Se ordena a empresa de medicina prepaga la cobertura del establecimiento educativo especial para el menor que padece de síndrome de Down.

Partes: Incidente Nº 1 – Actor: B. J. S. y G. N. en rep, su hijo menor B. J. F. Demandado: OSDE s/ inc apelacion

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: I

Fecha: 29-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-115237-AR | MJJ115237 | MJJ115237

 

Se ordena cautelarmente a la empresa de medicina prepaga la cobertura del establecimiento educativo especial para el hijo de los amparistas, que padece de síndrome de Down.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la empresa de medicina prepaga que brindara, respecto del hijo de los amparistas, la cobertura de la escuela común integradora de poca población por sala, con gabinete psicopedagógico y apoyo a la integración escolar para todo el año lectivo en jornada extendida e hidroterapia; ello, pues no sólo se encuentra acreditada la patología y discapacidad del niño, sino también la prescripción médica que solicitó dicha escolaridad.

2.-El mero hecho de demostrar la existencia de vacante en una escuela pública no resulta suficiente a los fines de determinar si es adecuada para la patología y el tratamiento que requiere el menor.

3.-La acreditación de la existencia de oferta de escolaridad común constituye una prueba negativa que la Ley 24.901 no exigía, en tanto el texto de la Res. nº 428/99 del Ministerio de Salud no autorizaba a colocar una carga de tal magnitud en cabeza de la familia de un niño con discapacidad.

4.-El profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados.

Fallo:

San Martín, 29 de Octubre de 2018.

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada (vid Fs. 96/102Vta.) contra la resolución de Fs. 54/56Vta., en la que el Sr. juez “a quo” hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a OSDE que brindara, respecto del niño B.J.F., la cobertura de la escuela común integradora de poca población por sala, con gabinete psicopedagógico y apoyo a la integración escolar para todo el año lectivo en jornada extendida e hidroterapia, hasta el pago del valor establecido por el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, aprobado por Resolución 428/1999 del Ministerio de Salud y sus modificatorias.

II.- Se quejó la demandada considerando que no se había dado traslado de la resolución en forma completa, sino sólo de su parte resolutiva, lo que era contrario a derecho y afectaba su defensa en juicio.

También, sostuvo que el “a quo” no aplicó el reciente criterio del Tribunal Superior que había establecido que en lo referido a la cobertura de escolaridad, los derechos encontraban su límite en las normas que reglamentaban su ejercicio.

Agregó que el niño concurría al colegio privado San Juan El Precursor desde la sala de tres sin contar con indicación médica, por lo que el Sr.juez de grado debió haber solicitado un informe previo a fin de tener un conocimiento más preciso de los hechos antes de decidir.

Expresó que los actores enviaban a su hijo a un distrito escolar diferente al que les pertenecía y que del relevamiento efectuado surgían dos establecimientos cercanos a su domicilio; no habiendo la actora acompañado prueba alguna referida a la poca población por sala y psicopedagogía que podía ofrecer el colegio San Juan El Precursor.

Se agravió también respecto de la prestación de hidroterapia, en cuanto sostuvo que los padres pretendían que sea brindada por una profesora de educación física que no era una profesional en los términos de la ley 17.132.

Agregó, que por Disposición de la Superintendencia de Servicios de Salud, las sesiones de hidroterapia debían ser realizadas en pileta por profesionales de grado -kinesiólogos, terapistas ocupacionales o psicomotricistas- y expresó, que el magistrado no tuvo en cuenta que se le habían ofrecido prestadores contratados.

Por último, citó jurisprudencia e hizo reserva del caso federal.

A Fs. 156/162Vta. y 164/166Vta. contestaron los agravios la actora y el Sr. asesor de menores, respectivamente.

III.- Es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica.

De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos:306:2062 y 314:711).

Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y el peligro de un daño irreparable (“periculum in mora”), ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (ésta Sala, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11, resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 1/11/11 y 8/11/11, respectivamente entre otras).

Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar.

IV.- En el “sub examine”, los amparistas, en representación de su hijo menor, peticionaron una medida cautelar para que se ordenara a la demandada la cobertura integral de la escuela común integradora de poca población por Sala con gabinete psicopedagógico y matrícula con apoyo a la integración escolar para todo el ciclo lectivo en jornada extendida en el colegio San Juan El Precursor; Hidroterapia, dos sesiones semanales de enero a diciembre y toda terapia o tratamiento que su equipo médico tratante dispusiere (Confr. Fs. 37/52, punto V -SE DICTE URGENTE MEDIDA CAUTELAR-).

De las constancias de autos se desprende que el niño B.J.F., de 5 años de edad, está afiliado a OSDE (vid Fs. 4) y posee certificado de discapacidad con diagnóstico de “Síndrome de Down”, en el que se consignó como orientación prestacional la de “REHABILITACION – ESTIMULACION TEMPRANA – TRANSPORTE” (vid Fs. 11).

Igualmente, consta en las presentes, la prescripción médica del Dr. Eduardo M. Moreno Vivot -pediatra-, en la cual indicó dos sesiones semanales de hidroterapia de enero a diciembre de 2018 (vid Fs.27) y la “continuidad en la Escuela integradora San Juan el Precursor por tener un proyecto de integración” (vid Fs. 5/6Vta.).

Asimismo, consta en autos el informe del colegio al cual asiste el niño en la actualidad y del que surge que la modalidad es “proyecto de integración con E.E.E. Nro. 504 y acompañante externo -Res. 782/13- avalado por las autoridades de la Dirección General de Cultura y Educación DIPREGEP” (vid Fs. 13/16) y las certificaciones del Instituto de Natación y Deportes y de FLENI referidas a la Prof. Marisa C. Schenone (vid Fs. 30/32).

