El estado de cesación de pagos en el pedido de quiebra por acreedor

Autor: Gerbaudo, Germán E.

Fecha: 7-nov-2018

Cita: MJ-DOC-13713-AR | MJD13713

Sumario:

I. Introducción. II. Breve referencia a los hechos del caso. III. La cesación de pagos como estado patrimonial. IV. Cesación de pagos no es sinónimo de desequilibrio patrimonial. V. ¿Qué debe probar el acreedor en el pedido de quiebra? VI. Conclusiones.

Doctrina:

Por Germán E. Gerbaudo (*)

I. INTRODUCCIÓN

La apertura de un proceso concursal requiere la comprobación de dos presupuestos. Por un lado, el presupuesto subjetivo que refiere al sujeto concursable y que se encuentra delimitado por el art. 2 de la L.C. Por el otro, el presupuesto objetivo que alude a la situación económica financiera en que se encuentra el patrimonio de ese sujeto concursable y que es delimitado por el art. 1 de la L.C.

Enrique Gadea indica que «constituye el presupuesto objetivo la delimitación del estado patrimonial del deudor al que el legislador vincula la apertura del concurso de acreedores»(1). Por su parte, Fernando Cerdá Albero e Ignacio Sancho Gargallo expresan que «se entiende por presupuesto objetivo del concurso la situación económica del deudor que justifica la apertura del procedimiento concursal sobre su patrimonio»(2).

En nuestra legislación adoptamos como presupuesto objetivo de los procesos concursales reglados en la L.C. el clásico presupuesto objetivo del estado de cesación de pagos o estado de insolvencia. Asimismo, receptamos como sistema de comprobación judicial de ese estado el sistema francés posterior a la reforma de 1838 de los hechos reveladores(3).

En el caso de un pedido de quiebra directa necesaria -quiebra pedida por acreedor- el peticionante -demandante- de la quiebra conforme al art. 83 de la L.C. debe probar sumariamente: (i) el crédito; (II) hechos reveladores de la cesación de pagos; (iii) que el deudor es sujeto concursable.

En esta colaboración anotamos el fallo dictado por la Sala C de la Cámara Nacional de Comercio del 11 de junio de 2018 pronunciado en los autos «Inmantec S.R.L. le pide la quiebra OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios». A través de este decisorio estudiamos la noción de cesación de pagos, la configuración de ese concepto como un estado patrimonial que no equivale a la diferencia entre el activo y el pasivo.Abordamos también la prueba de los hechos reveladores de ese estado en el caso de quiebra pedida por acreedor.

II. BREVE REFERENCIA A LOS HECHOS DEL CASO

La Sala C de la Cámara Nacional de Comercio revoca el pronunciamiento del juez de primera instancia que había rechazado el pedido de quiebra formulado por el acreedor -e inclusive negó la posibilidad de emplazar al deudor en los términos del art. 84 de la L.C.- basándose en la suficiencia del patrimonio del deudor.

Además, el rechazo de la demanda lo fundó en la inacción por parte del acreedor de instar otras vías de cobro del crédito. La alzada considera que ese argumento del «a quo» carece de apoyatura legal.

En esta colaboración circunscribimos nuestro análisis al presupuesto objetivo, es decir, a la noción del estado de cesación de pagos.

Adelantamos que nos parece correcta la decisión del tribunal de alzada en razón de que la cesación de pagos es un concepto que alude a un estado patrimonial y no a la diferencia entre activo y pasivo. Es un estado patrimonial y no una cuestión de desequilibrio patrimonial.

III. LA CESACIÓN DE PAGOS COMO ESTADO PATRIMONIAL

La cesación de pagos es el presupuesto objetivo de los procesos concursales reglados por la L.C.

El presupuesto objetivo «refiere a las condiciones del patrimonio»(4). En tal sentido se indica que «no se puede pretender la apertura del concurso sin la concurrencia y demostración de la cesación de pagos»(5).

