La Corte confirmó la extradición a la República de Chile del líder mapuche imputado por incendio y tenencia ilegal de arma de fuego

Partes: J. H. F. F. s/ extradición

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 23-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-113999-AR | MJJ113999 | MJJ113999

La Corte confirmó la extradición a la República de Chile del líder mapuche imputado por incendio y tenencia ilegal de arma de fuego.

Sumario:

1.-Tanto la legislación argentina como la chilena castigan en sustancia la mima infracción; la de incendiar, con prescindencia de la diversa modalidad seleccionada por cada uno de ellos para diseñar el tipo penal-en el primero cuando hubiera ‘peligro común’ y en el segundo ‘un lugar habitado’-, por lo tanto la falta de explicitación en el tipo penal extranjero sobre el peligro común no constituye óbice para la configuración del principio de doble incriminación toda vez que se trata de una circunstancia de hecho que pretende juzgar el país requirente, quien dio expresa y detallada cuenta de la propagabilidad del fuego iniciado.

2.-Respecto al hecho calificado como tenencia ilegal de arma de fuego de fabricación artesanal, debe rechazarse el agravio de la defensa, en tanto el derecho argentino contempla a las armas rudimentarias como armas de fuego.

3.-Corresponde descartar que se trate aquí de un delito político ya que no es posible advertir cual es el vínculo estrecho directo y claro entre el delito y su presunto objetivo político con la tenencia de armas artesanales y con el incendio producido en horas de la noche, por personas encapuchadas, en la parte de un fundo habitado por personas del mismo origen que el requerido y donde se encontraban niños menores de edad, cuyas vidas quedaron en peligro por la utilización de un producto acelerante, siendo además notoria la desproporción existente entre el medio empleado y el objetivo político perseguido.

4.-Resulta admisible que la República de Chile compute el plazo de detención que ya sufrió el requerido en el anterior trámite de extradición.

Fallo:

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 23 de agosto de 2018

Vistos los autos: “J. H., ,F. F. s/ extradición”.

Considerando:

1°) Que el juez a cargo -por subrogancia- del Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro declaró inadmisibles los planteas de nulidad, violación a la garantía del principio non bis in idem e incompetencia incoados por la defensa de F. F. J. H. y procedente su extradición a la República de Chile por los delitos de incendio en lugar habitado [Hecho 1] Y tenencia ilegal de arma de fuego de fabricación artesanal [Hecho 2], difiriendo al Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista por el artículo 36 de la ley 24.767, la decisión sobre la opción que hizo valer el requerido para ser juzgado por los tribunales argentinos. En esa misma resolución, el juez declaró improcedente la extradición para el juzgamiento del nombrado por los delitos de tenencia ilegal de munición [Hecho 3] e infracción a la ley de extranjería, por ingreso clandestino al país [Hecho 4] en que también se fundó el pedido de extradición (fs. 838/868).

2°) Que, contra esa decisión, la defensa del requerido interpuso recurso de apelación ordinario (fs. 912) que fue concedido a fs. 911 Y fundado en esta instancia a fs. 932/956. A su turno, el señor Procurador General de la Nación interino ante \ el Tribunal solicitó se confirme la resolución apelada (fs.958/970).

3°) Que no existe controversia en el sub lite sobre la aplicación al caso de la Convención sobre Extradición de Montevideo de 1933 y, por ende, el agravio fundado en la violación al principio non bis in idem debe ponderarse a la luz del artículo 12 en cuanto consagra que “Negada la extradición de un individuo no podrá solicitársela de nuevo por el mismo hecho imputado”.

4°) Que no surge -ni se ha invocado- la existencia de una extradición “negada” que pueda dar sustento a un reclamo sobre esa base, sin que corresponda asignarle ese carácter a la nulidad que condujo al archivo dictado en el procedimiento que tramitó ante el Juzgado Federal de Esquel bajo el registro 930/ 2015.

Así lo interpretó el Tribunal en su anterior intervención al no habilitar la instancia en esa causa por falta de sentencia definitiva o auto equiparable a tal, en términos que condicen con su jurisprudencia (entre otros, Fallos: 330: 940 , considerando 3° y lo dispuesto por los artículos 32 y 33 de la ley 24.767, tal como -por lo demás- expresamente lo propició quien aquí recurre al intervenir en aquel trámite ya en esta instancia.

5°) Que, por las razones esgrimidas por el señor Procurador General de la Nación interino a fs. 968 vta. cabe desestimar el agravio esgrimido a fs. 941/942 fundado en la violación a los principios de continuidad e inmediación porque las últimas palabras del imputado previstas en el artículo 393 in fine del Código Procesal Penal de la Nación, estuvieron disociadas temporalmente de la lectura del veredicto.

6°) Que, contrariamente a lo sostenido por la defensa de. J. H., el juez apelado -tal como lo explicitó en la providencia de fs.237/239- aplicó. la normativa específica que rige en materia de pueblos originarios, con eje en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo n° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales que entró en vigencia internacional el 5 de septiembre de 1991 y para la República Argentina el 3 de julio de 2001, luego del depósito del instrumento de ratificación el 3 de julio de 2000 a resultas de su aprobación por ley nacional 24.071 (B.O. 20 de abril de 1992).

7°) Que, por ende, esa parte no ha brindado razón alguna -ni se advierte- por la cual lo actuado en ese marco debería reputarse insuficiente en las circunstancias del caso para salvaguardar los intereses de J. H. en el marco de este procedimiento en el que no se juzga la responsabilidad penal del individuo requerido (artículo 30 de la ley 24.767).

