARRANZA CASARES – CARLOS ALFREDO BELLUCCI

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora BENAVENTE dijo:

I.- En el escrito de postulación (fs. 8/15) y en su ampliación (fs. 159/160) M. R. promovió demanda por daños y perjuicios contra M. B. de B. S.A., E. S. S.A. y G. C. B. A. a raíz de las lesiones sufridas el 8 de abril de 2013 entre las 6.40 hs. y 7 hs. aproximadamente, en circunstancias en que se encontraba a bordo del interno 21 de la línea 118 que circulaba por la Avenida Pueyrredón al 1600 de esta ciudad.

Al contestar la acción, el G., solicitó se cite como tercero obligado a E. U. S.R.L., en tanto el servicio público de mantenimiento del arbolado se encontraba delegado en la mencionada empresa (conf. fs. 212 vta.). Invocó también la culpa de un tercero por quien no tiene el deber de responder, el conductor del microomnibus.

II.- La sentencia de fs. 450/459 hizo lugar a la demanda contra M. B. de B. S.A., G. C. B. A. y E. U. S.R.L. Extendió la condena contra “E. S. S.A.”, aseguradora de la primera nombrada.

El pronunciamiento solamente fue recurrido por la actora, el codemandado G. C. B. A. y la citada en garantía.La primera desistió de su recurso a fs. 476. El segundo, cuestiona la responsabilidad atribuida, la procedencia y cuantía de los montos otorgados por incapacidad psicofísica, tratamiento psicoterapéutico y daño moral. Asimismo, discute la tasa de interés y la omisión de la aplicación de la ley 23.982. La última, por su parte, critica la procedencia y los montos fijados por resarcimiento, la inoponibilidad de la franquicia y la tasa de interés establecida. De modo que respecto de la aseguradora y la compañía de transporte ha quedado firme la cuestión relativa a la responsabilidad.

Los agravios del G. C. B. A. están glosados a fs. 478/484, los que fueron respondidos por la actora y la aseguradora a fs. 486/489 y 504 respectivamente. Las quejas de “E. S. S.A.” obran a fs. 490/499, que fueron replicadas a fs. 501/502 por la actora y a fs. 506/507 por el G.

III.- Está fuera de discusión en el caso que por aplicación del art. 7 del Código Civil y Comercial, la responsabilidad civil queda gobernada por la ley vigente al momento del hecho antijurídico, esto es, el Código Civil y sus leyes complementarias, por cuanto el accidente que es base del presente tuvo lugar el 8 de abril de 2013 (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2015, p. 101; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños” 2da Daños a las personas (integridad psicofísica), Ed. Hammurabi, Editor, p. 473; Galdós, Jorge M., “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, en rev. La Ley del 16-11-2015, p. 3).

El presente ha de juzgarse por las normas de la responsabilidad extracontractual con asiento en el factor objetivo de imputación que prevé el art. 1113, segundo párrafo, que introdujo en nuestro ordenamiento el riesgo creado (conf. CNCiv., Sala G, del 24- 12-86, LL 1987-A, pág.245/247), por cuanto los menoscabos se atribuyen al vicio de la cosa productora de aquéllos. Es bien sabido que la norma precedentemente citada, implica a las disposiciones de los derogados arts. 1133 y 1134. En el primero de ellos se disponía “Cuando de cualquier cosa inanimada resultare daño a alguno, su dueño responderá de la indemnización, si no prueba que de su parte no hubo culpa, como en los casos siguientes: inc. 2°: Caída de árboles expuestos a caer por casos ordinarios” (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., en Belluscio-Zannoni, “Código Civil.”, t° 5, pág. 512; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, pág. 395 ss; Salas, A. “Código Civil anotado”, t° 1, pág. 612). Dicha disposición se vinculaba -a su vez- con lo dispuesto en los arts. 2628 y 2629 del Cód. Civil.