Debemos indicar que nuestra ley, al igual que la mayoría de las legislaciones, no contiene una definición de estado de cesación de pagos(6).

Frente a ello, la delimitación de la noción fue librada a la labor de la doctrina y de la jurisprudencia.Luego de las transformaciones que experimentó la idea de cesación pagos a lo largo de los siglos y con el aporte de la doctrina italiana, hoy se entiende que la insolvencia es un estado patrimonial que coloca al deudor en la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

En la doctrina se han brindado numerosas nociones de lo que debe entenderse por estado de cesación de pagos o estado de insolvencia. En tal sentido, Héctor Cámara define a la insolvencia como «la impotencia del patrimonio frente a las deudas ciertas, líquidas y exigibles que lo gravan»(7). Julio Cesar Rivera dice que la insolvencia se puede caracterizar como «el estado general y permanente de desequilibrio patrimonial que coloca al deudor en la imposibilidad de hacer frente, de manera regular, a las obligaciones exigibles»(8). Marcelo Gebhardt indica que «es un estado en virtud del cual el deudor no puede hacer frente a sus obligaciones liquidas y exigibles»(9). Adolfo A. N. Rouillon y Pedro J. Figueroa Casas expresan que es «el estado de impotencia del patrimonio para satisfacer, con medios regulares (disponibilidades normales o activos corrientes), las obligaciones inmediatamente exigibles (exigibilidades o pasivos corrientes)»(10).

IV. CESACIÓN DE PAGOS NO ES SINÓNIMO DE DESEQUILIBRIO PATRIMONIAL

En la actualidad, la cesación de pagos -adscribiendo a la denominada teoría amplia del estado de cesación de pagos- se exhibe como un estado patrimonial diferente al incumplimiento.

Al respecto, Julia Villanueva sostiene que «decir que es un “estado” importa descartar que consista en un hecho aislado»(11).

Por otra parte, la cesación de pagos no debe identificarse con las diferencias entre activo y pasivo. No es un concepto contable. Por ello, entendemos que debe negarse toda identificación entre este estado patrimonial con el desequilibrio entre el activo y el pasivo, ya que esto último es una noción netamente contable que puede resultar ajena a la verdadera situación patrimonial. A la hora de determinar la insolvencia no se debe confrontar el activo con el pasivo, sino la realizabilidad del activo con la exigibilidad del pasivo.En definitiva como señala Pablo Heredia la cesación de pagos «no es una cuestión de balances»(12).

Mauricio Yadarola se refirió a ello diciendo que «lo que caracteriza, pues, la insolvencia no es la inferioridad numérica del activo con relación al pasivo, sino la impotencia del patrimonio para cubrir las deudas exigibles: no es la cantidad de bienes sino su realizabilidad lo que se tiene en cuenta, ni es la suma de las obligaciones sino el momento de su exigibilidad»(13).

Marcelo Gebhardt expresa que «se ha sostenido que el desequilibrio o déficit no determina por sí solo el estado de insolvencia, o bien que dicho estado puede subsistir aun sin el desequilibrio”(14). Agregando que «de ello se sigue que el equilibrio relevante a ponderar será el que surja del pasivo exigible y el valor del activo realizado o realizable al momento del vencimiento de las deudas»(15).

En la misma tesitura, Darío Graziabile indica que la cesación de pagos «se trata de un concepto que escapa del estatismo del desequilibrio de valores entre activo y pasivo, sino un supuesto dinámico de flujos de fondos insuficientes para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones exigibles»(16). Asimismo, en otra obra el autor sostiene que «el estado de cesación de pagos no se configura por la mera diferencia entre valores del activo y pasivo, sino por la imposibilidad del deudor de pagar regularmente sus obligaciones»(17); agregando luego que «un activo importante, superior al pasivo, pero inmovilizado, o cuya evolución no permita atender las deudas, no impide que se configure un estado de cesación de pagos»(18).