8°) Que, sobre el particular, cabe tener presente que tan pronto el requerido y/o su defensa técnica informaron al juez sobre el interés de aquel en mantener diversas prácticas de la cultura mapuche, el a qua arbitró en forma expedita las medidas necesarias para garantizar su ejercicio en el trámite de este procedimiento. Tal identificación de fs. 775/834). E incluso en lo que surge,. por ejemplo, del acta de 78/80 y de la audiencia del debate (fs. lo concerniente a los cuidados de salud de J. H. y a la realización de ceremonias ancestrales en su lugar de detención (fs. 139 y 140,178/179,181,416/417, 471/478 Y 487/493) constatando su cumplimiento en forma periódica (fs. 130) como reflejan -por ejemplo- los informes de fs. 178 y 211/213.

Al extremo que mantuvo la detención del requerido en la Cárcel de Esquel (Unidad 14) “Subalcaide Abel Rosario Muñoz” del Servicio Penitenciario Federal con miras a garantizar “el vínculo familiar de F. F. J. H. con su comunidad originaria” (fs.104) pese a los reparos expuestos por ese establecimiento carcelario aconsejando su alojamiento en uno de régimen más riguroso (cerrado) y no semiabierto/abierto como era el caso (fs. 150).

9°) Que, en lo referido al principio de “doble incriminación”, el a qua subsumió el de “incendio de lugar habitado”, identificado como “Hecho 1”, previsto por el artículo 475, inciso 1° del Código Penal chileno (conf. texto legal en agregado carpeta 1 de 2 que corre por cuerda), en el inciso 1° del artículo 186 del Código Penal argentino según el cual “[E]l que causare incendio .será reprimido .con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere peligro común para los bienes” (fs. 848 vta.) .

10°) Que ambos países castigan en sustancia la misma infracción -la de “incendiar”- con prescindencia de la diversa modalidad seleccionada por cada uno para diseñar el tipo penal inserto en sus respectivos ordenamientos jurídicos, sin que ninguna de las razones esgrimidas por quien aquí recurre tengan entidad para descalificar la procedencia del pedido de extradición en relación a este hecho.

11°) Que, en efecto; la parte se agravia porque “nuestra legislación no recepta la figura de incendio de lugar habitado como un tipo penal especifico” sino cuando “hubiere peligro común para los bienes” (articulo 186, inciso 1°, del Código Penal). Sin embargo, la falta de explicitación en el tipo penal extranjero sobre el “peligro común” no constituye óbice para la configuración del principio de doble incriminación toda vez que -según señaló el juez- se trata de una circunstancia de hecho presente en la realidad del caso que pretende juzgar el país requirente quien dio expresa y detallada cuenta de la “propagabilidad” del fuego iniciado.En tales condiciones, la mera invocación que efectúa la recurrente de que se trata de una “interpretación extensiva sobre los sucesos” y/o una “impropia interpretación” es insuficiente para descalificar la forma en que el a quo hizo valer el principio de doble incriminación en el caso con sustento en jurisprudencia del Tribunal.

A ello se agrega que el supuesto de “lugar habitado” queda alcanzado por el elemento “bienes” del tipo penal argentino, sin qué esta mayor amplitud pueda ser cuestionada desde el punto de vista del principio bajo examen a la luz de jurisprudencia del Tribunal (conf. mutatis mutandi Fallos: 338:1551 “Mankevich Lifschitz” -2015- Perú).

12°) Que tampoco es viable la subsunción que propone la parte recurrente en el delito de “daño” como “delito residual” al configurarse el supuesto en que “se destruye algún bien por medio de un incendio .sin que se ponga en peligro la vida de una. persona” (conf. fs. 8t3 vta. del acta del debate y fs. 943 vta. del memorial en esta instancia). Ello si se tiene en cuenta que la realidad que pretende juzgar el país extranjero como “incendio en lugar habitado” abarca el supuesto de “incendio con peligro para las personas” en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ventiladas en este procedimiento de extradición, tal como surge del auto de prisión preventiva -de fecha 31 de enero de 2013- que da sustento a este pedido de extradición (conf. copia de ese acto jurisdiccional extranjero obrante a fs .109/113 del Agregado.carpeta 1 de 2 que corre por cuerda).

13) Que, en lo referido al hecho identificado como “Hecho 2”, calificado por el país requirente como, “tenencia ilegal de arma de fuego de fabricación artesanal”, la defensora de J. H. cuestiona la tipicidad -según el derecho argentino- porque el arma comprometida no estaría incluida dentro de las armas ni de guerra ni de uso civil (fs. 944/945). Cabe recordar que constituye una cuestión de hecho no.controvertida que el arma en cuestión es de “fabricación artesanal” bajo la modalidad de “escopeta hechiza” compuesta de dos piezas unidas por una pita -hilo- de nylon que tenía un cartucho sin percutar introducido en uno de los extremos del tubo, calibre 12 marca Nobel.

14) Que los términos en que se esgrime esta objeción en el memorial en esta instancia (fs. 944/945) son mera reiteración del planteo que hizo esa misma parte en el debate (fs. 815) sin hacerse cargo de incluir crítica alguna a las fundadas razones de derecho brindadas por el juez de la causa al desestimar el agravio con base en que el derecho argentino contempla a las armas “rudimentarias” como “armas de fuego” (Anexo I del decreto 531/05 que reglamentó la ley 25.938 que creó el “Registro Nacional de Armas de Fuego y Materiales Controlados, Secuestrados e Incautados”) . Y, sobre esa base, subsumió el hecho, a los fines de tener por cumplido el principio de doble incriminación, en el supuesto de tenencia de “arma de guerra”, con sustento en el artículo 4° del decreto 395/75 reglamentario de la ley 20.429 -al no estar enumerada taxativamente como “arma de uso civil” por el artículo 5° de ese decreto- y, además, quedar alcanzada como un supuesto “arma de uso prohibido” bajo la hipótesis de “armas disimuladas” a la luz del articulo 4, inciso 3°, apartado c del mismo decreto reglamentario (fs. 849 vta./852) 15) Qu e si bien en el debate el requerido refirió que “criminalizar la tenencia de un arma de fabricación artesanal encontrándose .en la casa de una ‘machi’ -como habría sucedido en el proceso extranjero- configura una “violación de los derechos reconocidos a los pueblos indígenas” y/o “una persecución cultural” (fs. 822 vta.), la cuestión no fue sostenida en el memorial en esta instancia sin que obre ninguna explicación -siquiera mínima sobre cuál es la “práctica cultural” comprometida y qué significación tiene un “arma” de las características señaladas.Ello sin perjuicio de que se trata de una defensa que el requerido podrá esgrimir ante los jueces de la causa extranjera.