Por aplicación de lo dispuesto en el citado art. 1113, segundo párrafo, de la ley sustantiva se ha entendido que la Comuna, encargada del mantenimiento, conservación y reparación de los árboles que circundan las calles y paseos de la ciudad, como guardián jurídico de ellos, es responsable por el daño que la caída total o parcial pueda ocasionar, tanto a las personas como a las cosas, detenidas o en movimiento. De modo que sólo puede eximirse total o parcialmente de tal obligación, si acredita la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. CNCiv., Sala A, del 5- 7-85, “Pérez, Danilo c/ Municipalidad de la Capital”, LL 1985-D, pág. 278).

De la causa penal n° CCC18343/2013 surge que el 8 de abril de 2013 a las 7.04 hs. el sargento primero A. fue desplazado por la división de comando radioeléctrico a la avenida Pueyrredón al 1600 de esta ciudad por un choque con heridos.Declaró que al llegar al lugar se encontraba detenido un colectivo de la línea 118 y delante de éste un árbol de aproximadamente 15 metros totalmente caído sobre la calzada de la avenida. Añadió que el automóvil poseía daños en la parte superior derecha y se procedió al secuestro de la unidad. Dejó asentados los datos de M. R. -en calidad de testigo del accidente-, quien afirmó encontrarse a bordo del colectivo en momentos en que la unidad frenó bruscamente y una señora salió despedida hacia adelante. Refirió por último -respecto del árbol caído- que se observaba la raíz y el sector en donde ésta se encontraba estaba mojado, con abundante agua (conf. fs. 1/2).

En similar sentido declaró el subinspector P. Refirió que apersonado en la avenida Pueyrredón al 1600 observó un colectivo de la línea 118 detenido y delante de éste un árbol caído de unos 15 metros de longitud. Respecto del árbol indicó que la raíz se encontraba a la vista y había un orificio de un metro cuadrado inundado (conf. fs. 24).

A fs. 33 se agregó la declaración de M., taxónomo y curador de herbario del Jardín Botánico Carlos Thays. El experto indicó -luego de haber realizado la inspección que se le requirió- que el árbol caído pertenecía a la especie platanus acerifolia de aproximadamente 50 años de plantación, de 12 metros de altura y 8 metros de diámetro de copa. Señaló poco desarrollo de raíces y gran acumulación de agua en el área de la plantación. Por la posición en la que se encontraba el árbol no pudo determinar daños producidos por hongos y tampoco que la caída se hubiese producido por algún choque o factor externo.

A fs. 94/97 la Facultad de Agronomía de la Universidad de Buenos Aires produjo el peritaje del árbol. Allí se informó que en diversas trozas del eje principal existían podredumbres que afectaban la zona central de ellas.Se destacó que en otras partes del tronco, la podredura era más severa, afectando sectores perimetrales. Por último, se indicó que no era posible estimar hasta qué altura del eje principal del árbol llegaba la pudrición y por tanto no resultaba factible determinar las implicancias de las alteraciones sobre el anclaje del árbol y la probabilidad de caída.

En la especie, correspondía al G. C. B A. -en su carácter de guardián jurídico-, producir prueba a fin de liberarse de la responsabilidad por los daños causados a raíz de la caída del árbol.

De este modo, al margen de la concesión pública denunciada por el apelante a favor de la empresa E. U. S.R.L. -extremo que como consecuencia de la negligencia decretada a fs. 433/434 no se acreditó-, no escapa que el arbolado público urbano se encuentra dentro de la esfera del dominio público del G. C. A. B. A. (conf. ley 3263).

En este sentido, y sin perjuicio de las facultades del G. de delegar en las comunas algunas tareas mediante el decreto 166/GCABA/13 del 7 de mayo de 2013 -de fecha posterior al hecho de autos-, las obligaciones referidas al contralor del arbolado público urbano no se encuentran comprendidas (conf. art. 3 ley 3263).

Por lo tanto, atento a la orfandad probatoria y por no dudarse que la prueba de la eximente gravita sobre la parte que la invoca (art. 377 Cód. Procesal), cabe admitir el progreso de la demanda.