En sentido similar, Juan Farina y Guillermo Farina expresan que «un sujeto puede presentar un desequilibrio económico patrimonial y, sin embargo, no estar afectado por la incapacidad que caracteriza al estado de insolvencia, o a la inversa»(19).

Igualmente, Saúl Argeri señala que no puede asimilarse la cesación pagos al déficit del balance.Así dice que «el cómputo del desequilibrio aritmético es simple fenómeno de orden contable, derivado de la confrontación entre activo y pasivo. En ese activo pueden incluirse bienes (v.gr., aquellos cuya realización varía de conformidad con valores circunstanciales, coyunturales; créditos incobrables, etcétera)»(20).

Asimismo, Héctor Alegría sostiene que «algunas legislaciones se refieren al desequilibrio aritmético, o sea, al mayor valor del pasivo sobre el activo»(21). No obstante, indica que «se ha visto como inadecuada esta solución, pues puede tratarse de un deudor con pasivos exigibles y con activos de mayor valor pero de difícil realización; y a la inversa, puede el obligado tener un activo menor pero un pasivo de exigibilidad convenientemente escalonada en el tiempo que permite el pago con la propia renta de la actividad»(22).

Así, en la jurisprudencia se expresó que «la sola exhibición por el deudor de un título de dominio de un vehículo es insuficiente para demostrar hallarse «in bonis», al no configurar aquél un activo corriente»(23).

El desequilibrio patrimonial en el ámbito concursal aparece vinculado al concurso de la masa indivisa insolvente que regula el art. 2360 del Código Civil y Comercial. Sin embargo, al comentar dicho precepto hemos reiteradamente señalado que a nuestro criterio se trata de un error terminológico dado que el presupuesto objetivo para el concurso de la herencia sigue siendo el estado de cesación de pagos(24).

Relacionando lo que analizamos en el presente acápite con la solución del fallo que anotamos debemos señalar que sostenemos apropiado el criterio del tribunal de alzada. Por el contrario, nos parece desacertado el discernimiento del a quo que desestimó la quiebra con fundamento en una supuesta suficiencia de bienes. Conforme venimos exponiendo nada tienen que ver las diferencias entre el activo y el pasivo con el concepto de cesación de pagos. A la hora de analizar la cesación de pagos no se debe confrontar activo con pasivo, sino disponibilidades con exigibilidades.

V.¿QUÉ DEBE PROBAR EL ACREEDOR EN EL PEDIDO DE QUIEBRA?

En esta instancia cabe preguntarse si el acr eedor que demanda la quiebra debe probar hechos reveladores del estado de cesación de pagos o derechamente debe probar dicho estado.

Clara e indubitablemente el art. 83 de la L.C. se inclina por la primera de las alternativas: el acreedor debe probar hechos reveladores de la cesación de pagos. Así el citado precepto dispone: «Si la quiebra es pedida por acreedor debe probar…, los hechos reveladores de la cesación de pagos…». Sin embargo, el problema se suscita porque el art. 78 de la L.C. expresa lo siguiente: «El estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generan».

Es decir, por un lado, el art. 83 habla de probar «los hechos reveladores de la cesación de pagos» y, por el otro, el art. 78 se refiere a que «el estado de cesación de pagos debe ser demostrado…».

Compartimos el criterio expuesto por nuestra doctrina y jurisprudencia en cuanto a que lo que el acreedor demandante de la quiebra debe probar no es la cesación de pagos sino los hechos reveladores de ese estado(25).

Consideramos que si el acreedor tuviera que probar la cesación de pagos no tendría sentido la citación del art. 84 para que el deudor «invoque y pruebe cuanto estime conveniente». Es indudable que el acreedor legitimado a través de su demanda y la documental acompañada probará los hechos reveladores de la cesación de pagos y el deudor al ser emplazado en la instrucción pre-falencial podrá desvirtuar los hechos que el acreedor entiende exteriorizan la cesación de pagos. Acertadamente se señala que «cuándo, cómo y porque se inició el estado de cesación de pagos se estudiará profundamente durante el procedimiento de quiebra.Por ahora, lo único que la ley pretende es que el peticionante acreedor pruebe sumariamente que hay hechos que pueden llevar a la convicción del juez, prima facie, sobre la existencia de insolvencia»(26).