16°) Que, en otro orden de ideas, cabe tener presente que, según el artículo 3 de la Convención sobre Extradición entre la República Argentina y la de Chile suscripta en Montevideo en 1933 “El Estado requerido no estará obligado a conceder la extradición: a). b). c). d). e) Cuando se trate de delito político o de los que le son conexos. No se reputará delito político el atentado contra la persona del Jefe de Estado o de sus familiares”. Y que la apreciación del carácter de esa excepción “corresponde exclusivamente al Estado requerido” (artículo 4).

17°) Que en el memorial se cuestiona este aspecto del auto apelado por haber apreciado el juez la citada cláusula con base en un “antiguo fallo” de esta Corte Suprema (fs. 963 vta. en referencia a fs. 857 vta./858). Sin embargo, ello refleja una conducta procesal contradictoria con la propiciada por esa misma parte en la audiencia de debate al citar la publicación de Fallos: 115:312 (1912) para fijar el marco teórico que debía regir el abordaje de la defensa esgrimida (fs. 821) surgiendo con claridad que se trataba de conceptos vertidos por la sentencia que había dictado en ese caso la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata el 24 de noviembre de 1910 y no la Corte Suprema al intervenir con posterioridad (conf. Fallos: 115: págs. 313/339 y págs. 339/340, respectivamente).

18°) Que fue también la parte recurrente la que impulsó que debía utilizarse en autos el “criterio delimitador preciso” fijado en ese antecedente por la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata enunciándolo en los siguientes términos:para que “el delito común conexo al delito político esté teñido de las características políticas, con todas las consecuencias que ello implica” “no puede tratarse de delitos comunes que sean innecesarios para conseguir el objetivo político que se persigue” -sic- (fs. 821).

Y, sobre esa base, sostuvo que “los hechos ocurrieron en un contexto de la existencia de una disputa por carriles no institucionales. El incendio del fundo guarda vinculación con un conflicto por la instalación de una hidroeléctrica y por la falta de consulta al pueblo mapuche que habita[n] en aquellos territorios. Por la defensa de dos cementerios, en un marco mucho más complejo de tensión política que es advertido no solo por los imputados, por las comunidades indígenas, sino también por la sociedad chilena en general, el propio Estado, por diversos organismos internacionales -sic- (fs. 821/821 vta.)

19°) Que, a su turno, el juez acogió el criterio de interpretación propuesto y valoró que el presunto incendio endilgado a J. H. en la República de Chile no constituyó una “manifestación necesaria orientada a preparar o llevar a cabo acto& de rebelión, sino un hecho de vandalismo común cometido en perjuicio de un grupo familiar particular (incluso del mismo origen mapuche que el requerido)U (fs. 858/858 vta.).

20°) Que, en el contexto de lo así actuado; el Tribunal advierte serios defectos de fundamentación en el memorial a fs. 946/947 ya que más allá de las críticas que se formulan, nada se dice sobre que el “delito común” endilgado a J. H.-sea una “manifestación necesaria orientada a preparar o llevar a cabo” un “delito político”

21°) Que, en efecto, por un lado, no se identifica cuál es el “delito político” al que debería “conectarse” el “delito común o de “incendio” y el de “tenencia ilegítima de arma artesanal” que recién en esta instancia se pretende incorporar a la excepción del artículo 3e) de la Convención sobre Extradición de Montevideo de 1933. La invocación de un clima de violencia -que se califica de política con base al reclamo de tierras ancestrales dentro del cual se insertó la comisión del delito de “incendio”- no es suficiente a esos efectos ya que esa conflictividad no aparece vinculada a ningún supuesto de “delito político” La referencia al delito de “rebelión” no incluye -aun prescindiendo del marco fáctico que la parte invoca se vio ,privada de probar- una mínima valoración sobre los presupuestos normativos en que se sustenta.

22°) Que a ello cabe .agregar que, cualquiera fuera el “objetivo político” que se persiguiera, no es posible advertir -ni la parte ha argumentado (fs.946/947) – cuál es el “vínculo estrecho” y “directo/claro” entre el delito y su presunto “objetivo político” en tanto el “incendio” tuvo lugar en horas de la noche, por un grupo de personas encapuchadas que ocultaron su identidad para no ser identificadas, en la parte de un fundo que -aun cuando se diga que integraba tierras litigiosas- era él lugar habitado por personas del mismo origen que el requerido -incluidos niños menores de edad- cuyas vidas quedaron en peligro por la propagación del fuego mediante la utilización de un producto “acelerante”, dándose sus autores ignotos a la fuga dejando a sus ocupantes abandonados, maniatados los padres de familia, luego de ser desapoderados de sus teléfonos celulares y mientras el incendio se propagaba, expandiéndose a una construcción anexa cercana con destrucción total del lugar y peligro para las personas.

23°) Que lo expuesto pone en evidencia, también que, aun cuando el “vinculan en los términos expuestos se tuviera por acreditado, es notoria la desproporción que existe entre el medio empleado y el “objetivo politico” perseguido, cualquiera este fuero, sin que la parte recurrente haya señalado de qué modo la prueba no sustanciada podría haber incidido para concluir en forma diversa, lo cual torna inoficioso un pronunciamiento sobre la cuestión formulada en relación a este otro aspecto.