IV.- Aclarada la cuestión referida a la responsabilidad del G. C. B. A., corresponde el estudio de la procedencia y montos fijados en concepto de resarcimiento.

En la determinación del daño he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por entender que se trata de consecuencias no consumadas, aunque advierto que arribaría en el caso a similares resultados si me atuviese al Código Civil vigente al tiempo de ocurrir el hecho, como postulan mis colegas de la Sala que actualmente integro.a) Incapacidad sobreviniente Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva (conf. Alpa-Bessone, “Il fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p- 98). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853 (S.C.J.Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. T. 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994. Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art.

12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho. al reconocimiento de su dignidad”); y del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

A fs.282/297 se produjo el informe pericial psicológico.

Allí la experta indicó que el hecho de autos afectó a la actora a nivel físico y emocional. Señaló que ocasionó un impacto en su psiquis acentuando los rasgos depresivos que interfieren en diferentes aspectos de su vida, en especial en el área laboral. Estimó la incapacidad en un 20% de la T.O. aclarando que el evento tuvo entidad suficiente para agravar en la actora síntomas psíquicos preexistentes.

Si bien el peritaje reseñado ha sido observado por la actora y la citada en garantía (conf. fs. 308 y 355/357), el art. 477 del Código Procesal establece que la fuerza probatoria de aquél será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 -de ese mismo código- y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Debe señalarse en este aspecto que las observaciones formuladas por ambas partes han sido satisfactoriamente respondidas por la experta a fs. 362/365.

El perito médico traumatólogo -en su informe de fs. 394/397- indicó que en la columna vertebral de la actora observó una disminución de la lordosis fisiológica y la columna lumbar presentó limitaciones funcionales. Señaló que existen secuelas de cervicolumbalgia crónica con repercusión funcional y consideró en un 15% la incapacidad de la actora. La impugnación efectuada por la aseguradora a fs. 416/417 fue debidamente respondida por el galeno con la presentación de fs. 419.

Cabe tener primordialmente en cuenta que el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art.19 CN (CSJN, “in re” “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); Ghünter”, (Fallos 308:1118); “Aquino” (Fallos 327:3753 ). Por otra parte, la indemnización debe ser adecuada para dar satisfacción al principio de la reparación plena, al que se refiere el art. 1740 del nuevo Código Civil y Comercial. Esta se asienta en cuatro reglas fundamentales: el daño debe ser fijado al momento de la decisión; la indemnización no debe ser inferior al perjuicio, la apreciación debe formularse en concreto y no debe ser superior al daño sufrido (conf. Pizarro, Ramón D., “El principio de reparación plena del daño.

Situación actual. Perspectiva”, en Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1998).

Por otra parte, no debe soslayarse que el art. 1746 del CCyC hace referencia a la adopción de determinadas pautas que parecen dar cuenta que debe emplearse un criterio matemático para calcular la indemnización. En efecto, establece como directiva que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740), todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710), podrá ser un elemento a seguir para cuantificar también el perjuicio producido (conf. Galdós, en Lorenzetti (dir) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1º ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p.294). Se trata de una herramienta, de una pauta orientadora para lograr acercarse en forma objetiva a la reparación adecuada pero que no descarta la aplicación de las particularidades del caso que son, justamente, las que permiten a los jueces resolver con justicia cada situación individual.

Para justipreciar este renglón tendré en cuenta que al momento del hecho la actora tenía 55 años de edad y que según sus dichos realizaba tareas del hogar, servicio doméstico y esporádicamente se desempeñaba como encargada en edificios. Es así que al considerar los valores de incapacidad estimados por los expertos -que se toman como pauta orientativa- y el análisis de las demás constancias de autos, pienso que las sumas reconocidas por este concepto son razonables, de modo que postulo mantener en este punto la indemnización fijada para atender a esta partida. b) Tratamiento psicológico En esta instancia, las demandadas cuestionan la procedencia y cuantía otorgada por tratamiento psicológico.