Sin perjuicio de ello como señala la doctrina es usual que algunos tribunales exijan al acreedor peticionante de la quiebra la prueba de la cesación de pagos(27). Lo erróneo de dicho razonamiento es puesto de manifiesto por la doctrina que señala que si se exigiera que el acreedor probase la cesación de pagos carecería de sentido la citación al deudor para que dé explicaciones(28). Además, probar el estado de la cesación de pagos resultaría una tarea imposible. Así, Héctor Cámara expresa que «no se exige probar la situación económica del deudor -hecho interno de difícil cuando no imposible demostración- sino los signos por los cuales normalmente se exterioriza»(29). Asimismo, Osvaldo Maffia indica «lo que el peticionante de la quiebra debe probar es tal vez lo único que puede probar: algún hecho cuya existencia, conocimiento y demostrabilidad están a su alcance»(30). En otro trabajo Osvaldo Maffía señala que «le incumbe exponer los hechos e indicar las pruebas de esos hechos (no del estado de cesación de pagos, que exteriorizarán o no a criterio del juez)»(31).

De manera similar, Omar Berstein sostiene que «debe señalarse que la cesación de pagos, en cuanto estado de tipo económico patrimonial, resulta ser de carácter interno y por ello de muy difícil prueba -si no imposible-, para los terceros ajenos al propio cesante»(32). Agregando luego que «la prueba directa de dicho estado no resulta viable ni práctica por cuanto supondría interferir en forma directa (y por tanto excesiva y cuestionablemente) sobre la esfera íntima y privativa de una persona»(33).

En definitiva, correctamente se señala que «dicho derechamente, lo que debe acreditar el acreedor es la existencia de «hechos reveladores», art.83 de la L.C., y a partir de allí, la sumariedad del trámite exige que se cite al deudor para que éste desacredite la existencia de la insolvencia denunciada por el peticionante de la quiebra»(34).

Ahora bien, como ya hemos anticipado, en el supuesto de que el acreedor demuestre los hechos reveladores de la cesación de pagos ello no significa en modo alguno que el juez deba declarar sin más la quiebra del deudor. Ello debido a que el juez en el momento de sentenciar deberá valorar conforme a las reglas de la sana crítica si existe o no cesación de pagos. En otros términos, analizará conforme a los hechos reveladores aportados por el peticionante de la quiebra o de otros hechos que puedan surgir de las medidas de oficios ordenadas conforme al art. 83, última parte, si existe o no cesación de pagos. En tal sentido, es menester indicar que el magistrado tiene a su cargo una difícil y delicada tarea por la trascendencia de la decisión a tomar.

La valoración de si existe o no cesación de pagos debe hacerla el juez al momento de dictar sentencia. Así, se dijo que «la existencia del hecho revelador de la cesación de pagos se juzga a la fecha de la declaración de quiebra»(35).

VI. CONCLUSIONES

A modo de conclusión señalamos:

1. Nos parece acertada la solución del fallo de alzada en cuanto ordena revocar la sentencia del a quo que había desestimado el pedido de quiebra del acreedor en base a una supuesta suficiencia de bienes.

2. La cesación de pagos como presupuesto objetivo de los procesos concursales es un estado patrimonial que no se condice con las diferencias de activo.

3. El análisis de la cesación de pagos exige confrontar disponibilidades con exigibilidades y no activos y pasivos en términos contables.

———-

(1) GADEA, Enrique: Iniciación al estudio del Derecho Concursal, Madrid, Dykinson S.L., 2005, p. 60.

(2) CERDÁ ALBERO, Fernando y SANCHO GARGALLO, Ignacio: Quiebras y suspensiones de pagos:claves para la reforma concursal, Barcelona, La Caixa, Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, Colección Estudios Económicos, Nº 25, 2001, p. 59.