24°) Que ello sin perjuicio de tener en cuenta que la desaprobación del recurso a actos de violencia del tipo incendiario y su exclusión de la categoría de delitos no extraditables que aquí se adopta condice con el tratamiento que históricamente se le ha dado a las llamadas cláusulas de delito política como la del articulo 3e) del tratado aplicable, de acuerdo a las fuentes que el Tribunal citó al dictar la sentencia publicada en Fallos: 265:219 (“Bohne”) y que mantuvo, en tiempos más recientes, al resolver en Fallos: 333: 1735 (“Apablaza.Guerran), ambos casos de extradición, el último de ellos con el mismo país, aquí requirente y al interpretar la misma cláusula involucrada en autos.

Así, en las sesiones del Instituto de Derecho Internacional del año 1880, que tuvieron lugar en la ciudad de Oxford, al debatirse la problemática del delito político y aprobarse una resolución en materia de extradición referida al punto, se señaló: “El estado requerido apreciará soberanamente, según las circunstancias, si el hecho en que se sustenta la extradición, tiene o no carácter político. En esta apreciación, se debe inspirar en las siguientes dos ideas: a) los hechos que reúnen todos los caracteres de crímenes de derecho común (asesinatos, incendios, robos) no deben ser exceptuados de la extradición en razón solo de la intención política de sus autores y b) para apreciar los hechos cometidos en el curso de una rebelión política, de una insurrección o de una guerra civil, cabe preguntarse si serían o no excusados por los usos de la guerra” (conf. Anuario correspondiente a esas sesiones, accesible en http://www.idiiiloorg/app/uploads/2017/06/1880oxf_03_fr.pdf)

Con posterioridad, en las sesiones que ese mismo instituto llevó a cabo en Ginebra en el año 1892, se incluyeron mayores precisiones sobre la categoría bajo examen. En lo que aquí interesa, que “Tampoco será admitida [la extradición] por las infracciones mixtas o conexas a crímenes o delitos políticos, siempre que no se trate de los crímenes más graves, del punto de vista de la moral y del derecho común” y entre estos últimos incluyó, junto a otros, a “los atentados contra la propiedad por incendio, explosión, inundación, así como los robos graves, especialmente los que se cometan a mano armada y con violencia” (conf.Resolución en Anuario correspondiente a esas sesiones accesible en http://www.iil.org/app/uploads/2017/06/1892_gen_03_fr.pdf)

25°) Que, en un afín pero distinto orden de ideas y sin perjuicio de que no surge -ni se ha invocado- que F. F. J. H. revista la calidad de “refugiado”, cabe tener presente que, en tiempos modernos, el concepto de “grave delito común” califica como causal para excluir a una persona del reconocimiento de la condición de refugiado en el marco de la llamada “cláusula de exclusión” del artículo 1F de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados receptada por artículo 9° de la ley 26.165 General de Reconocimiento y Protección al Refugiado según el cual “No le será reconocida la condición de refugiado a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar: a).b) [q]ue ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio antes de ser admitida en él como refugiada; c). “.

26°) Que las conclusiones del Comité Ejecutivo del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (“ACNUR”) y las recomendaciones del Manual de Procedimientos y Criterios para, Determinar la Condición de Refugiado del ACNUR han sido consagrados como “criterios interpretativos” que han de tener presente las autoridades de aplicación de la citada ley interna en cumplimiento de sus funciones (artículo 35).

27°) Que las Directrices sobre Protección Internacional en “La aplicación de las cláusulas de exclusión: El artículo 1F de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados” (Doc. Of. ACNUR HCR/GIP/03/05 del 4 de septiembre de 2003) dictadas para brindar “orientación legal interpretativa” incluso a la judicatura, complementan el Manual de Procedimientos y Criterios antes referido, resumen el “Documento del ACNUR sobre la aplicación de las cláusulas de exclusión: El artículo 1F de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados” (del 4 de septiembre de 2003) y reemplazan tanto “Las cláusulas de exclusión:Directrices sobre su aplicación” (ACNUR, Ginebra, 1 de diciembre de 1996) como la “Nota sobre las cláusulas de exclusión” (ACNUR, Ginebra, 30 de mayo de 1997).

28°) Que en esos instrumentos se define el concepto de “delito común” como contrario a “político” en términos que el Tribunal entiende adecuados para la. toma de decisión en el sub lite en función de lo dispuesto por el artículo 4 del convenio multilateral aplicable a este trámite de extradición, citado en el considerando 16.

Así, el citado “Manual” señala “Para determinar si un delito es ‘común’ o, por el contrario, ‘político’, debe tenerse en cuenta ante todo su naturaleza y su finalidad, es decir, si se ha cometido por verdaderos motivos políticos y no simplemente por razones personales o con ánimo de lucro. Debe haber asimismo un nexo causal estrecho y directo entre el delito cometido y la finalidad y el objeto políticos invocados. Además, el elemento político del delito debe predominar sobre su carácter de delito de derecho común. No será así cuando los actos cometidos no guarden proporción con el objetivo invocado. El carácter político del delito asimismo es más difícil de admitir si el delito supone la perpetración de atrocidades” (parágrafo 152).

En similares términos las “Directrices” antes mencionadas señalan que un delito “.debería considerarse común cuando otros motivos (por ejemplo razones personales o el lucro) son la característica predominante” del delito particular cometido. Cuando no existen vínculos claros entre el delito y su presunto objetivo político, o cuando el acto en cuestión es desproporcionado en relación con el presunto objetivo político, predominan los motivos comunes. El motivo, el contexto, los métodos y la proporcionalidad del delito con respecto a sus objetivos son factores importantes al valorar su índole política. El hecho de que un delito en particular se defina como no político en un tratado de extradición es significativo, pero no es concluyente por sí solo.Actos atroces de violencia, como aquellos actos comúnmente considerados de índole ‘terrorista’, casi ciertamente fallarán la prueba de la predominancia, ya que son enteramente desproporcionados con respecto a cualquier objetivo político. Además, para que un delito se considere político, los objetivos políticos deben ser consistente con los principios de los derechos humanos” (parágrafo 15).