En el informe pericial de fs. 282/297 la realización de tratamiento psicológico fue admitido por la experta. Aunque es verdad que el siniestro tuvo lugar unos años atrás, no se encuentra acreditado en la especie -ni es deber presumir- que la terapéutica recomendada por la perito resulte superflua o innecesaria en la actualidad para menguar el impacto del menoscabo sufrido. Es así que la experta al entrevistar a la actora -dos años después del accidente- recomendó la realización de este tipo de tratamiento a fin de evitar el agravamiento del cuadro.

Referente a este acápite -sin perjuicio de que en la demanda no hubiese sido estimada una suma discriminada por este aspecto- se advierte del desarrollo efectuado por la actora en el apartado de incapacidad sobreviniente que ha peticionado una suma -indeterminada- para atender a este renglón (ver fs. 11 vta.). A ello debe añadirse que se requirió a la experta se pronuncie sobre la necesidad del referido tratamiento según surge de fs. 13 vta./14. Por otra parte de las contestaciones obrantes a fs.188/199, 204 y 209/225 se desprende que la contraria ejerció en debida forma su ejercicio del derecho de defensa al negar la procedencia de estos menoscabos (conf. fs. 190/193 y 217 vta./218 vta.). Es por eso que, más allá de la falta de cuantificación, se encuentra acreditado el beneficio de llevar a cabo la terapia psicológica.

Es así que estimo que la cuantía fijada en la sentencia por tratamiento psicológico es razonable y guarda relación con la que toma en cuenta la Sala en casos análogos, por lo que postulo mantener también en este punto la indemnización fijada por la a quo para atender a esta partida. c) Daño no patrimonial En cada oportunidad dejé aclarado que, entre las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651), postura que finalmente fue recibida en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.; Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p.s 143 concs.). No queda reducido, sin embargo, al clásico “pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir -“lato sensu”-, de querer y de entender (conf.Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732). Por tanto, de lo que se trata es de proporcionarle a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento (Iribarne, op.cit., Galdós en Lorenzetti (dir), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss).

Es sabido, por otra parte, que el daño extrapatrimonial se produce “in re ipsa”, no requiere prueba y no tiene por qué guardar proporción con los perjuicios materiales (conf. CNCiv., Sala G L. 282.602, del 16-2-01).

Desde la perspectiva expuesta, para fijar su cuantía habré de valorar la índole de las lesiones padecidas por la actora, las posibilidades de recuperació n, y demás sinsabores experimentados.

Pienso, entonces, que la suma reconocida por este concepto es adecuada, de modo que postulo mantener en este punto la indemnización fijada por la a quo para atender a esta partida (art. 165 CPCCN).

V.- Tasa de interés Las demandadas cuestionan los intereses fijados por la a quo, que fueron establecidos a la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago.

En casos como el presente -en los que los montos establecidos son fijados a valores actuales- tiene dicho este Tribunal que la tasa ha de liquidarse al 8% anual desde la fecha del accidente hasta el dictado de la sentencia y de ahí en más, hasta el efectivo pago a la activa establecida en la citada doctrina plenaria, a los fines de mantener intangible el contenido de la indemnización (cf.C.N.Civ., esta sala CIV/96792/2009/CA1, del 22/12/14). Ello toda vez que imponer que los réditos se liquiden a tasa activa desde el hecho, llevaría a consagrar una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido. De este modo, al fijarse los montos indemnizatorios a valores actuales, se evita la posibilidad de conceder una indemnización depreciada.