(3) Abordamos este tema en una obra anterior, véase: GERBAUDO, Germán: Cesación de pagos, Rosario, Nova Tesis, 2011.

(4) ROUILLON, Adolfo A.: Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, 17º ed., Buenos Aires, Astrea, 2017, p. 18.

(5) FASSI, Santiago C. y GEBHARDT, Marcelo: Concursos y quiebras, 8º ed., Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 18; GEBHARDT, Marcelo, Ley de concursos y quiebras, Buenos Aires, Astrea, t. I, 2008, p. 5.

(6) La falta de una calificación legal genera un debate en nuestra doctrina, entre quienes consideran correcta la metodología seguida y quienes critican esa ausencia. Entre los primeros se manifestó Raúl Rodríguez Quesada, quien expresó que «hubiera sido más práctico decirlo, ya que siendo una ley de quiebras, de forma y de fondo al mismo tiempo, al establecerlo no se hubiera caído en el lugar común de que las definiciones sean impropias de un código de leyes, puesto que en tal forma se hubiera evitado el equívoco que el término entraña, atendiendo a la diversidad doctrinaria existente en materia tan importante y que trae aparejada sanción tan grave como es la quiebra, o el estado de quiebra» (RODRÍGUEZ QUESADA, Raúl, Cesación de pagos en la quiebra, en J.A. 62, sección doctrina, p. 31). Por el contrario, Adolfo E. Parry indica que «en nuestra ley, la cesación de pagos si bien no está definida -y no corresponde esa definición como acto legislativo- aparece expresada como un concepto genérico» (PARRY, Adolfo E., Cesación de pagos, en E.D. 3, 67). Más modernamente, Pablo Heredia indica que «la cesación de pagos constituye una noción doctrinaria cuya precisa definición escaparía a la tarea del legislador» (HEREDIA, Pablo., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, Abaco, t. 1, 2000, p. 210).

(7) CÁMARA, Héctor: El Concurso Preventivo y la Quiebra, Buenos Aires, Depalma, v.1, 1978, p. 236.

(8) RIVERA, Julio C.: Instituciones de derecho concursal, 1º ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t.1, 1996, p. 113.

(9) GEBHARDT, M.: op. cit., t. I, p. 3.

(10) ROUILLON, Adolfo A. N. y FIGUEROA CASAS, Pedro J., comentario al art. 1 de la L.C. en «Código de Comercio comentado y anotado», ROUILLÓN, Adolfo A. N., (Director), ALONSO, Fernando Daniel, (Coord.), Buenos Aires, La Ley, t. IV-A, 2007, p. 6.

(11) VILLANUEVA, Julia: Concurso preventivo, Santa Fe. Rubinzal Culzoni, 2003, p. 33.

(12) HEREDIA, P.: op. cit., t. 1, p. 211.

(13) YADAROLA, M.: El concepto técnico – científico de Cesación de Pagos, en J.A., sección doctrina 68, p.6.

(14) GEBHARDT, M.: op. cit., t. I, p. 4.

(15) Id., p. 4.

(16) GRAZIABILE, Darío J.: Historia y tendencias de los presupuestos concursales. El estado de la cesación de pagos y los sujetos concursales, en «Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones», Buenos Aires, Lexis Nexis, 208, agosto/septiembre 2004, p. 879

(17) GRAZIABILE, Darío J.: comentario al art. 1 de la L.C. en «Régimen concursal», Graziabile, Darío J. (Director y co-autor), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, t. I, p. 145.

(18) Id., p. 145.

(19) FARINA, Juan M. y FARINA, Guillermo V.: Concurso preventivo y quiebra, Buenos Aires, Astrea, t. I, 2008, p. 66.

(20) ARGERI, Saul A.: Manual de concursos, Buenos Aires, Astrea, 1983, p. 26.

(21) ALEGRÍA, Hector: Concursos, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 19.