29°) Que a ello cabe agregar que el “Manual” contempla el supuesto de personas que “han hecho uso de la fuerza o han cometido actos de violencia” siendo que “No pocas veces esta conducta está relacionada, o así se pretende, con actividades u opiniones políticas”, pudiendo estos actos “obedecer a iniciativa individual o haber sido cometidos dentro del marco de grupos organizados”, sean “agrupaciones clandestinas u organizaciones políticas combinadas con organizaciones militares que estén reconocidas oficialmente o cuyas actividades se admiten de modo general (parágrafo 175).

30°) Que, a su turno, las “Directrices” destacan que la “incorporación del concepto de proporcionalidad constituye una herramienta analítica útil para asegurar que los extremos antes expuestos se apliquen conforme a los fines humanitarios que tratan de proteger (páragrafo 24) .

31°) Que la solución que aquí se adopta está, además, en línea con el parecer de órganos institucionales que integran el sistema de protección de los derechos humanos que, al examinar la problemática de pueblos originarios, desaprueban la utilización del “incendio” como forma de protesta.

32°) Que, en ese sentido, en el Informe sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, el Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, señor Rodolfo Stavenhagen, al dar cuenta de los resultados de su Misión a Chile entre el 18 al 29 de julio de 2003 refirió al nivel de conflictividad en la zona mapuche y que la mayor parte de los conflictos reportados en la zona VIII (Biobío) y IX (Araucanía) tienen su origen en reclamaciones agrarias de los mapuches que consideró podían quedar descriptos bajo tres tipos de conflictos:”a) Movilizaciones sociales como medidas de presión por parte de los interesados que han presentado demandas de ampliación o restitución de tierras que no han sido satisfechas; b) Ocupación de las tierras demandadas, como acciones de presión directa y de propaganda y c) Ocupación de tierras no ligadas a procedimientos de reclamación en curso, que implican acciones de hecho calificadas corno graves (incendio de plantaciones forestales y de instalaciones, destrucción de equipos y cercados, cierre de vías de comunicación) y enfrentamientos con la fuerza pública” (Doc. Of. ONU E/CN. 4/ 2004/80/Add.3, 17 de noviembre de 2003, parágrafo 28).

33°), Que cabe aclarar que este Informe fue invocado por la parte recurrente en la audiencia de debate (fs, 821) siendo que refleja con suficiente claridad el estado de situación bajo examen y del que surge que la protesta social traducida en acciones contra la propiedad encuentra necesariamente un limite cuando involucra acciones de hecho que califican corno “graves” entre las cuales sin lugar a dudas queda incluido el “incendio”.

34°) Que esta conclusión es conteste con la que surge del Informe que, algunos años más tarde y ejerciendo la misma función, elaboró James Anaya al efectuar el seguimiento a las recomendaciones hechas por su predecesor, a raiz de la visita de trabajo que efectuó a ese país entre el 5 y 9 de abril de 2009 (Doc. Of. ONU A/HRC/12 /34/Add. 6 publicado el 5 de octubre de 2009)” Al referirse a los “Conflictos por reivindicaciones de tierras mapuches” señaló: “El Relator Especial desaprueba el re-curso a actos de violencia corno medio de protesta, inclusive en aquellas situaciones relacionadas con reivindicaciones legitimas de los pueblos y comunidades indígenas.Sin embargo, la comisión de eventuales actos de violencia no justifica en caso alguno la violación de derechos humanos de la población indígena por parte de los agentes policiales del Estado” (parágrafo 40).

35°) Que lo hasta aquí expuesto sin perjuicio de que las razones esgrimidas para dar sustento a las conductas endilgadas al requerido puedan hacerse valer como causas de justificación o causales que podrían incidir en el campo de la culpabilidad, aspectos todos estos propios del juzgamiento de fondo que la parte tendrá oportunidad de esgrimir ante el juez extranjero que solicita su extradición.

36°) Que en cuanto a la defensa articulada con sustento en la persecución por raza y nacionalidad y la aplicación de una pena cruel, inhumana y degradante (punto IV.f. del memorial obrante a fs. 945/949), el Tribunal comparte la valoración efectuada por el señor Procurador General de la Nación interino en el acápite V.2. del dictamen (fs. 965 vta./967) a cuyo contenido cabe remitir, en lo pertinente, por razones de brevedad, para desestimar el agravio.

37°) Que, asimismo, por las razones esgrimidas por esa misma parte en el dictamen a fs. 970, cabe desestimar la pretensión de quien recurre con sustento en que la falta de seguridades que prevé él artículo 11, inciso e, de la ley 24.767 debería conducir a declarar improcedente el pedido de extradición.

38°) Que, en cambio, es admisible que la República de Chile compute el plazo de detención que ya sufrió J. H. en el anterior trámité de extradición (punto IV.g. a fs. 949/950 del memorial), tal como lo señala el Ministerio Público Fiscal en el apartado VII del dictamen (fs.969/970), razón por la cual cabe declarar procedente la vía intentada en relación a este aspecto del auto apelado encomendándosele al juez de la causa que arbitre las medidas del caso para que, previa certificación del extremo en cuestión, así lo disponga en el marco de lo resuelto en el considerando 5° del auto apelado (fs. 867).

39°) Que, por último y según refiere el dictamen fiscal a fs. 970 vta., la interpretación que pretende asignarle la defensora al artículo 12 de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal -a la luz del reenvío del artículo 2 de la Convención de Montevideo de 1933- ya ha sido desestimada por el Tribunal en casos previos, sin que se esgriman razones novedosas que obliguen a un reexamen de esa solución.