VI.- Franquicia En este acápite, se me hace un deber señalar que durante muchos años he adherido al criterio del más alto tribunal que descalificó los pronunciamientos que declaraban su inoponibilidad a la víctima (conf. N.312.XXXIX “Nieto, Nicolaza del Valle c/ La Cabaña S.A. y otros” y V.482.XL “Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro y otros,” publicadas en Fallos 331:379 y 334: 988 ; ídem Fallos: Fallos 319:3489 ; 329:3654 y 348). Entre ellos, la Corte Suprema consideró arbitraria la doctrina del fallo plenario que se aplicó en este fuero con carácter obligatorio hasta la sanción de la ley 26.853 (conf. causas O.166, L. XLIII, “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otros”; G. 327, L. “Gauna, Agustín y su acumulado c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro”; V. 389, L. XLIII, “Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro” y C. 310, L. XLIV, “Cuello, Patricia Dorotea Lucena, Pedro Antonio y otros”, falladas el 4 de marzo de 2008 y la última el 18 de junio de 2014; B. 915. XLVII. “Buffoni, Osvaldo Omar c/ C., R. M. s/daños y perjuicios” del 08/04/2014; mis votos en autos “Romero, María Inés c/ Transportes Sol de Mayo C.I.S.A. y ot. s/ daños y perjuicios” del 14/06/2016, “González Melgarejo, Pablina Cándida c/ Empresa de Transportes Sur Nor CISA y ot. s/ daños y perjuicios” del 21/11/2016, “Gusak, Lidia Ester c/ Consultores Asociados Ecotrans SA y ot.s/ daños y perjuicios” del 25/11/2016, “De la Vega, Luis Alberto c/ Empresa Gral Urquiza SRL y ot. s/ daños y perjuicios” del 15/12/2016).

Sin embargo, en el mes de julio de 2016, la Resolución Nº 39.927/2016 de la Superintendencia de Seguros de la Nación estableció nuevas pautas para la regulación del seguro de transporte automotor.

Así, en las Condiciones Generales del Seguro de Responsabilidad Civil de Vehículos Automotores destinados al Transporte Público de Pasajeros, ANEXO II, cláusula 2º -“Franquicia o Descubierto Obligatorio a Cargo del Asegurado”- dispone que: “El Asegurado participará en cada acontecimiento por un hecho cubierto con un Descubierto Obligatorio de PESOS CIENTO VEINTE MIL ($ 120.000). Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará sobre capital de sentencia o transacción, participando el Asegurado a prorrata en los intereses y costas. En todo reclamo de terceros, la Aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el Asegurado le reembolsará el importe del Descubierto Obligatorio a su cargo dentro de los DIEZ (10) días de efectuado el pago.”.

Aun cuando la referida directiva es de aplicación inmediata a partir del 1° de septiembre de 2016 -art. 7° del Código Civil y Comercial- es innegable que se trata de una ley en sentido material, que procura dar pautas generales más claras para poner fin a la tan debatida cuestión que suscitaba la aplicación de la Resolución n° 25.429/97. La nueva directiva regula el vínculo entre la aseguradora y el tercero damnificado o, si se quiere, establece las condiciones de la cobertura del siniestro y los alcances del deber de indemnidad que establece el art. 110 LS, otorgando mayor protección a las víctimas.Es así que establece que éstas pueden cobrar la totalidad de la condena contra el seguro, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudiera tener contra su asegurado para recuperar lo abonado de más, en razón del descubierto a su cargo que contiene la póliza.

La nueva resolución contiene -en definitiva- directrices que rectifican la anterior Resolución N° 25.429/97 que, más allá del comienzo de su vigencia en los términos que indica, permite tener un panorama un poco más claro sobre el funcionamiento de la franquicia en el contrato de transporte, mientras no se regule en forma orgánica el seguro obligatorio. Por tanto, pienso que ignorar las nuevas pautas fijadas por la autoridad de aplicación no es saludable pues, frente a la diversidad de opiniones que aún existen en la actualidad, aquellas contribuyen a generar mayor seguridad jurídica frente a un contexto normativo opinable, son razonables y garantizan una mejor eficacia para el cumplimiento de la condena. Si, ante la considerable elevación de la franquicia obligatoria se impone la solución anteriormente transcripta, no veo obstáculo que impida adoptar el mismo criterio en los casos en que el descubierto a cargo del asegurado es notoriamente inferior.

Por tanto, postulo desestimar las quejas vertidas por la citada en garantía en lo referido a este acápite. Así lo propongo al Acuerdo.