Ahora bien, se está frente a valores tales como la preservación de la salud, íntimamente relacionado con el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, así como también con el derecho a la educación a fin de que pueda ser ejercido progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades, derechos estos reconocidos específicamente por la Convención sobre los Derechos del Niño (Arts. 23, Incs. 1° y 2°; 24 y 28); también garantizados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. VII); la Declaración de los Derechos Humanos (Art. 25, Inc. 2°); el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4°, Inc. 1° y 19); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 24, Inc. 1°), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 10, Inc. 3°), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22°).

Cabe destacar que la ley nacional de Obras Sociales -23.660-, en su Art. 3° prevé que esos organismos destinen sus recursos “en forma prioritaria” a las prestaciones de salud, en tanto que la ley 23.661 fija como objetivo del Sistema Nacional de Seguros de Salud, el otorgamiento de prestaciones rehabilitación de la salud”; también establece que tales prestaciones asegurarán a los beneficiarios servicios “suficientes y oportunos” (Arts.2° y 27).

A su vez, la ley 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral en favor de las personas con capacidades especiales para atender a sus necesidades y con la finalidad de lograr su integración social (Arts. 11, 15, 23 y 33).

En el “sub lite”, no sólo se encuentra acreditada la patología y discapacidad del niño B.J.F., sino también la prescripción médica que solicitó escolaridad común en la institución San Juan El Precursor e hidroterapia.

Al respecto, es dable recordar el criterio sustentado por este Tribunal en reiteradas oportunidades, donde se puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense en la causa 94/13 (Rta. el 19/2/13) en el sentido de que el profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados (criterio reiterado recientemente por esta Sala en la causa 18958/2016/1, Rta.el 20/10/16, entre otras).

Ahora bien, en cuanto a los agravios referidos a la escolaridad, cabe resaltar, que la resolución 428/1999 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación (Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad), dispone la cobertura de prestaciones educativas en “escuela de educación especial y/o escuela de educación común, en aquellos casos que la integración escolar sea posible e indicada” (anexo I, puntos 2.1.6.1 y 2.1.6.2).

Asimismo, prevé que estas prestaciones de carácter educativo deben ser provistas a aquellos beneficiarios que no cuenten con oferta educacional estatal adecuada a las características de su discapacidad.

Asimismo, en lo concerniente a la acreditación de la existencia de oferta de escolaridad común, es dable destacar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo, que se trataba de una prueba negativa que la ley 24.901 no exigía, en tanto el texto de la Resolución nº 428/99 del Ministerio de Salud no autorizaba a colocar una carga de tal magnitud en cabeza de la familia de un niño con discapacidad (Doct. CSJN, “R., D. y otros c/ Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo”, del 27/11/12).

Sentado ello, no puede soslayarse, que en las presentes el médico tratante indicó la continuidad en el colegio “San Juan El Precursor”, a lo que además cabe agregar, que del informe acompañado por OSDE, no surge si los colegios mencionados poseen vacantes en la actualidad y si cumplen con los requisitos indicados por su médico de cabecera -poca población por sala y gabinete psicopedagógico- (vid Fs. 120/120Vta.).

Al respecto, debe recordarse que este Tribunal tiene dicho que el mero hecho de demostrar la existencia de vacante en una escuela pública no resulta suficiente a los fines de determinar si es adecuada para la patología y el tratamiento que requiere la menor (esta Sala, causa CCF N° 2104/2015, Rta.el 12/10/16), por lo que deben rechazarse las quejas vertidas al respecto.

En cuanto a los agravios concernientes a la hidroterapia, cabe resaltar, que la recurrente no ha brindado prueba alguna a fin de demostrar que la mencionada terapia era inadecuada o innecesaria de acuerdo a sus necesidades y si bien es cierto que ofreció la cobertura total mediante prestadores contratados -APEBI y CEMEFI- (vid Fs. 36), no puede dejarse de lado, que el “a quo” limitó la cobertura al valor establecido por nomenclador, por lo que corresponde desestimar las quejas en lo que aquí respecta.

De modo que, dentro del prieto ámbito cognoscitivo propio de la instancia cautelar, aparece como verosímil el derecho invocado por los peticionantes a la cobertura del servicio educativo y la prestación de hidroterapia para su hijo menor.

En consecuencia, se trata de cumplir las indicaciones y pautas de inserción social de un menor con discapacidad, prescriptas por el profesional médico. Y en tal contexto, debe otorgarse supremacía al derecho del niño frente a la disconformidad de la obra social hasta que se dicte sentencia en autos, sin que importe otorgar a la presente una declaración anticipada sobre el fondo del asunto.

En lo que respecta a uno de los requisitos básicos de toda medida cautelar, el peligro en la demora, no puede soslayarse, que existe el riesgo de que se afecten derechos fundamentales -a la salud, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental y social- y todo progreso o mejora del niño B.J.F. merece particular atención, en tanto significa contribuir a lograr una mayor integración que le otorgue una aproximación a niveles de capacidad e independencia acordes con la plena dignidad humana (Conf. CNACCF, causa 2911/13, del 16/03/2017).

En mérito de lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución de Fs. 54/56Vta., en cuanto fue materia de agravios; con costas en la Alzada a la demandada vencida.

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 24/13 y ley 26.856) y devuélvase.

GONZALO AUGUSTE

SECRETARIO DE CÁMARA

MARCOS MORAN

JUEZ DE CÁMARA

ALBERTO AGUSTÍN LUGONES

JUEZ DE CÁMARA