Por todo lo expuesto, de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución apelada en cuanto declaró procedente la extradición de F. F. J. H. a la República de Chile para ser juzgado por los delitos de incendio en lugar habitado y tenencia ilegal de arma de fuego de fabricación artesanal, con la salvedad incluida en tómese razón y devuélvase.

RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I.HIGHTON DE NOLASCO – JUAN CARLOS MAQUEDA – HORACIO ROSATTI – CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON HORACIO ROSATTI y DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

1°) Que el juez a cargo -por subrogancia- del juzgado Federal de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, declaró inadmisibles los planteos de nulidad, violación a la garantía del principio non bis in ídem e incompetencia incoados por la defensa de F. F. J. H.y procedente su extradición a la República de Chile por los delitos de incendio en lugar habitado [Hecho 1] y tenencia ilegal de arma de fuego de fabricación artesanal [Hecho 2], difiriendo al Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista por el artículo 36 de la ley 24.767, la decisión sobre la opción que hizo valer el requerido para ser juzgado por los tribunales argentinos. En esa misma resolución, el juez declaró improcedente la extradición para el juzgamiento del nombrado por los delitos de tenencia ilegal de munición [Hecho 3] e infracción, a la ley de extranjería, por ingreso clandestino al país [Hecho 4] en que también se fundó el pedido de extradición (fs. 838/868).

2°) Que contra esa decisión, la defensa del requerido interpuso recurso de apelación ordinario (fs. 912) que fue concedido a fs. 911 y fundado en esta instancia a fs. 932/956. A su turno, el señor Procurador General de la Nación interino ante este Tribunal solicitó se confirme la resolución apelada (fs. 958/970).

3°) Que no existe controversia en el sub li te sobre la aplicación al caso de la Convención sobre Extradición de Montevideo de 1933 y, por ende, el agravio fundado en la violación al principio non bis in idem debe ponderarse a la luz del artículo 12 en cuanto consagra que “Negada la extradición de un individuo no podrá solicitársela de nuevo por el mismo hecho imputado”.

4°) Que por un lado, no surge -ni se ha invocado- la existencia de una extradición “negada” que pueda dar sustento a un reclamo fundado en la aludida disposición; por el otro, no corresponde asignarle ese carácter a la nulidad que condujo al archivo dictado en el procedimiento que tramitó ante el Juzgado Federal de Esquel bajo el registro 930/2015.Así lo interpretó este Tribunal en su anterior intervención de fecha 3 de agosto de 2017 al no habilitar la instancia en esa causa por falta de sentencia definitiva o auto equiparable a tal, en términos que se condicen con su jurisprudencia (entre otros, Fallos: 330: 940, considerando 3°) Y con lo dispuesto por los artículos 32 y 33 de la ley 24.767, como -por otra parte- fue propiciado expresamente por el aquí recurrente en su intervención en aquel trámite ya en esta instancia.

5°) Que por las razones esgrimidas a fs. 968 (acápite v. 4) por el señor Procurador General de la Nación interino, cabe desestimar el agravio esgrimido a fs. 941/942, relativo a la afectación del derecho de defensa por el modo en que se dispuso la reapertura del debate para la lectura de la sentencia.

6°) Que contrariamente a lo sostenido por la defensa de J. H., el juez interviniente señaló haber aplicado la normativa específica que rige en materia de pueblos originarios, con eje en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo n° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, vigente desde 1991, aprobado por ley nacional 24.071 (B.O. 20 de abril de 1992) y en vigor para nuestro país a partir del 3 de julio de 2001, luego del depósito del instrumento de ratificación efectuado el 3 de julio de 2000.

Sobre el particular, cabe tener presente que tan pronto el requerido y/o su defensa técnica informaron al juez sobre el interés de aquel en mantener diversas prácticas de la cultura mapuche, el a qua arbitró en forma expedita las medidas necesarias para garantizar su ejercicio en el trámite de este procedimiento. Tal lo que surge, por ejemplo, del acta de identificación de fs. 78/80 y de la audiencia del debate, a fs. 775/8.34. También cabe tener presente lo actuado en materia de cuidados a la salud de J. H. y a la realización de ceremonias ancestrales en su lugar de detención (fs.139 y 140, 178/179, 181, 416/417, 471/478 Y 487/493), circunstancias cuyo cumplimiento fue constatado en forma periódica (fs. 130), como reflejan -por ejemplo- los informes de fs. 178 y 211/213.

En línea con la observancia de la normativa específica y en virtud a la pertenencia de J. H. a la comunidad mapuche, se mantuvo su detención en la Cárcel de Esquel (Unidad 14) “Subalcade Abel Rosario Muñoz” del Servicio Penitenciario Federal, a los fines de garantizar “el vínculo familiar de F. F. J. H. con su comunidad originaria” (fs. 104); ello así, a pesar de los reparos expuestos por las autoridades del citado establecimiento carcelario, quienes aconsejaban su alojamiento en una unidad de régimen más riguroso (cerrado) y no semiabierto/abierto, como era el caso (fs. 150).

7°) Que más allá de las decisiones adoptadas durante el proceso de extradición por el juez del caso en virtud de la identidad mapuche del requerido, resulta central tener presente que la parte recurrente no ha brindado razón alguna -ni tampoco se advierte- que explique la gravitación que debería tener la citada normativa en un procedimiento que no tiene por objeto juzgar la responsabilidad penal del individuo requerido, sino que se circunscribe a la acreditación de los requisitos que / conforme el régimen legal aplicable al caso/ viabilizan la entrega.