VII.- Ley 23.982 y arts. 399 y 400 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires critica el plazo de pago de la condena (diez días) dispuesto en la sentencia de grado.

Atento al carácter de orden público de la ley 23.982, la ejecución de sentencias (conf. art. 22) -a excepción de los créditos de naturaleza alimentaria- deben ceñirse al procedimiento de previsión presupuestaria previsto en los arts.398, 399 y 400 de la ley local 189.

Sentado ello, entiendo que el agravio debe tener favorable acogida sólo con respecto al daño moral, por cuanto las restantes partidas se encuentran comprendidas en la excepción que establece la norma (conf. esta Sala “Gómez Antonia c/ Hospital Dr. Ignacio Pirovano s/ daños y perjuicios” del 9/4/18). Por ello, corresponde que el pago del daño moral se cumpla en los términos del art. 22 de la ley 23.982 y los arts. 398, 399 y 400 de la ley local 189.

Así lo propongo.

De compartirse, las costas de Alzada deberán ser impuestas a las demandadas vencidas que resultan sustancialmente vencidas (art. 68 CPCCN).

VIII.- En síntesis. Postulo al Acuerdo confirmar la sentencia en lo principal que decide y fue materia de agravio, con excepción al cómputo de los intereses, que se regirá por lo dispuesto en el acápite V y el plazo fijado para el pago del daño moral, que queda gobernado por el art. 22 de la ley 23.982 y arts. 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad.

El Dr. Carranza Casares dijo:

La citada en garantía critica la sentencia en cuanto declara la inoponibilidad de la franquicia a la víctima del accidente basándose -frente al fallo plenario del fuero dictado el 13 de diciembre de 2006 en “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte) Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A.de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” citado en el pronunciamiento- en la jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia.

Como lo he expresado en otras oportunidades la cuestión radica en preguntarse -y responder- si corresponde apartarse de la doctrina plenaria en pos de la sentada por la Corte Federal.

Esta sala ya lo ha hecho en la causa L.495.634, fallada el 4 de marzo de 2008, sin desmedro de lo dispuesto en el art. 303 del Código Procesal, ya que el expediente había venido para emitir un nuevo pronunciamiento por haber sido casado el anterior por la Corte Suprema. En esa oportunidad se dijo que el acatamiento a esta era obligatorio cuando se trataba de aplicar lo decidido en y para el caso en cuestión (cf. Fallos: 311:2004; 324:3322 ).

Si bien el presente supuesto es diferente desde que no existe, como ocurría en aquel, una sentencia del máximo tribunal dictada en este proceso, entiendo que, de todos modos, cabe arribar a similar solución.

En el precedente L. 498.853, del 26 de mayo de 2008, la sala E, con voto preopinante del juez Fernando M. Racimo, demostró con claridad que la Corte Suprema no solo ha descalificado las sentencias de la Cámara Civil fundadas sobre la mentada doctrina plenaria, incluida la dictada en la causa “Obarrio” como consecuencia de lo decidido en pleno, sino que en el caso “Gauna” adoptó esa determinación respecto del fallo plenario mismo, pues en ese expediente se pronunció al resolver el recurso extraordinario interpuesto directamente contra el pronunciamiento dictado en virtud de lo establecido en el art. 300 del Código Procesal.

La sentencia plenaria es una norma jurídica -sea que se la considere individual o general- que ha sido descalificada -por arbitraria o inconstitucional- por la Corte Suprema.Esta descalificación, consecuentemente, la hace inaplicable al caso.

Así como la declaración de inconstitucionalidad de una ley efectuada por el máximo tribunal federal determina que tal norma no sea acatada, sin que obste a ello la obligatoriedad que ella entraña y prevé el art. 1° del Código Civil, la descalificación del mismo pronunciamiento plenario en el expediente en el cual se emitió -como ocurre en el caso “Gauna”- conduce a su no aplicación, sin que lo enerve la normativa del art. 303 del Código Procesal.