(22) Id, p. 19.

(23) C. Apel. Civ. y Com., Rosario, Sala I, «Guagliano. Raúl S.R.L. s/ pedido de quiebra», 12/03/1996, en L.L.Litoral 1998-1-32.

(24) GERBAUDO, Germán E.: Impacto del Código Civil y Comercial en el derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2016, p. 51; GERBAUDO, Germán E., Concurso de la herencia en el derecho concursal argentino. Discordancias entre el Código Civil y Comercial de la Nación y la Ley de Concursos y Quiebras, en «Revista Lex Mercatoria», Elche, Universidad Miguel Hernández, Nº 7, 2017, p.49; GERBAUDO, Germán E., El presupuesto objetivo en el concurso de la masa indivisa insolvente, en Editorial Astrea, http://www.astrea.com.ar, 2018.

(25) En doctrina, véase: MAFFIA, Osvaldo J.: Derecho concursal, Buenos Aires, Depalma, t. II, 1988, p. 261; MAFFIA, Osvaldo J., La Ley de concursos comentada, Buenos A ires, Depalma, t. 1, 2001, p. 289; BARAVALLE, Roberto A. y GRANADOS, Ernesto I.J., Ley de concursos y quiebras 24.522, Rosario, Liber, t. 2, 1996, p. 50; JUNYENT BAS, Francisco e IZQUIERDO, Silvina, «Una «vieja» controversia: la prueba de la cesación de pagos en la petición de quiebra, en L.L. 2009-A, p. 701; RIVERA, Julio César, ROITMAN, Horacio y VÍTOLO, Daniel, «Ley de concursos y quiebras», 3º ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. II, 2005, p. 252; RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho concursal, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. II, 2003, p 252; RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho concursal, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. II, 2003, p. 21; RAISBERG, Claudia, Excesos en los pedidos de quiebra. La clave: el presupuesto objetivo y otros recaudos, en «Doctrina Societaria y Concursal», Buenos Aires, Errepar, Nº 212, julio 2005, p. 807. En la jurisprudencia, puede consultarse los siguientes fallos: C. Apel. Civ. y Com., Córdoba, 3º Nominación, «Loteos Serranos S.R.L.», 1/07/2008, en Impuestos 2008-23 (diciembre), 2051; C. 2º de Apel., en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, de San Rafael, «Derra, Jorge Antonio Elias», 31/10/2008, en L.L. Gran Cuyo 2009 (febrero), 83; C. 1ª Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, «Fulco, Rubén s/ pedido de quiebra», 11/09/1997.

(26) BARAVALLE, R. y GRANADOS, E., op. cit., t. 2, p. 50.

(27) RIVERA, Julio César, ROITMAN, Horacio y VÍTOLO, Daniel: Ley de concursos y quiebras, 3º ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. II, 2005, p. 252; RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho concursal, 1º ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. II, 2003, ps. 21 y 22.

(28) RIVERA, J., ROITMAN, H. y VÍTOLO, D.: op. cit., t. II, p.252; RIVERA, J., Instituciones…, cit., t. II, ps. 21 y 22.

(29) CAMARA, Héctor C.: El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, Depalma, vol. III, 1982, p. 1658.

(30) MAFFIA, O, Derecho…, cit., t. II, p. 262.

(3|) MAFFÍA, Osvaldo J., El juicio de antequiebra, en «Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones», Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 361.

(32) BERSTEIN, Omar R.: Inminente cesación de pagos, Buenos Aires, Astrea, 2018, p. 69.

(33) Id., p. 69.

(34) JUNYENT BAS, Francisco e IZQUIERDO, Silvina: Una «vieja» controversia: la prueba de la cesación de pagos en la petición de quiebra, en L.L. 2009-A, p. 701.

(35) C. Apel. Civ. y Com., Rosario, Sala I, «Guagliano. Raúl S.R.L. s/ pedido de quiebra», 12/03/1996, en L.L.Litoral 1998-1-32.

(*) Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).