8°) Que en lo referido al principio de “doble incriminación”, el a qua subsumió el de “incendio de lugar habitado”, identificado como “Hecho 1″/ previsto por el artículo 475/ inciso 1° del Código Penal chileno (conf. texto legal en Agregado carpeta 1 de 2 que corre por cuerda), en el inciso l° del articulo 186 del Código Penal argentino según el cual “El que causare incendio . será reprimido . con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere peligro común para los bienes” (fs. 848 vta.) Así, se advierte que ambos paises castigan, en sustancia/ la misma infracción, esto es la de “incendiar” con prescindencia de la diversa modalidad seleccionada por cada uno para diseñar el tipo penal inserto en sus respectivos ordenamientos jurídicos, sin que ninguna de las razones esgrimidas por quien aquí recurre tengan entidad para descalificar la procedencia del pedido de extradición en relación a este hecho.

9°) Que en efecto, la parte se agravia porque “nuestra legislación no recepta la figura de incendio de lugar habitado como un tipo penal específico” sino cuando “hubiere peligro común para los bienes” (artículo 186, inciso 1°, del Código Penal) .

Sin embargo, la falta de explicitación en el tipo penal extranjero sobre el “peligro camón” no constituye óbice para la configuración del principio de doble incriminación, toda vez que -tal como lo señaló el juez- se trata de una circunstancia de hecho presente en la realidad del caso que pretende juzgar el país requirente, que dio expresa y detallada cuenta de la “propagabilidad” del fuego iniciado. En tales condiciones, las meras aseveraciones de la defensa que tachan de “interpretación extensiva sobre los sucesos” y/o de “impropia interpretación” de lo decidido, resultan insuficiente,s para descalificar la forma en que el a qua hizo valer el principio de doble incriminación en el caso, con sustento en jurisprudencia de este Tribunal. A ello se agrega que el supuesto de “lugar habitado” queda alcanzado por el elemento “bienes” del tipo penal argentino, sin que esta -mayor amplitud pueda ser cuestionada desde el punto de vista del principio bajo examen a la luz de jurisprudencia del Tribunal (conf. mutatis mutandi Fallos: 338: 1551 “Mankevich Lifschitz” -2015- Peró).

10°) Que no es viable la subsunción que propone la patte,tecurrente en el delito de “daño” cdmo “delito residual” -25

al configurarse el supuesto en que “se destruye algún bien por medio de un incendio . sin que se ponga en peligro la vida de una persona” (conf. fs. 813 vta. del acta del debate y fs. 943 vta.del memorial en esta instancia). Ello si se tiene en cuenta que la realidad que pretende juzgar el país extranjero como “incendio en lugar habitado” abarca el supuesto de “incendio con peligro para las personas” en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ventiladas en este procedimiento de extradición, tal como surge del auto de prisión preventiva -de fecha 31 de enero de 2013- que da sustento a este pedido de extradición (conf. copia de ese acto jurisdiccional extranjero obrante a fs. 109/113 del Agregado carpeta 1 de 2 que corre por cuerda) .

11°) Que en lo referido a la imputación identificada como “Hecho 2”, calificado por el país requirente como “tenencia ilegal de arma de fuego de fabricación artesanal”, la defensa de J. H. cuestiona la tipicidad de la conducta bajo la ley argentina, porque el arma comprometida no estaría incluida dentro de las armas ni de guerra ni de uso civil (fs. 944/945) Cabe recordar que constituye una cuestión de hecho no controvertida que el arma en cuestión es de “fabricación artesanal” bajo la modalidad de “escopeta hechiza” compuesta de dos piezas unidas por una pita -hilo de nylon- que tenia un cartucho sin percutar introducido en uno de los extremos del tubo, calibre 12 marca Nobel.

12°) Que los términos en que se esgrime esta objeción en el memorial (fs. 944/945) son mera reiteración del planteo que hizo la parte en el debate (fs.815), sin hacerse cargo de incluir crítica alguna a las fundadas razones de derecho brindadas por el juez de la causa al desestimar el agravio con base en que el derecho argentino contempla a las armas “rudimentarias” como “armas de fuego” (Anexo 1 del decreto 531/05 que reglamentó la ley 25.938 que creó el “Registro Nacional de Armas de Fuego y Materiales Controlados, Secuestrados e Incautados”). Así y a los fines de tener por cumplido el principio de doble incriminación, sobre esa base se consideró subsumido el hecho en el supuesto de tenencia de “arma de guerra”, con sustento en el artículo 4 del decreto 395/75 reglamentario de la ley 20.429 -al no estar enumerada taxativamente como “arma de uso civil” por el artículo 5 de ese decreto- y, además, quedar alcanzada como un supuesto “arma de uso prohibido” bajo la hipótesis de “armas disimuladas” a la luz del artículo 4, inciso 3°, apartado c del mismo decreto reglamentario, (fs. 849 vta./852)

13°) Que en relación al planteo de la defensa vinculado con el carácter de “delito político o conexo” de los hechos por los cuales la justicia chilena reclama a J. H., cabe tener presente que según el artículo 3° de la Convención sobre Extradición entre la República Argentina y la de Chile suscripta en Montevideo en 1933: “E l Estado requerido no estará obligado a conceder la extradición:. e) Cuando se trate de delito político o de los que le son conexos . “, apreciación que le “corresponde exclusivamente al Estado requerido” (artículo 40) 14) Que a partir de citas jurisprudenciales, la defensa propició la aplicación de un criterio según el cual para que “un delito común conexo al delito político esté teñido de las características políticas, con todas las consecuencias que ello implica.”no puede tratarse de delitos comunes que sean innecesarios para conseguir el objetivo político que se persigue”; y al aplicarlo al caso, alegó que “los hechos ocurrieron en un contexto de la existencia de una disputa por carriles no institucionales. El incendio del fundo guarda vinculación con un conflicto por la instalación de una hidroeléctrica y por la falta de consulta al pueblo mapuche que habitan en aquellos territorios. Por la defensa de dos cementerios, en un marco mucho más complejo de tensión poli tica que es advertido no solo por los imputados, por las comunidades indigenas, sino también por la sociedad chilena en general, el propio Estado, por di versos organismos internacionales” (fs. 821/821 vta.).