Una sentencia plenaria revocada p or la Corte Suprema por arbitrariedad normativa -esto es, por arbitrariedad en la interpretación de ley- no puede subsistir como fuente obligatoria de derecho para los integrantes del mismo fuero y carece, en consecuencia, de la fuerza obligatoria impuesta por el mencionado art. 303 del Código Procesal porque ya no es una interpretación legal aceptable de la norma respectiva (cf. fallo de la sala E citado). El máximo tribunal ha estimado que se afectaban las garantías comprendidas en el art. 18 de la Constitución Nacional y obrado en consecuencia (cf. art. 31 de la norma fundamental).

Esta sala junto con la E, la I y la J, procuró, con pedido formulado el 15 de abril de 2008, que la Cámara se autoconvocase para revisar la doctrina plenaria a la luz de la jurisprudencia de la Corte, a fin de solucionar la problemática que generan las discrepancias entre las decisiones de ambas instancias judiciales y, en un principio, frente al fracaso de tal intento estimó que correspondía la aplicación del fallo plenario. Sin embargo, el examen de la descalificación de la misma normativa judicial ya destacada me conduce a proponer la solución a la que arribo, sobremanera cuando en el caso no se han aportado nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición adoptada por el máximo tribunal federal (cf.Fallos 329:4931 ; 318:2060 y sus citas).

Por lo demás, sin perjuicio de mi opinión sobre el fondo del asunto, advierto que la decisión que postulo evita crear falsas expectativas en las víctimas de los accidentes de tránsito, máxime si se repara en que la Corte Suprema ha suspendido la ejecución de las sentencias que condenan a las aseguradoras hasta tanto recaiga pronunciamiento en los recursos extraordinarios interpuestos contra aquéllas (cf. Fallos: 331:95 , entre otros), pronunciamiento que, finalmente, siempre declara la oponibilidad de la mentada franquicia (cf. L. 870 XLIII, “Lemos, Wenceslada c/Aguin, Mario y otros s/ daños y perjuicios”, del 12/8/08, entre otros); franquicia que, forzoso es reconocer, ha ido perdiendo entidad desde el dictado del aludido fallo plenario en razón de la depreciación monetaria.

La derogación prevista en el art. 12 de la ley 26.853, en todo caso, dejaría sin sustento este aspecto de la sentencia de grado y conduciría a reconocer la oponibilidad de la franquicia en virtud de la jurisprudencia del máximo tribunal federal (Fallos: 329:3054 y 3488; 330:3483; 331:379, entre otros).

Sobre la base de todo lo expuesto, postulo la revocación de lo decidido en el pronunciamiento respecto de la franquicia.

El Dr. Bellucci dijo:

Coincido con el primer voto en todo cuanto propone salvo en lo que atañe a la franquicia del seguro, en lo que adhiero al segundo.

Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 7 de agosto de 2018.

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I.- Por unanimidad confirmar la sentencia en lo principal que decide y fue materia de agravio, con excepción del cómputo de los intereses que deberán liquidarse al 8% anual desde el hecho y hasta el dictado de la sentencia de primera instancia y desde allí en adelante a la tasa activa conforme fundamentos del apartado V.Se modifica el plazo para el pago del daño moral -exclusivamente-, haciéndose saber que queda gobernado por el art. 22 de la ley 23.982 y arts. 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad. II.- Por mayoría se reconoce lo resuelto sobre la franquicia y se la declara oponible a la víctima. Las costas de Alzada se imponen a las demandadas que resultan sustancialmente vencidas (art. 68 CPCCN). III.- Regulados que sean los honorarios de primera instancia se procederán a fijar los de Alzada. Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda al personal la responsabilidad que impone la ley 23.989. Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Regístrese, notifíquese por secretaría a las partes en sus respectivos domicilios electrónicos (Ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 CSJN); cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, oportunamente, devuélvase. Por hallarse vacante la vocalía nro. 20 integra la Sala la Dra. María Isabel Benavente (conf. Res. 707/17 de esta Excma. Cámara).

MARIA ISABEL BENAVENTE

CARLOS A.CARRANZA CASARES

CARLOS ALFREDO BELLUCCI