15°) Que a su turno, el juez acogió el criterio de interpretación propuesto por la defensa, no obstante lo cual, al aplicarlo, entendió que el incendio endilgado a J. H. en la República de Chile no había constituido una “manifestación necesaria orientada a preparar o llevar a cabo actos de rebelión, sino un hecho de vandalismo común cometido en perjuicio de un grupo familiar particular (incluso del mismo origen mapuche que el requerido)” (fs. 858/858 vta.).

16°) Que el recurso articulado por la defensa de J. H.presenta serios defectos de fundamentación en torno a este punto, toda vez que no se argumenta y -menos aún- se logra demostrar que el “delito común” endilgado al sujeto requerido sea una “manifestación necesaria orientada a preparar o llevar a cabo” un “delito político”.

Tampoco se identifica cuál sería el “delito político” al que debería “conectarse” el “delito común” de “incendio” y el de “tenencia ilegítima de arma artesanal ” que, vale resaltar, recién en esta instancia se pretende incorporar a la excepción del artículo 3°, inciso e, de la Convención sobre Extradición de Montevideo de 1933.

En ese sentido, más allá de la problemática caracterización de un delito como “político” y, más aun, de la compleja ligazón jurídica entre “la política” y “el delito”, tema de notoria trascendencia conceptual pero que no cabe ,desarrollar in extenso en la presente causa (atento a las especiales características de este proceso, de acuerdo a lo expresado en el precedente considerando 70), cuadra afirmar la sola invocación de un clima de violencia no es suficiente para configurar la excepción invocada en tanto la calidad de.”política” con que se califica a la violencia parece derivarse meramente del reclamo de tierras ancestrales dentro del cual se insertó la comisión del delito de “incendio”.

Aun prescindiendo del marco fáctico que la parte sostiene haberse visto privada de acreditar, la referencia al delito de “rebelión” no incluye ni una mínima valoración sobre los -presupuestos normativos en que una alegación de semejante entidad debería sustentarse.

17°) Que, en la misma línea intelectual, no se advierte -ni la parte ha argumentado- cuál podría haber sido el “vínculo estrecho”, “directo” o “claro” entre el delito y su presunto “objetivo político”, toda vez que el “incendio” atribuido en el pedido de extradición habría sido causado por un grupo de personas encapuchadas que, en horas de la noche, habría prendido fuego la parte de un fundo que -aun cuando se diga que integraba tierras litigiosas- estaba habitado por personas de origen mapuche, como el requerido, entre los que había menores de edad, cuyas vidas peligraron por la propagación del fuego, favorecida mediante la utilización de un producto “acelerante”, que llevó a la destrucción total del lugar y a los riesgos sufridos por sus ocupantes que, luego de fugarse los autores, quedaron allí abandonados -algunos maniatados- mientras el incendio se propagaba y expandía.

18°) Que lo expuesto también pone en evidencia que es notoria la desproporción que existe entre el medio empleado y el “objetiva político” alegado, sin que la parte recurrente haya señalado de qué modo la prueba no sustanciada podría haber incidido en la decisión, lo cual torna inoficioso un pronunciamiento sobre esta cuestión.

19°) Que las razones que el recurrente pueda hacer valer como causa de justificación o que podrían incidir en la atribución de culpabilidad, resultan ajenas a este trámite de extradición, y constituyen defensas de fondo que la parte deberá -en su caso- esgrimir ante el juez del país requirente.

20°) Que en cuanto a la defensa articulada con sustento en la persecución porraza y nacionalidad y la aplicación de una pena cruel, inhumana y degradante (punto IV.f. del memorial obrante a fs. 945/949), el Tribunal comparte la valoración efectuada por el señor Procurador General de la Nación interino en el acápite V.2 del dictamen (fs. 965 vta./967) a cuyo contenido cabe remitir, en lo pertinente, por razones de brevedad, para desestimar el agravio.

21°) Que por las razones esgrimidas por el señor Procurador General (cfr. punto VII, afs. 970), cabe desestimar la pretensión del recurrente. sustentada en el artículo 11, inciso e, de la ley 24.767.

22°) Que, en cambio, resulta aceptable el planteo conforme el cual la República de Chile compute el plazo de detención ya cumplido por el requerido J. H. en el anterior trámite de extradición (punto IV.g. a fs. 949/950), tal como lo señala el Ministerio Público Fiscal en el apartado VII del dictamen (fs. 969/970), razón por la cual cabe declarar admisible la vía intentada en relación a este aspecto del auto apelado, encomendándosele al juez de la causa que arbitre las medidas del caso para que, previa certificación del extremo en cuestión, así lo disponga en el marco de lo resuelto en el considerando SO del auto apelad6 (fs. 867).

23°) Que por último, tal como refiere el dictamen fiscal a fs. 97o vt:a., la interpretación que la defensa pretende asignarle al artículo 12 de la ley de Cooperación Internacional en Materia Penal -a la luz del reenvío del artículo 2 de la Convención de Montevideo de 1933-, ya ha sido desestimada por el Tribunal en casos previos, sin que se esgriman razones novedosas que obliguen a un reexamen de esa solución (cfr. Fallos: 326: 4415 ).

Por todo lo expuesto, de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución apelada en cuanto declaró procedente la extradición de F. F. J. H.a la República de Chile para ser juzgado por los delitos de incendio en lugar habitado y tenencia ilegal de arma de fuego de fabricación artesanal, con la salvedad incluida en el considerando 22. Notifíquese, tómese razón y devuélvase.

HORACIO ROSATTI – CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